Sentencia Penal Nº 112/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 11/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 11/11

SECRETARIO DE LA SALA SUMARIO 14/2010

JDO. INST. Nº 35 MADRID-

SENTENCIA NÚMERO 112

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

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Madrid a 2 de Marzo de 2012

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 11/11 correspondiente al Sumario 14/2010 del Juzgado de Instrucción nº 35 de los de Madrid por delito contra la salud pública, contra los acusados Santiago , nacido en Madrid el día 5 de Agosto de 1977, hijo de Ernesto y de Almudena, con D.N.I. NUM000 con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , con antecedentes penales cancelados, privado de libertad por esta causa desde el día 27-9-2010.

Ángel Jesús , nacido en Paraguay el día 14 de Febrero de 1978, hijo de Alfredo y de Marina, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION001 nº NUM003 - NUM004 , con NIE NUM005 antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 27-9-2010.

Han sido parte los referidos procesados representados por los Procuradores Sr. Lucena Fernández Reinoso y Sra. Sánchez de León Herencia y defendidos por los letrados Sres. Centenera Chicharro y Cobos Pizarro respectivamente, así como el Ministerio Fiscal parte acusadora

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como: constitutivos de A.- un Delito contra la salud pública del art.368.pº1º y 369.1.5º del Código Penal en la redacción otorgada por LO 5/2010 de 22 de Junio ala resultar ésta más favorable para el reo ex. art.2.2.C.P .

B.- Un delito de la falsedad del art.392.1 en relación con el art.390.1.2º C.P ,

C.- Un delito de continuado de falsedad del art.392.1 en relación con el art.390.1.1 º y 2º C.P . y art.74 C.P .

Del delito contra la salud pública responden ambos procesados en concepto de autores, art.28 del C.P .

Del delito de falsedad (B) responde l procesado Santiago y del delito continuado de falsedad (C) responde el procesado Ángel Jesús .

No concurren en los procesados circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al procesado Santiago : A.- Por el delito contra la salud pública: la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros. B).-por el delito de falsedad: la pena de dos años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pena de multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de imago del art.53 C.P . Comiso y destrucción de la documentación intervenida. Costas.

Procede imponer al procesado Ángel Jesús : a.- por el delito contra la salud pública: la pena de ochos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros.

B.- por el delito de falsedad: la pena de tres años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pena de multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del art.53 C.P . Comiso y destrucción de la documentación intervenida. Costas.

SEGUNDO.- La defensa de Santiago , en sus conclusiones definitivas calificó los hechos .como no constitutivos de delito y subsidiariamente caso de considerarle responsable le sea aplicada la eximente del art.20-2 CP o en su defecto la atenuante del art. 21-1 º y 2º C.P .

TERCERO.- La defensa de Ángel Jesús en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito solicitando la libre absolución.

Hechos

El día 15 de Septiembre de 2010 en el almacén que la empresa CACESA tiene en el Centro de carga del Aeropuerto de Madrid-Barajas se detectó la existencia de un paquete sospechoso procedente de Paraguay, con nº de envío NUM006 .

Tras ser solicitada y autorizada por la Aduana la apertura del paquete, cuyo remitente era SUR EXPRESS S.R.L. J.E. en Asunción (Paraguay) y el y al destinatario Hipolito , c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de Madrid, se comprobó que dentro de un termo de gran tamaño había un polvo que dio positivo a cocaína en reactivo narcotest. Solicitada al Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid la autorización para efectuar la entrega controlada del paquete, la misma fue autorizada por auto de fecha 17-9-2010 , procediéndose por agentes de Guardia Civil a la entrega en el domicilio del destinatario el día 21-9- 201, sin que nadie contestase al telefonillo. No obstante ello una persona se puso en contacto con CACESA telefónicamente y preguntando por el paquete, la empleada le dio la opción de recogerlo en la oficina, manifestando dicha persona que lo entregarán el día 27-9-2010 en la c/ DIRECCION001 nº NUM003 - NUM004 .

Sobre los 11 horas del citado día un agente de guardia caracterizado como empleado de la Agencia llamó al timbre del domicilio designado comunicando que tenía un paquete a nombre de Hipolito , bajando a la calle el acusado, Santiago , mayor de edad de nacionalidad española y Ángel Jesús mayor de edad, de nacionalidad Paraguaya y domiciliado en la c/ DIRECCION001 nº NUM003 - NUM004 , quienes de común acuerdo y conociendo el contenido del paquete eran los encargados de recibirlo para destinar la cocaína al consumo de terceros. A tal efecto se había ofrecido Santiago a facilitar su domicilio el cual aparecía en el paquete como el del destinatario, no obstante lo cual y a petición de uno de ellos finalmente fue entregado en el domicilio de Ángel Jesús sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 - NUM004 . Tras identificarse Santiago exhibiendo una célula de identidad a nombre de Hipolito firmó en el albarán de entrega estampando la palabra " Hipolito " y una rúbrica, siendo detenido éste y Ángel Jesús quien se había mantenido alejado unos metros del otro procesado.

Una vez detenidos y tras el oportuno auto motivado que lo autorizó, se procedió a la apertura del citado paquete en sede judicial a fecha de 27 de septiembre de 2010 y de su interior se extrajo un termo de grandes dimensiones conteniendo en su interior dos planchas que ocultaban una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína con un peso total de 4.150 gramos de cocaína con una riqueza media de 26% y un precio en el mercado de 52.414,74 euros al por mayor y 139.871,24 al por menor, sustancia que ambos procesados, actuando de común acuerdo, habían recibido con la ilícita finalidad de distribuir a terceros.

En el momento de su detención, se ocuparon al procesado Santiago la cedula de identidad portuguesa a nombre de Hipolito íntegramente falso con su fotografía inserta y a Ángel Jesús diversa documentación y anotaciones relativas al envío del citado paquete así como el N.I.E. a nombre de Hipolito íntegramente falso y la otra cédula de identidad portuguesa en la que había sido sustituida la fotografía del titular por la suya propia.

El procesado Ángel Jesús no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Los procesados se encuentran privados de libertad por esta causa desde el 27 de septiembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 y 369-1.5 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud). Dicho delito exige para estimarlo cometido la concurrencia de los siguientes elementos:

La realización por parte del sujeto de una conducta o comportamiento prohibido (acto de producción, cultivo, fabricación o elaboración de drogas, estupefacientes o psicotrópicos, actos de tráfico previos como venta, permuta y tenencia y actos de fomento como formación, intermediación, funcionamiento y facilitación). El elemento objetivo del tipo viene constituido por un elenco de conductas que han sido fijadas por la jurisprudencia y entre las que se encuentra el transporte ( sentencias del Tribunal Supremo de 30-9-1991 , 3-12 . 2001 t 25.3.2002 ).

Que exista o se intervenga como objeto material del delito, drogas tóxicas y estupefacientes y psicotrópicos, distinguiendo la Ley y a efectos de penalidad entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud. Dado que nuestra legislación penal no recoge un concepto jurídico-penal de drogas, ha de acudirse a leyes extrapenales para llenar este concepto normativo y en concreto a los listados de los Convenios Internacionales, debiendo indicarse la Lista I del anexo del Convenio único de 1961, ratificado por España y donde se contiene la "cocaína" como sustancia que causa grave daño a la salud.

El conocimiento por parte del sujeto de que la sustancia de delito es estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y no obstante lo cual resuelve o decide llevar a cabo actos de tráfico.

En la presente causa y tras la práctica que de la prueba ha tenido lugar en el acto del juicio entendemos que ha quedado acreditado con la suficiencia que una sentencia penal condenatoria exige la comisión del delito contra la salud pública del que vienen siendo acusados los procesados al concurrir los elementos configuradores del mismo y anteriormente referidos, por cuanto en el paquete interceptado se recogió lo que tras ser analizado por la Agencia Española del Medicamento resultó ser cocaína con un peso neto de 4.150 gramos y una pureza del 26%, es decir 1.076 gramos de sustancia pura, con un valor en el mercado ilícito que va desde los 52.414,74 euros al por mayor a los 139.871,24 euros al por menor.

Respecto del conocimiento que tanto Santiago como Ángel Jesús tenían del contenido del paquete, debemos estar a la información derivada de cuantos datos y circunstancias cuantos datos y circunstancias concurren en la comisión de los hechos. Al respecto debemos señalar que en atención al precio o valía del objeto transportado, el remitente en modo alguno lo pone en el circuito de transporte sin tener asegurado que se va a producir la recepción por alguien de confianza y que va a adoptar las medidas a su alcance para que la mercancía llegue al destinatario.

En cuanto a Santiago , éste manifestó en su día y reiteró en la vista oral que facilitó su domicilio, porque debía dinero a quien le proporcionaba la droga y Ángel Jesús le dijo que si recogía un paquete le daba dinero y dos gramos de cocaína, que tuvo alguna sospecha porque le dieron un documento falso para recoger el paquete, aunque le dijeron que era ropa, exhibiendo dicha cédula de identidad íntegramente falsa a nombre de Hipolito donde estaba colocada la fotografía suya y que había entregado días antes a Ángel Jesús .

Señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 145/2007, de 28 de febrero : "Quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha actuación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS 941/2002 de 22.5 , 1583/2000 de 16.10 , 1637/99 de 10.1.2000 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga y trasporte subsiguiente y el no querer saber loe elementos de tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido".

Respecto de Ángel Jesús , además de la inculpación del otro procesado, señalándole como quien dirigió la recepción de la mercancía, es revelador el dato referido a que finalmente fue en su domicilio donde se produce la entrega, tras su telefónicamente a los empleados de la empresa CACESA, sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 - NUM004 .

Además de ello y pese a la negación que hace de dicha imputación, al ser detenido se le ocupan documentos que obran unidos a los (folios 47,48 y 49) donde además del numero del escrito, aparecen manuscritos números de teléfonos que pertenecen a la empresa CACESA y el nombre de un empleado "Maribel", según reconoció otro testigo de la misma empresa en la vista oral. Por último en la copia del envío que CACESA (folio 46) aparece anotado que la empleada con número de teléfono de contacto, el NUM007 , que pertenece a la esposa del acusado, Emilia , si bien dice en la vista oral que lo perdió y que no interpuso denuncia. En dicha copia es donde estampó su firma como " Hipolito " el procesado Santiago .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de dos delitos de falsedad en documento oficial previsto y penado en los arts.392 CP en relación con el art.390-1 , 2º del mismo texto legal .

La sentencia del Tribunal Supremo 1704/2003, de 11 de diciembre , señala como requisitos de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos (v. ad exemplum, la S.T.S. de 13 de septiembre de 2002 es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Un elemento objetivo (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal)

b) Que dicha "mutatio veritatis" afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva).

c) Un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad) (v. ad exemplum, la S.T.S. de 25 de marzo de 1999 )". (En el mismo sentido, ATS de 20 de septiembre de 2007 ).

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo nº 200/2004 de 16 de febrero declara que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quién sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no sólo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento. Y en la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 8 de abril de 2000 , en la misma línea, se declara que el delito de falsificación documental no es un delito de propia mano, no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor. Lo decisivo es el dominio funcional del acto ( STS 13 de junio de 1997 ) de cara a la autoría espiritual del documento ( STS 20 de mayo de 1996 ). Así, y en este sentido, la STS 29 de junio de 1992 expresa que: "no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento , poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero".

Pues bien en el presente caso, los informes periciales practicados y ratificados en la vista oral ponen de manifiesto que los billetes de identidad portugueses que con un mismo nombre ( Hipolito ) portaban cada uno de los procesados con sus respectivas fotografías son falsos, uno de ellos, el de Santiago íntegramente falso y al que portaba Ángel Jesús auténtico en su soporte donde ha sido sustituido la fotografía del verdadero titular.

Ahora bien, dado el estado de conservación que presenta el Permiso de Residencia Español intervenido a Ángel Jesús donde no se puede identificar a quien corresponde la fotografía, ni ha podido ser posible atribuir autoría de la firma de su anverso, según los peritos, procede absolver al procesado de la falsificación llevada a cabo en este documento, lo que conlleva que deba ser condenado como autor de un delito de falsedad, desestimando la continuidad delictiva que interesaba el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- De los citados delitos su responsabilidad en concepto de autores por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, Santiago y Ángel Jesús , conforme disponen los art.27 y 28 C.P .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad Criminal en ninguno de los procesados y en particular la eximente del art.20-2º C.P . ni la atenuante de los art.21-1 º y 2º C.P . referida a la drogadicción que alega la defensa de Santiago .

Aunque desde su primera declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción (folio 72) manifestó ser adicto a la cocaína, renunció a su derecho a ser reconocido por el médico forense. A instancia de la defensa le fue realizado una analítica de cabello por parte del Instituto Nacional de Toxicología (folios 296 y siguientes) informe que concluye constatando en consumo repetido de cannabis y de cocaína en los 6-7 meses anteriores al corte del mechos enviado (el 4-2-2011). Asímismo se le practicó informe psicosocial por el SAJIAD en relación con el consumo de sustancias psicotrópicas (folio 276 y siguiente) el cual relata un consumo abusivo de cannabis y cocaína.

Estos hechos son insuficientes para estimar que el acusado tenía mermadas, ni tan siquiera de forma leve sus capacidades de entender y querer.

Al respecto el TS tiene reiteradamente señalado (por todas Sentencia 1331/2011 de 2 de diciembre ): "Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS, 577/2008, de 1-12 , 810/2011, de 21-7 ; y 942/2011, de 21-9 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7).

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta, lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas, conforme disponen los art. 109 y siguientes del Código Penal , y 240 y siguientes de la LECr .

SEXTO.- En cuanto a la pena de imponer, este Tribunal considera que valorando las circunstancias en las que se encuentra la cocaína intervenida, la cantidad de la misma y la participación de cada uno de los procesados consideramos que debe ser la de 6 años y 1 día de prisión a Santiago y la de 7 años de prisión a Ángel Jesús .

En cuanto a la penalidad del delito de falsedad en documento oficial consideramos que no existen razones para imponer otra pena superior a la mínima a cada uno de los procesados, es decir la de prisión de 6 meses y multa de 6 meses con cuotas de tres euros.

VISTOS, los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Santiago , como responsable en concepto de autor de: A) un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya definido a la pena de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros B) un delito de falsedad en documento oficial sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, ya tipificado a la pena de prisión de 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6 meses con cuota de tres euros sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art.53 CP ,y abono de la mitad de las costas procesales.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ángel Jesús como responsable en concepto de autor de: A) un delito contra la salud pública sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y a la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100.000 euros y B) un delito de falsedad en documento oficial sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya tipificado a la pena de prisión de 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6 meses con cuotas de tres euros sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art.53 CP , y abono de la mitad de las costas causadas.

Abónese el tiempo que han permanecido privados de libertad por esta causa.

Dese el destino legal a la sustancia intervenida

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.