Sentencia Penal Nº 112/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 83/2012 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 8332/2011

Juzgado Instrucción nº 51 de Madrid

Rollo de Sala nº 83/12

JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 112/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª /

MAGISTRADOS /

D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

Dª MODESTA MEDINA HERNÁNDEZ /

/

En Madrid, a siete de noviembre de dos mil doce.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 8332/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública, contra Luis Pablo , con pasaporte español nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.972, de nacionalidad española, sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 28 de diciembre de 2.011; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado este último por el Procurador D. Ignacio Batllo Ripoll y defendido por la Letrada Dª Ana Isabel Rodríguez Gómez, ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Luis Pablo , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.074.321 euros, así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el comiso de la sustancia y que se les diese el destino legalmente previsto.

SEGUNDO. La Letrada defensora del acusado se adhirió a la petición de pena privativa de libertad realizada por el Ministerio Fiscal, a la vista del reconocimiento de hechos realizado por su defendido en el acto del juicio, solicitando también que se moderase la multa solicitada por el Ministerio Fiscal en relación al beneficio económico que iba a obtener el acusado.

Hechos

ÚNICO. El acusado, Luis Pablo , de nacionalidad española, con pasaporte español nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.972, sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por la presente causa desde el día 28 de diciembre de 2.011, sobre las 14:40 horas del día 28 de diciembre de 2.011, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, en un vuelo procedente de Lima, transportando, oculta en el interior de su equipaje de mano, una sustancia de color blanco que, analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 8.993,3 gramos y una riqueza media del 81,3%, que resultaron ser 7.311,55 gramos de cocaína pura, que el acusado pretendía entregar a terceras personas.

Dicha droga hubiera alcanzado en el mercado al por mayor un valor de 358.107,15 euros.

En el momento de su detención se ocuparon al acusado un cupón de embarque del vuelo NUM002 con itinerario Lima-Madrid, y un billete electrónico con los mismos datos.

La contraprestación pactada con terceros por el acusado, a cambio del transporte de la droga intervenida, ascendía a 8.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Y tales hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , toda vez que la posesión de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico constituye una de las conductas sancionadas en el precepto citado.

Así, el acusado reconoció en el plenario los hechos que el Ministerio Fiscal le imputa en el escrito de acusación, aunque insiste en que desconocía que fuese tanta cantidad de droga la que traía. Y, por su parte, la Policía Nacional NUM003 , que declaró como testigo en el acto del juicio, manifestó que, estando realizando las labores de control del vuelo procedente de Lima, resultó que el hoy acusado llevaba, en el interior de su equipaje de mano, tres envoltorios que contenían la cocaína intervenida.

Finalmente, del análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia, obrante al folio 56 de las actuaciones y que no ha sido impugnado, resulta que se trataba de cocaína, con un peso neto de 8.993,3 gramos y una riqueza media del 81,3%, lo que equivale a 7.311,55 gramos de cocaína pura.

Se cumplen, en definitiva, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , siendo responsable de dicho delito, en concepto de autor, el acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal , y mereciendo el correspondiente reproche penal, en la medida que se señalará en el siguiente ordinal.

Debe señalarse que ninguna relevancia tiene que el acusado manifestase en el acto del juicio que no sabía que transportase una cantidad tan elevada de cocaína, pues, de un lado, es claro que el transporte de esa cantidad estaba abarcado por su dolo, al menos a título de dolo eventual, máxime cuando reconoce en el acto del juicio que le iban a abonar por ese transporte la nada desdeñable cantidad de 8.000 euros. En cualquier caso, el acusado se habría mantenido en una deliberada ignorancia, que torna irrelevante su alegación de desconocimiento de la concreta cantidad de sustancia estupefaciente que transportaba.

Son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales en este mismo sentido, pudiendo citarse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.005 (Sentencia nº 688/2005 ), 28 de febrero de 2.007 (Sentencia nº 145/2007 ), 5 de junio de 2.008 (Sentencia nº 349/2008 ), 25 de abril de 2.011 (Sentencia nº 307/2011 ) y 26 de mayo de 2.011 (Sentencia nº 754/2011). Así , en la Sentencia de 5 de junio de 2.008 , que se acaba de citar, señala el Alto Tribunal, textualmente, lo siguiente:

"Como decíamos en SSTS como las de 7-11-2007, nº 875/2007 ; 145/2007, de 28-2 ; de 22-2-2006 , y de 3-6-2005 , la alegación de desconocimiento del importe concreto de la sustancia se trata de una alegación irrelevante. Quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar ( SSTS 941/2002, de 22-5 ; 1583/2000, de 16-10 ; 1637/99, de 10-1-2000 ).

Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de su delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga, y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido. En rigor, como recuerda la STS 990/2004, de 15-9 , nos encontramos con un partícipe en un episodio de tráfico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo-, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito. Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y las situaciones de "ignorancia deliberada" se refieren las SSTS de 19-2-2000 y 16-7-2001 ; 446/2002, de 22-5 ; 2075/2002, de 11-12 ; 420/2003, de 20-3 , y 626/2003 , de 30-4)." .

SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 , 369.1.5 ª, 56 , 61 y 66 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, tratándose de la pena mínima prevista en el tipo y siendo, en cualquier caso, la pena solicitada por el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones definitivas.

En lo que se refiere a la pena de multa, siguiendo el criterio de esta Sala, expuesto en múltiples resoluciones, y teniendo en cuenta los hechos que se han estimado probados y lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal , procede fijarla en la cantidad de 16.000 euros, tratándose del duplo del beneficio que el acusado habría podido obtener como mero porteador de la droga y estimándose adecuada tal cuantía en atención a las circunstancias y, especialmente, a la cantidad de droga que el acusado transportaba, ya que se trataba nada menos que de siete kilos de cocaína pura.

TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de la sustancia intervenida, a la que deberá darse el destino legalmente previsto.

CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

QUINTO. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido provisionalmente por esta causa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Pablo , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE DIECISÉIS MIL EUROS (16.000 €) , así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente, debiendo darse a dicha sustancia el destino legalmente previsto.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa.

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid, a doce de noviembre de dos mil doce.