Sentencia Penal Nº 112/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 126/2012 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00112/2012

Juicio Oral nº 35/2012

Juzgado de lo Penal nº4 de Móstoles

Rollo de Sala nº 126/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

D JOSÉ MARÍA CASADO PÉREZ

S E N T E N C I A Nº 112 /2012

En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

Visto en segunda instancia por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia 45/2012, de 15 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles en el juicio oral nº 35/2012 , seguido contra Alexis por un delito contra la salud pública.

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el citado acusado representado por el procurador de los tribunales don Antonio Casabella Rueda y defendido por el letrado don Pablo Urrutia Santos , y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. don JOSÉ MARÍA CASADO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: " Se declara probado que sobre las 17:45 horas del día 30 de mayo de 2008, el acusado, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia de 16-11-10 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid en la causa 536/10 , por un delito contra la salud pública y en situación irregular en nuestro país, el día 11 de septiembre de 2011, sobre las 13:30 horas, en la calle Cruz Luisa de Fuenlabrada, se puso en contacto con Fermín , entregándole un trozo de hachís de 2,20 gramos por el cual este último fue a abonarle 20 €, cosa que no realizó al ser sorprendidos por la policía nacional. El acusado en ese momento arrojó al suelo una bellota de 9 gramos y una barra de 12,70 gramos de la misma sustancia que portaba para su venta ilícita. La sustancia fue recuperada por los agentes de policía que al registrar al acusado le encontraron también la cantidad de 193,15 €, procedente de la venta ilegal.

El hachís es una sustancia que no causa grave daño a la salud, está incluida en la lista I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 sobre estupefacientes modificada por el protocolo de 25-3-72 y ha sido valorada en 135,99 €. El acusado se encuentra en prisión por esta causa desde el 12-9-2011".

Y el FALLO.- "Debo condenar y condeno a Alexis como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y un día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de doscientos setenta y un euros con sustitución en caso de impago de diez días de privación de libertad y costas procesales. Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos.

Se acuerda la expulsión solicitada por la acusación, cumplida las tres cuartas partes de la condena o una vez que obtenga el tercer grado.

Abónesele el tiempo transcurrido en prisión preventiva".

SEGUNDO .- Contra dicha resolución la representación del acusado interpuso el recurso de apelación.

TERCERO .-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se alega error en la apreciación de la prueba por no estar probado que el dinero que llevaba encima el acusado (193,15 €) fuera producto de la venta ilegal, sin especificar a qué tipo de venta se refiere ni haberse probado que ello fuera así, pidiendo que se elimine el último inciso del primer párrafo de los hechos probados por ser desconocida la procedencia del dinero.

Por otra parte, se alega infracción del ordenamiento jurídico por inaplicación del tipo penal (venta de hachís no consumada) en grado de tentativa, ya que no se produjo la entrega del dinero por el cliente, negada por el acusado y el testigo, siendo insignificante la cantidad entregada (2,2 gramos). Por ello se pide apreciación de una tentativa inacabada del delito por no consumación de la compraventa a causa de la intervención policial, lo que ha de dar lugar a una reducción de la pena del tipo básico en dos grados.

SEGUNDO.- La valoración de la prueba corresponde por ley al Juez o Tribunal de primera instancia (artículo 741 LECrm) y su criterio debe ser respetado, en principio y por regla general, como consecuencia de la singular autoridad de la que goza en la apreciación probatoria, ya que ante él se ha celebrado el juicio que es el núcleo del proceso penal, en donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

Todo ello se expresa en relación con la cantidad de dinero incautada al acusado por la policía y a su procedencia , entendiendo el juez que procede de la venta de la droga aunque no lo explicite en tales términos , debiendo entenderse que realiza una implícita remisión al atestado donde consta que en el momento de la detención le ocuparon 193,15 euros divididos en dos billetes de 50 euros, tres de 20, otros tres de 10 y varías monedas sueltas, habiendo declarado el testigo Fermín que estaba comprando hachís al acusado.

TERCERO.- La doctrina jurisprudencial, en relación con la aplicación del art. 16 del CP regulador de la tentativa, señala la dificultad de apreciación de las formas imperfectas de ejecución en los delitos contra la salud pública, " dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica , al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa ( arts. 3 CP. 1973 y 16.1 CP ) cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor" ( STS 2354/2001, de 12 de diciembre ).

En la misma línea, la STS nº 25/2003, de 16 de enero , red. 263/2002, reitera que " la peculiar configuración del delito contra la salud pública por tráfico de drogas dificulta extraordinariamente la apreciación de formas imperfectas de ejecución, que a pesar de ello no quedan excluidas de modo absoluto. Hemos dicho con anterioridad, ( STS núm. 2354/2001, de 12 de diciembre ), que "cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir, que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa ( arts. 3 CP/1973 y 16.1 CP ), cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor". También hemos admitido la tentativa en supuestos de envíos de droga de un lugar a otro cuando quien acude a recogerla no forma parte del plan inicial, no es el destinatario del envío y no ha tenido contacto de ninguna clase con la droga ( STS núm. 1086/2002, de 11 de junio y en el mismo sentido la STS núm. 767/2002, de 25 de abril ).

El tenor literal sumamente prolijo del artículo 368 del Código penal hace prácticamente imposible la forma imperfecta de ejecución, por estar definido como delito de riesgo y tendencial. Así lo pone de relieve la STS nº 1234/2003, de 1 de octubre , cuando manifiesta que "la doctrina de esta Sala (sentencias de 26 de marzo de 1997 , 21 de junio de 1999 núm. 1000/1999 y 12 de diciembre de 2001, núm. 2354/2001 entre otras) señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Así, en algún caso en que se ha sancionado como tentativa quedaba tan alejada la conducta examinada de la consumación que más bien pudiera haberse planteado su atipicidad o que fuera un mero acto preparatorio, así, la STS de 2 de diciembre de 2003 (núm. 1673/2003 ) en la que la conducta del sujeto se remitió a negociar la entrega de droga sin posesión ni disponibilidad de la misma.

En el presenta caso el acusado tenía a su disposición la droga porque fue sorprendido en posesión de ella tras observar la policía una operación de venta a un consumidor que se frustró por la intervención de los agentes , tirando al suelo la que llevaba consigo, por lo que su participación en los hechos se inicia en momentos anteriores a su detención lo que supone la existencia de una posesión inmediata completada en este caso por el dominio del hecho acreditado por su poder de decisión, que eliminan la posibilidad de la tentativa .

En consecuencia,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Antonio Casabella Rueda, en representación de Alexis , contra la sentencia 45/2012, de 15 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles en el juicio oral nº 35/2012 , seguido contra él, debemos CONFIRMAR dicha resolución, con expresa condena en costas en esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.