Sentencia Penal Nº 112/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 12/2012 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO P.A. NÚM. 12 /2012.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 4181 /2011.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 25 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 112

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

MAGISTRADA: DÑA PILAR DE PRADA BENGOA

MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)

MAGISTRADO: D. JUAN PABLO GONZALEZ GONZALEZ

En Madrid, a 14 de marzo de 2012

VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida con el núm. 4181 /2011 , procedente del Juzgado de Instrucción núm. 25 de Madrid y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, por un delito contra la salud pública contra Guillermo de 43 años nacido, en Colombia, con NIS NUM000 y en prisión provisional por esta causa desde el día 27 de agosto de 2011, estando representado por la procuradora Dña. Paloma González del Yerro Valdés y defendido por la letrada Dña. Marta Blanco García y contra Ruperto , de 43 años, nacido en Colombia, con NIS NUM001 estando representado por la procuradora Dña. María Colina Sénchez y defendido por la letrada Dña. Susana Piña Carrillo, en libertad desde el 14 de marzo de 2012. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente la Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, modificó su informe, en el sentido de rebajar la pena solicitada de 5 años de prisión a la 3 años de privación de libertad y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que son responsables Guillermo y Ruperto , para los que solicitó la imposición de la pena señalada, y la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000 euros, así como la imposición de las costas procesales. Comiso de la droga, dinero y objetos intervenidos y destrucción de la droga intervenida.

SEGUNDO.- La Defensa Letrada de Ruperto , se adhirió a la calificación realizada por el Ministerio Fiscal y solicitó se apreciara en su defendido la eximente de drogadicción del art 20. 1 y 2 del Código Penal atenuante o eximente incompleta del artículo 21.1 o alternativamente como atenuante del artículo 21.2 y 21.7 del mismo cuerpo legal . La Defensa Letrada de Guillermo , se adhirió a la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, mostrándose conforme con la pena solicitada.

Hechos

Es probado y así se declara que en el mes de Agosto de 2011, los acusados Guillermo de 43 años de edad en cuanto nacido en Colombia el 30-10-67 sin antecedentes penales nacionalizado español y apodado " Cojo ", y Ruperto de 43 años de edad en cuanto nacido en Colombia el 28-4-68 sin antecedentes penales residente legal en España; se dedicaban en Madrid de común acuerdo a la venta de cocaína , sustancia que causa grave daño a la salud.

Sobre las 4.15 horas del 27-08-2011, agentes del cuerpo nacional de policía, encontraron a los acusados cuando estaban juntos en el portal de la C/ DIRECCION000 NUM002 de Madrid , y les incautaron los siguientes efectos:

-A Guillermo 21 bolsitas de cocaína con un peso total de 20,881 gramos y una pureza que oscila entre el 26,5% y el 47,1%; asi como 325 euros y una balanza de precisión.

-A Ruperto en una bolsa de tela que portaba, le incautaron dos bolsitas de plástico con cocaína ,una de 16,697grs con una pureza del 32,1% lo que da 5,36 grs de cocaína pura;y otra de 110,575 grs con una pureza del 31% lo que da 34,28 grs de cocaína pura. Asimismo le incautaron un sobre con 15.220 euros.

Toda la droga incautada a los acusados la destinaban estos de común acuerdo para su distribución y venta a terceras personas y tenia un valos aproximado en mercado de 9.767 euros.

Todo el dinero y la básculaincautados a los acusados provenía del mencionado tráfico ilícito.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal .

Señalan las SSTS de 16 de Octubre de 2001 , 4 de Abril de 2003 , 1 de Octubre de 2003 y 16 de Diciembre de 2004 , entre otras, que la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias. En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito. Mientras que el elemento objetivo consistente en la posesión de la sustancia o sustancias es un dato fáctico perceptible por los sentidos externos y demostrable a través de prueba directa, no sucede así con el elemento subjetivo asociado a la simple tenencia, cuya determinación, es decir, la inferencia de que la misma esta preordenada al tráfico o, por el contrario, al consumo propio, pertenece al ámbito propio de la prueba indirecta o de presunciones. En el caso enjuiciado, la existencia del elemento subjetivo o dolo no ofrece ninguna duda: Los propios acusados , reconocieron los hechos que se les imputaba es decir la posesión de la droga con la finalidad de venderla , si bien Ruperto manifestó que era consumidor de cocaína desde los 15 años y que consumía diariamente un gramo o gramo y medio de cocaína.

A tenor de lo expuesto, ha de entenderse que consta acreditado el elemento intelectivo del dolo, es decir que la droga la tenían para su venta, lo que resulta reforzado por la cantidad de dinero encontrada en poder de Ruperto 12.000 euros, cuando manifestó que no trabajaba en este momento, así como la balanza intervenida la acusado Guillermo .

La naturaleza de la sustancia estupefaciente intervenida a Guillermo cocaína, - 20,881gramos con una pureza de entre 26,5% y el 47,1%- y a Ruperto cocaína,- 16,697 gramos, con una pureza de 32,1%, y 110, 575 gramos con una pureza del 31% - resulta verificada por el reconocimiento de los hechos por la acusada en el acto del juicio oral, y a través del informe de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios obrante a los folios 135 a 137 de los autos, que no fue impugnado. La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia, se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-.

SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en la modalidad que sustancia que causa grave daño a la salud, resulta responsables , quienes en el plenario reconocieron los hechos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del CP .

TERCERO .- No concurre en la acusado Guillermo circunstancia atenuante o eximente de la responsabilidad que pueda influir en el fallo.

En cuanto al acusado Ruperto , el mismo manifestó en el acto del juico que rea consumidor de cocaína desde hace tiempo , que venía a consumir un gramo diario aproximadamente, lo que se resultó acreditado con el informe pericial que se realizó del cabello propio, a los folios 161 y 162, que concluyó que en base a los resultados del análisis obtenido, el acusado había consumido de forma repetida cocaína en los 3-4 meses anteriores al corte del cabello; con lo que habiéndosele tomado la muestra el día 4 de noviembre, y habiéndosele detenido el día 27de agosto, lo que resulta acreditado es que en estas fechas el acusado consumía cocaína como muy bien manifestó en el acto del juicio.

Acreditada tal circunstancia es necesario determinar si este consumo de repetición, y al parecer no esporádico, influyó en sus capacidades volitivas e intelectivas para entender que el mismo podría ser retributivo de una aminoración en su responsabilidad, bien como eximente completa incompleta o atenuante en los términos en los que su defensa ha formulado la referida circunstancia , por entender aquellas mermadas u yuguladas.

El Código penal contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente , cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta , bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. ( SSTS 31-7-98 , 23-11-98 , 27-9-99 y 20-1-00 , 17 -7- 2007).

La Sala considera que, si consume cocaína repetidamente como resulta del análisis del cabello que se le practicó y que ésta sustancia estaba presente en su organismo cuando cometió los delitos por los que se le ha condenado en esta sentencia, y que vendía y consumía la sustancia, según sus manifestaciones, desde luego padece un trastorno, aún leve, de conducta , que dese luego le afecta a la voluntad y que influye en su imputabilidad por ese consumo de tóxicos que aunque no modifica sus capacidades intelectivas, si que guarda relación con el consumo de tóxicos.

Es por ello por lo que la Sala concluye en el sentido de que concurre la circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad criminal, del artículo 20.7 en relación con el artículo 21.2 procediendo a estimar el alegato de la defensa de Ruperto .

CUARTO .- En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales , no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad, procede fijarla en tres años de prisión, para cada uno de ellos, con las accesorias correspondientes.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero y demás objetos relacionados con la referida actividad incautados, ( artículo 374 del Código penal ).

QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim procede imponer las costas procesales, como responsable penalmente a Guillermo y Ruperto ,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Guillermo y a Ruperto como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública del que venían siendo acusados a la pena de 3 años de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 15.000 euros . Y al pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la droga, si no se hubiera realizado ya, y comiso definitivo de lo incautado.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.