Sentencia Penal Nº 112/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1294/2011 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 1ª

1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO:20.05.1-08/024926

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / 1294/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 506/2010

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Jesús Manuel

Abogado/Abokatua: RAMON JESUS BASTERRECHEA CORTES

Procurador/Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA

Apelado/Apelatua:FISCAL y Bernardo

Abogado/Abokatua:MIGUEL ARAGON CASTIELLA

Procurador/Prokuradorea: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

SENTENCIA Nº 112/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D/Dña. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D/Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 13 de Marzo de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 506/10 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de estafa en el que figura como apelante Jesús Manuel , representado por el Procurador Sr. Alvarez Uria y defendido por el letrado Sr. Aragón , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2011 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 24 de junio de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Jesús Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal , a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO Y DESEMPEÑO DE PUESTOS DIRECTIVOS EN SOCIEDADES MERCANTILES DURANTE 5 AÑOS , ASÍ COMO LAS COSTAS CAUSADAS.

D. Jesús Manuel deberá indemnizar a D. Bernardo la cantidad de 6.564,93 euros, con los intereses y actualizaciones que correspondan en ejecución de sentencia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jesús Manuel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 28 de septiembre de 2011 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1294/11, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 6 de marzo de 2012 a las 12 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' ÚNICO.- Queda probado y así se declara que entre enero y marzo de 2006 , D. Jesús Manuel era apoderado de la mercantil El Rincón de Enrique , S.L. , sociedad cuyo único objeto era regentar el restaurante del mismo nombre , sito en la Avenida de la Zurriola , nº4 , de San Sebastián . En tal concepto , la sociedad tenía como proveedor de pescados y mariscos al querellante D. Bernardo , al que adeudaba una notable cantidad de dinero .

Con conocimiento de la mala racha del negocio , de que no había en sus cuentas fondos suficientes para hacer frente a sus obligaciones , y aprovechándose de la confianza que había generado en el querellante por sus tratos anteriores , emitió , con fecha 10 de enero de 2006 , el cheque NUM000 , por una cuantía de 6.564,93 euros , con vencimiento el 25 de marzo de 2006 , librado contra la cuenta 3008 0183 24 135777627 , titularidad de la citada mercantil , con la finalidad de lucrarse ilícitamente eludiendo el pago de la deuda . El día 10 de enero de 2006 , la citada cuenta tenía un saldo negativo , no llegando a superar los 6 euros de saldo positivo a fecha de 30 de marzo de 2006 , por lo que al vencimiento del cheque el acreedor fue informado de que no había fondos , renunciando a presentar al cobro el mismo , para evitar más perjuicios derivados de la comisión por impagados .

D. Bernardo no ha conseguido cobrar la deuda'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.- Con fecha 24 de Junio del 2011 la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº3 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando a D. Jesús Manuel como autor de un delito de estafa, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2.- Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación la defensa técnica del acusado, interensado, de forma principal, la revocación de la sentencia dictada en la instancia y el dictado de otra resolución por la cual se le absolviera del delito de estafa del que venía acusado. De forma subsidiaria, se interesaba la condena a la pena mínima, sobretodo en relación a la inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad profesional, comercio o industria, durante cinco años.

Como concretos motivos de apelación se invocaba el error en la valoración de las pruebas, fundamentalmente en la valoración de la declaración emitida por el querellante, D. Bernardo , quién habría mantenido una relación comercial con el acusado de forma previa y posterior al impago aquí enjuiciado, de suerte que en ningún caso cabría hablar de estafa por concurrencia de dolo penal, sino todo lo más, de un incumplimiento civil sobrevenido por la mala marcha del negocio regentado por el Sr. Jesús Manuel .

3.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y Letrado de la acusación particular, por éste se ha procedido a contestar, formulando expresa oposición a la estimación del recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez 'a quo' ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

Por otro lado, el recurrente de forma nuclear alega que el Juez a quo habría valorado de manera errónea la prueba practicada en el plenario por cuanto de la misma lo que se habría desprendido es que el acusado no tuvo en ningún momento previo a concertar la operación la intención de engañar al perjudicado haciéndole creer que efectivamente podía satisfacer el talón por existencia de fondos, cuando en realidad lo que pretendía desde el inicio era recibir el género y no responder por el mismo.

Conforme a reiterada jurisprudencia la definición legal de la estafa recoge los elementos integrantes del tipo penal, a saber: 1) una acción engañosa, precedente y concurrente, que viene a constituir la 'ratio essendi' de la estafa, realizada por el sujeto activo, con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero, elemento psicológico y doloso de la culpabilidad, éste, que ha venido siendo exigido por la jurisprudencia como alma de la referida infracción, estableciéndose que la existencia de un perjuicio patrimonial sin engaño previo no constituye el delito referido, 2) que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, 3) que, en virtud de este error, dicho sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a sí mismo o a un tercero, y 4) que, por consiguiente, exista una relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y el perjuicio de otra.

Y en supuestos como el presente en los que la estafa se pretende encuadrar en el marco de un negocio civil en el que de inicio ya habría existido por una de las partes la intención de no cumplir, nos hallamos en la esfera de los llamados contratos civiles criminalizados, siendo lo que diferenciaría en nuestro caso la mera trascendencia civil de lo acaecido con los hechos con trascendencia penal, la acreditación de que el acusado decidió y ocultó deliberadamente al perjudicado su intención ya inicial de no satisfacer nunca el pedido que efectuaban por el cual se iba a efectuar el pago. Creando así una atmósfera de normalidad en el tráfico mercantil, basada en la buena fe y en la confianza en este tipo de operaciones, a través de la cual consiguió hacerse con el género y no satisfacer el contrato.

Nos encontramos ante la variedad de estafa que se conoce como 'negocio jurídico criminalizado'.Como dice la STS 20/1/2004 , en esta modalidad el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras), de suerte que, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado. SSTS 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 . ( S.T.S. 30 de septiembre del 2005 .).

TERCERO.- Examen del caso de autos

En el caso de autos, el visionado del DVD obrante en las actuaciones pone de manifiesto que:

.- El acusado en su declaración en el plenario, declara que reconoce su condición o posición legal dentro de la empresa ' El Rincón de Enrique',bar-restaurante sito en la Avenida de la Zurriola. El negocio fue mal desde el principio, fue luchando para sacarlo a flote. El negocio se cerró en junio, julio del 2006. Los pagos, mayoritariamente, los hacía en metálico.

El Sr. Bernardo era un proveedor de la mercantil, y el acusado libró el cheque en nombre de su propia mercantil para garantizarle el pago de la deuda por género ya suministrado pendiente de pago.

El querellante nunca le ha reclamado el pago de ese talón, sino que pasó a suministrar género a otra empresa Tabernor, y ha formulado reclamación a raíz de dejar de ser proveedor de esta segunda empresa.

A la fecha de vencimiento del talón, no se reclamó el pago por el querellante.

Considera que el importe de ese talón esta pagado en metálico, aunque no tiene justificación contable del pago realizado. De hecho, el querellante no le ha reclamado personalmente el pago de ese importe.

.- Por su parte, el querellante, señala que el acusado normalmente le efectuada los pagos en metálicos, contra factura, a mes o algo de plazo más largo vencido. Entregada la factura con el albarán firmado. El suministro era mensual. Al frente del negocio estaba él.

En este caso, el acusado le libró un talón, que correspondía a varias facturas, con fecha de vencimiento marzo del 2006. Luego le interesó que atrasase la fecha de cobro. El acudió a cobrar el talón a la fecha indicada, no había saldo, fue en dos o tres ocasiones a realizar el cobro.

Posteriormente, fue a hablar con el acusado, quién le dijo que estuviera tranquilo, que había ganado el primer juicio, que esparase al segundo. Dejó pasar bastante tiempo, y estando en la barra, le preguntó por este segundo juicio, contestándole el acusado de malas formas. Se dio cuenta entonces que estaba siendo engañado.

Es la primera y única vez que le libró un talón como forma y garantía de pago. Es el último suministro de pescado que realizó a esta empresa.

A esa sociedad, a partir del importe del talón dejó de suministrar género. Sí mantuvo relación comercial y el suministro de género a otra sociedad, Casa Senra, sito en la calle Zabaleta, finalizando de forma problemática esta segunda relación comercial.

El acusado sabía que él se jubilaba en el año 2007. Estuvo esperando hasta poco tiempo antes de jubilarse, a efectos de que el acusado le realizara el pago, incumpliendo nuevamente todas sus promesas.

.- La esposa del acusado, Juliana , no aporta datos relevantes a efectos de esclarecimiento de estos hechos, dado que no mantenía vinculación estrecha con la marcha de este negocio.

.- A los anteriores elementos de prueba personal, debemos añadir la prueba documental obrante en autos: Documento nº1 que consiste en el referido talón contra la cuenta de la entidad Caja Rural de Navarra, por importe de 6. 564,93 euros, y extracto de la cuenta bancaria titularidad del ' Rincón del Enrique'en el que se acredita que durante todo el período, desde la fecha de libramiento, hasta el vencimiento del cheque no existirieron fondos en la citada cuenta.

*El éxamen detallado de la prueba obrante en autos nos lleva a colegir que el acusado, en el caso de autos, rompió su mecánica habitual de funcionamiento, puesto que a quién era un proveedor habitual en esta empresa y en el negocio de la calle Zabaleta, es decir, a un comerciante que fruto de los años de previos tratos comerciales mantenía con él una relación de confianza, le libró un talón para hacer frente al pago del importe adeudado de diversas facturas.

No le realizó el pago en metálico, aún parcial o diferido en el tiempo, sino que, siendo plenamente consciente de que carecía de tal metálico y no existía saldo en la cuenta de la sociedad, optó por librarle un talón, contra una cuenta corriente que conocía que carecía de fondos, con habitualidad, tal y como él mismo declaró en su declaración en el plenario, y que en concreto, no tuvo nunca disposición de fondos en el período comprendido entre el libramiento y el vencimiento de estos cheque.

Luego el acusado era necesariamente consciente, al momento de libramiento del talón, de que el mismo iba a resultar impagado. De hecho, el querellante presentó el cheque al cobro en varias ocasiones, sin llegar a formalizar tal presentación porque fue informado por empleados de la Caja Rural de Navarra de que la citada cuenta carecía de fondos, y en caso contrario, el perjuicio económico para él hubiera sido superior.

Producido este último suministro, las partes no mantuvieron nuevos tratos comerciales.

* Ahora bien, para que estemos hablando de ilícito penal de estafa, que es por el que se formula acusación es necesario que este dolo, intención de incumplir, obteniendo el previo cumplimiento de la otra parte, concurra al momento temporal inicial en que se produjo la contratación, la obtención del último de los suministros de pescados y mariscos por parte del querellante, de suerte que en este momento temporal el acusado debió tener ya, una intención de incumplir, aprovechándose del previo cumplimiento de la otra parte.

La prueba de esta intención de incumplir estriba en que en este momento, obtenido el desplazamiento patrimonial a su favor, en forma de género de pescado, y a falta de importe en metálico, optó por librarle un cheque, con un pago aplazado en el tiempo, que verbalmente retrasó aún más, contra una cuenta que conocía carecía de fondos, y que en ningún momento proveyó.

El propio querellante señala en su declaración en el plenario que el importe reflejado en el talón se corresponde no con una, sino con el último de los suministros y algún importe previo pendiente de pago.

El acusado, previsiblemente acuciado por los problemas económicos que presentaba el negocio, recibió el género siendo plenamente consciente de que el pago no se iba a producir, y aprovechandose del cumplimiento de la otra parte.

El motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Penalidad.-

Cuestiona la parte recurrente la concreta determinación punitiva que aparece contenida en la resolución de instancia.

En relación a la duración de la pena de prisión impuesta, la misma lo ha sido en un año de prisión, es decir, en una extensión cercana al límite mínimo que aparece legalmente fijado en seis meses de prisión.

Por otro lado, se ha impuesto al acusado, como pena accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio, por plazo de cinco años, de conformidad con la regulación que aparece contenida dentro del art. 56 del C.P .

Sin embargo, ningún tipo de motivación acompaña esta determinación punitiva ni en uno ni en otro sentido.

Este vacio argumentativo obliga a, por un lado, suprimir la pena accesoria que es impuesta al acusado, careciendo de todo tipo de argumentación o alegación que la sustente.

Por otro lado, en relación a la pena de prisión principal, el marco punitivo oscila entre los seis meses a tres años de pena de prisión.

Entre los argumentos que se mencionan en el art. 249 del C.P . debemos valorar la entidad o cuantía objeto de la defraudación, que supera los 400 euros, aunque en forma muy alejada de aquel importe que actualmente justifica la aplicación del tipo agravado. Esta argumentación concreta justifica la imposición de la pena de ocho meses de prisión, algo por encima del límite legalmente previsto.

Este motivo se estima pues, parcialmente.

QUINTO.- Costas procesales.-

Las costas procesales de esta segunda instancia son declaradas de oficio, ex. art. 123 , 124 del C.P , art. 239 y 240 LECrim

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Alvarez Uria en nombre y representación de Jesús Manuel , contra la sentencia de fecha 24 de Junio del 2011, dictada por el Ilmo Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº3 de Donostia- San Sebastián , que debemos revocar y revocamos en el sólo sentido de condenar al acusado a la pena de ocho meses de prisión, suprimiendo la inhabilitación especial para el ejercicio del comercio o desempeño de puestos directivos en sociedades mercantiles durante cinco años, y manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución de instancia.

Las costas procesales son declaradas de oficio.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.