Sentencia Penal Nº 112/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 45/2011 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 45/11 C

JUICIO DE FALTAS Nº 76/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MÁLAGA

SENTENCIA N. 112

Málaga, a 22 de febrero de 2011

Vistos en grado de apelación por Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz Berdejo ,Magistrada de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos

de Juicio de Faltas número 76/10 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga seguido por falta de lesiones contra Benito en virtud de

denuncia formulada por Fidel , asistido por la Letrada doña Teresa Escamilla Garrido, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento dictó, en fecha 22 de abril del 2010, sentencia que declara probado que: "Aproximadamente sobre las 16'33 horas del día 22 de Mayo del 2.009, tras rebasar Fidel la línea de caja de la tienda "Bauhaus" existente en el centro comercial Mare Nostrum, sin abonar el importe de varios candados que llevaba ocultos en su bolsillo, se produjo un forcejeo con Benito , vigilante de seguridad de dicho establecimiento, a consecuencia del cual cada uno de tales contendientes sufrió daños corporales consistentes respectivamente en «hematoma de 3 x 4'4 cm en la cara anterior tercio medio del antebrazo izquierdo y equimosis lineal de 5cm en la región lumbar derecha» y «traumatismo muñeca derecha, codo derecho con hematoma y contusión costal» que precisaron tan solo de una primera asistencia."

y, en consecuencia, finaliza con el siguiente fallo: "Que debo absolver y absuelvo a Benito de los hechos enjuiciados, declarando de oficio las costas procésales. Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la defensa de Fidel fundado sustancialmente en error en la valoración de la prueba e interesando la condena de Benito como autor de una falta de lesiones a la pena de un mes de multa con cuota diaria de 4 euros .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, ni considerándose procedente la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada, pasaron directamente los autos a la Magistrada que había de resolver el recurso .

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende el apelante en su recurso la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia y lo hace a base de discrepar de la valoración de la prueba que realiza la Juez "a quo".

El recurso nos plantea el problema de hasta qué punto esa valoración que realiza el Juez "ad quo" ha de ser revisada en esta alzada, al tratarse de una sentencia absolutoria la de instancia.

A partir de la Sentencia 167/2002 de 18 de septiembre del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653, el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado, en lo que, en relación con la valoración de la prueba, se refiere, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia del Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SS.T.C. 170/2002 EDJ 2002/44856 , 197/2002 EDJ 2002/44866 , 198/2002 EDJ 2002/44865 , 198/2002 , 200/2002 EDJ 2002/44863 y 212/2002 EDJ 2002/50338 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el Tribunal "ad quem" ( S.T.C. 198/2002 ).

Como tiene establecido la doctrina del Tribunal Constitucional, no puede en segunda instancia valorarse las pruebas que precisan de inmediación, sin haberse practicado dicha prueba ante el Tribunal ad quem, así en su Sentencia de 9 de febrero de 2004 EDJ 2004/2492, sala 2 ª dice: "De ahí que hayamos afirmado que, en la "apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" ( STC 167/2002 , FJ 11 EDJ 2002/35653). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12).

De este modo, es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, y también en el procedimiento por Faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4 EDJ 1997/6342 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11 EDJ 2002/35653 y 41/2003, de 27 de febrero , FJ 4 EDJ 2003/3858 ). Pero, en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim EDL 1882/1 otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE EDL 1978/3879 (FJ 11 )."

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción (con todos los inconvenientes que ello entraña, sin garantías además de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos); o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Ninguna de las dos opciones resulta satisfactoria, pero en la medida que en nuestro Derecho el recurso de apelación no tiene el carácter de pleno, esto es, no cabe en él, salvo excepcionalmente, la práctica de prueba, sino que viene limitado a revisar lo actuado en la instancia, y el material que valora el Juez "a quo" le queda vedado valorarlo de modo distinto al Juez de apelación en virtud de la más reciente jurisprudencia constitucional, nos vemos constreñidos, cuando de sentencias absolutorias se trate, a conservar el criterio del Juez "a quo", con el consiguiente rechazo de los recursos instados en su contra en solicitud de una sentencia de condena.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre EDJ 1993/9993 , 259/94 de 3 de octubre EDJ 1994/9194 , 272/94 de 17 de octubre EDJ 1994/10551 , 157/95 de 6 de noviembre EDJ 1995/5711 , 176/95 de 11 de diciembre EDJ 1995/6354 , 43/97 de 10 de marzo EDJ 1997/487 , 172/97 de 14 de octubre EDJ 1997/6342 , 101/98 de 18 de mayo EDJ 1998/3757 , 152/98 de 13 de julio EDJ 1998/10009 , 196/98 de 13 de octubre EDJ 1998/29809 y 120/99 de 28 de junio EDJ 1999/13070 ).

Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre EDJ 1999/36639, que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril EDJ 1985/54 , 17/89 de 30 de enero EDJ 1989/779 , 129/89 de 3 julio EDJ 1989/6787 , 203/89 de 4 de diciembre EDJ 1989/10896 , 19/92 de 14 de febrero EDJ 1992/12956 , 45/93 de 8 de febrero EDJ 1993/1100 , 25/94 de 27 de enero EDJ 1994/543 , 144/96 de 16 de septiembre EDJ 1996/5123 , 56/99 de 12 de abril EDJ 1999/6879 , 16/2000 de 31 de enero EDJ 2000/394 y 200/00 de 24 de julio EDJ 2000/20479), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo EDJ 1997/2177 ).

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653, modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procésales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre EDJ 2002/44856 (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 EDJ 2002/44866, 198 EDJ 2002/44865 y 200/02 de 28 de octubre EDJ 2002/44863, 212/02 de 11 de noviembre EDJ 2002/50338 y 230/02 de 9 de diciembre EDJ 2002/55509 .

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754. Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria.

No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de tramites no recogidos en la Ley procesal EDL 1882/1 , en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procésales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procésales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procésales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

A la vista de dicha doctrina antes expuesta lo procedente es la confirmación de la sentencia impugnada por cuando que la Juez ad quo ha valorado racionalmente las pruebas practicadas, declaración de denunciante, denunciado y testigos llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como declara probado y que si bien es cierto que el denunciante resultó lesionado también lo fue el denunciado quien, como vigilante de seguridad de la tienda denominad a "Bauhaus" trataba de impedir que el hoy apelante consumara la sustracción de unos candados, por lo cual concluye el Juez a quo que su conducta está exenta de responsabilidad penal, criterio que no comparte el recurrente quien sostiene que no sustrajo ni intentó sustraer efecto alguno dicho establecimiento, si bien ello no es más que una lógica versión de parte que para el Juez a quo no tiene sustento probatorio alguno habida cuenta de las declaraciones por él oídas en el plenario y que le llevan a concluir que los hechos su sucedieron como declara probado, sin que en esta alzada se aprecie irracionalidad ni falta de lógica en los argumentos del Juez a quo. Por ello siendo correcto el proceso deductivo efectuado por el Juzgador de instancia la pretensión del apelante de que se revise la valoración que de dichas pruebas hizo el Juez de Instrucción nº 1 de Málaga no puede prosperar y el recurso que nos ocupa ha de ser desestimado pues no podemos revisar dicha valoración al tratarse de pruebas personales cuya práctica ha de regirse por los principios de inmediación y contradicción, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia siendo así mismo correcta las conclusiones jurídicas alas que llega el Juez a quo a partir de los hechos declarados probados.

SEGUNDO- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la L.E.Crim . ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas. No apreciándose mala fe en el recurrente, las costas han de declararse de oficio.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Desestima r el recurso de apelación interpuesto por Fidel contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución confirmando íntegramente la misma por sus propios fundamentos.

2.- No imponer las costas del recurso al recurrente .

Así, por esta mi sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz Berdejo, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-