Sentencia Penal Nº 112/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 506/2011 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

NÚM. 112/12

ILMOS. SRS.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

PRESIDENTE

D. Fernando Fernández Espinar

Dª Nieves Mihi Montalvo

MAGISTRADOS

En la ciudad de Cartagena, a ocho de mayo de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Quinta de esta Ilustrísima Audiencia Provincial las actuaciones por un delito de falso testimonio que se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Uno de Cartagena, bajo el núm. 94/2009, y antes en el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Cartagena como Procedimiento Abreviado núm. 87/2008, contra Eva María , Carlos Miguel , Luis Alberto y Jesús Luis ; habiendo sido partes en esta alzada, el Ministerio Fiscal que actúa como apelado y Eva María , Carlos Miguel , ambos representados por la Procuradora Sra. Posadas Martínez y defendidos por el Letrado Sr. Muela Cerezuelas, Luis Alberto , representado por la Procuradora Sra. Lozano García y defendido por la Letrada Sra. Otón Pérez, y Jesús Luis , representado por el Procurador Sr. Farinós Martí y defendido por el Letrado Sr. Cárceles Alemán, que lo hacen como apelantes. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrado Suplente Dña. Nieves Mihi Montalvo, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha quince de junio de 2010 , sentando como hechos probados los siguientes: " Se declara probado que con fecha de 2 de marzo de 2007 se dictó Sentencia en el curso del sumario 15/2004, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cartagena se condenó a Doña Carmen y a Don Amadeo como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público de los arts. 368, primer inciso, y 369.2 del Código Penal , en redacción anterior por la Ley Orgánica 15/2003 a las penas de cada uno de ellos, de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 335.74 euros y pago de las costas procesales por mitad.

En el curso del acto del Plenario celebrado en la sede de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección de Cartagena, Calle Ángel Bruna nª 21 de esta localidad, el 28 de enero de 2007 los acusados Eva María , pareja sentimental del acusado Amadeo , de 35 años de edad, en cuanto ha nacido el NUM000 de 1971 con DNI NUM001 , el acusado Carlos Miguel , de 29 años de edad, en cuanto ha nacido el NUM002 de 1977, con DNI nª NUM003 , con antecedentes penales no computables en la presente causa y Luis Alberto , de 26 años de edad, en cuanto ha nacido el NUM004 de 1980, con DNI NUM003 , y Jesús Luis , de 24 años de edad, en cuanto ha nacido el NUM005 de 1983, con DNI NUM006 , con antecedentes penales no computables en la presente causa, puestos de común acuerdo y con la intencionalidad de distorsionar la realidad de lo sucedido el día de autos con la intencionalidad de conseguir su exculpación, declararon faltando manifiestamente a la verdad que aquel día se encontraban en el bar Colombia sito en la Calle Turquesa nª 35 de Cartagena celebrando la fiesta de finalización de los trabajos de pintura y que con tal motivo Carlos Miguel había adquirido los referidos cinco gramos para consumirlos en compañía de Luis Alberto y Jesús Luis , trabajos de pintura en los que Eva María también afirmó mendazmente que se estaban realizando en orden a reforzar la versión de las declaraciones de los anteriores".

SEGUNDO.- Como consecuencia de ello, la expresada resolución pronuncia el siguiente " FALLO: " Que debo condenar y condeno a Carlos Miguel , a Eva María , a Luis Alberto , y a Jesús Luis como autores responsables de un delito de falso testimonio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en todos los casos y les impongo, a cada uno de ellos, la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de cuatro meses de multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y con el abono del cuarto de las costas procesales de cada uno de los condenados".

TERCERO.- Contra la misma, en tiempo y forma, las representaciones procesales de los condenados interpusieron sendos recursos de apelación, de los que se dio traslado a las demás partes. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Teniéndose por interpuestos y admitidos los mencionados recursos en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm 506/11, dictándose sentencia sin celebración de vista el día de hoy, tras someter la Ponente la causa a la deliberación, votación y fallo de la Sala.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Recurso de Carlos Miguel y Eva María .- Alegan error en la valoración de la prueba, ausencia de constancia en el acta de juicio celebrado ante la Sección 5ª Sumario 15/2004 de juramento e información de las consecuencias del falso testimonio así como ausencia de obligación de declarar contra su marido Eva María , error en la aplicación del derecho y de la jurisprudencia, vulneración de derechos fundamentales, nulidad del registro.

Recurso de Luis Alberto .- Alega error en la valoración de la prueba al dar mayor credibilidad a los agentes de la Policía, vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo ante la escasez de la prueba practicada, infracción del artículo 458 del CP y artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y falta de motivación de la pena impuesta.

Recurso de Jesús Luis .- Alega infracción del artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no constancia en el acta de juicio ante la Audiencia Provincial de la advertencia de veracidad bajo apercibimiento de incurrir en el delito de falso testimonio, nulidad del registro, inexistencia de prueba y pena excesiva.

TERCERO.- De una lectura de los recursos la cuestión que se somete a esta alzada queda delimitada fundamentalmente por las siguientes cuestiones: pretenden los recurrentes invalidar las declaraciones testificales manifestadas en el Sumario 15/2004 por un supuesto quebrantamiento de forma basada en la no constancia en el acta de juicio oral ante la Audiencia Provincial Sección Quinta de juramento a los citados testigos, y en segundo lugar, el resto de alegatos pone de manifiesto su discrepancia sobre la versión de los hechos probados de la sentencia impugnada pretendiendo substituir ésta por la subjetiva e interesada de aquellos.

El Ministerio Fiscal se opone e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- En efecto, los recursos no han de encontrar acogida en esta sede.

En primer lugar daremos respuesta a la pretendida invalidación de los testimonios por una supuesta ausencia de juramento o en el caso de Eva María de advertencia de no obligación de declarar. Consta las mencionadas advertencias legales en calidad de testigos a Carlos Miguel , Luis Alberto , y a Eva María (en este caso concreto se le hace advertencia específica por razón de convivencia con el procesado) ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Cartagena que investigó el delito contra la salud pública. La ausencia de mención de esta circunstancia en el acta de Juicio Oral de 28 de febrero de 2008 correspondiente al Sumario15/2004 no significa que no existiera máxime cuanto la mención de este requisito no constituye una exigencia legal de constancia ya que a tenor del art. del artículo 788.6, en el acta que se debe levantar del desarrollo del juicio, y que firmarán el Juez o el Presidente y Magistrados, el Secretario, el Fiscal y los abogados de la acusación y la defensa, debe reseñarse "el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas". Es un acta de constancia y no puede recoger todo lo que acontece en el Juicio Oral, no existiendo razón para entender que dicha omisión equivalga a su ausencia.

Excediendo del ámbito de esta alzada la pretendida nulidad del registro practicado en dicho procedimiento.

QUINTO.- En segundo lugar, trataremos de la cuestión de fondo, que versa en definitiva sobre la discrepancia valorativa de la prueba practicada.

Y una vez delimitado el concreto objeto devolutivo, es preciso proceder a su análisis, teniendo en cuenta las limitaciones que, con carácter general, afectan a las revisoras del tribunal de apelación . La doctrina del Tribunal Constitucional permite al Juez o Tribunal de apelación valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez de primer grado, considerando que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ). Sin embargo, esta doctrina relativa a las facultades del tribunal "ad quem", en cuanto a las sentencias absolutorias, fue matizada o corregida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Esta nueva doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 LECrim . y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera ha sido objeto de severas críticas, considerando que supone la creación ex novo de trámites procesales legalmente inexistentes, a la vista de las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 LECrim ., para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo, tampoco, precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues, como señala la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección 5ª, de 28.11.11 , " lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución ". De entre estas tres interpretaciones, en efecto, la Sala 2ª del Tribunal Supremo , se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, señalando que " las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia" (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre ) ".

SEXTO.- En relación con sentencias de instancia condenatorias , como es el caso, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , tras reiterar las "indudables ventajas de la inmediación judicial" de las que sólo goza el Juzgador de instancia, concluía que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, "sin que este órgano "ad quem", que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que "nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. " La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que " ni siquiera cabe que este órgano "ad quem" proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio ". La Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , " en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica , cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable , lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes".

SÉPTIMO .- Estas facultades revisoras del proceso de inferencia, son, cuando, como es el caso, no se ha practicado prueba alguna en segunda instancia, en todo similar a las que caracterizan el juicio casacional. Y, cuando en la apelación exista la posibilidad de practicar determinadas pruebas -como se prevé en el art. 790.3 de la LECrim , tampoco podrá variar el criterio del Tribunal a quo sobre la base de valorar las pruebas practicadas en la instancia. La analogía evidente entre los límites que afectan al Tribunal de apelación y al Tribunal de casación, determinan que a uno y otro les corresponda, como señala la STS 9.12.11 , respecto del segundo, " comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo ". La función del tribunal revisor se extiende, por invocación, como también es el caso, del derecho a la presunción de inocencia, a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, " actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria", con examen de la denominada " disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación ,- y, por tanto, también en apelación- censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( SSTS. 1030/2006 de 25.10 y de 9.12.11 , esta última con extensa cita de la STC 123/2006, de 24.4 ) . Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el "juicio sobre la prueba", es decir, " si existió prueba de cargo , entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto "(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el "juicio sobre la suficiencia", es decir, "si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia "; c) el" juicio sobre la motivación y su razonabilidad", "es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial". Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, como señala la citada STS 9.12.11 , " bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

OCTAVO.- Como señala el TS en sentencia de 6 DE MARZO DE 2006 "El delito de falso testimonio definido en el art. 458 del Código penal se comete cuando una persona llamada a prestarlo en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta. Decir la verdad es un deber moral sin cuyo cumplimiento la vida social, basada en la confianza mutua, se hace harto difícil. No siempre, sin embargo, la mentira -acto inmoral- recibe una respuesta punitiva porque en una sociedad plural y libre sólo un reducido núcleo de la moral debe estar respaldado por la coacción penal, siendo éste seguramente uno de los más certeros indicadores del grado de libertad garantizado en cada grupo social a sus miembros. La reacción penal frente a la mentira sólo es admisible -y obligada- cuando ésta lesiona concretos bienes jurídicos, individuales o colectivos, cuya salvaguarda es indispensable para una sana y pacífica convivencia. Así, por ejemplo, faltar a la verdad en la declaración que se presta como testigo en un procedimiento judicial es delito porque el testimonio es uno de los medios de prueba sobre los que se puede basar la convicción del juzgador sobre los hechos que han de constituir la premisa menor del silogismo judicial. Existe, pues, la posibilidad de que un testimonio falso, si induce a error al juez o tribunal ante el que se presta y es valorado como verdadero, provoque una resolución injusta, esto es, un pronunciamiento en que no se realice el valor superior de la justicia y se lesione un interés que debe ser protegido por el poder judicial. Esta es la razón fundamental por la que, en una sociedad democrática, el falso testimonio es tipificado como delito en la Ley penal. De acuerdo con esta "ratio", el CP 1995 ha prescindido de la casuística tipología que presidía la regulación del falso testimonio en los textos anteriores y distingue únicamente, en su art. 458, dos tipos delictivos según la importancia de los bienes jurídicos que pueden ser vulnerados como consecuencia de una alteración sustancial de la verdad en la declaración prestada por un testigo en causa judicial: el falso testimonio dado en contra del reo en causa criminal por delito -castigado con pena más severa en consideración a las privaciones o restricciones de derechos, incluso fundamentales, que podrían eventualmente derivarse de una condena provocada por la declaración falaz- y cualquier otro falso testimonio dado en causa judicial, que constituye el tipo básico. El tipo agravado, a su vez, figura en el apartado 2 del citado artículo acompañado de un subtipo aún más grave definido por la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad: la de que, como consecuencia del testimonio, hubiera recaído sentencia condenatoria (véase la STS 1624/2002, de 21 de octubre ).

Para la persecución de este delito, no se exige autorización del Tribunal en el que se prestó la declaración, conforme ya declaró el Tribunal Constitucional en su Sentencia 99/1985, de 30 de septiembre , pues este requisito no está previsto por el legislador. El falso testimonio ha de prestarse en causa judicial, esto es, ante cualquier procedimiento que tenga esta naturaleza; correlativamente no será posible ante órganos de naturaleza administrativa. Es un delito especial y propio, en tanto que solamente pueden cometerlo aquellos que sean testigos en causa judicial, como analizaremos más adelante, y los "extranei" pueden participar mediante un acto de inducción, pero difícilmente mediante cooperación necesaria. No requiere resultado alguno para su consumación, sin perjuicio de que el dictado de una sentencia condenatoria se prevé como una condición objetiva de punibilidad.

En cuanto a la falsedad de las declaraciones, ha de recaer sobre aspectos esenciales a efectos del enjuiciamiento, y no sobre cuestiones intrascendentes, debiendo referirse a hechos y no a opiniones o simples juicios de valor. No se trata de la credibilidad mayor o menor del testigo, sino de que falte sustancialmente a la verdad; dicho de otra manera: que mienta en aquello que le es preguntado. Así, pues, el delito se integra de dos elementos: el subjetivo, constituido por el dolo integrado por la conciencia de la alteración de la verdad (imposible de cometer por imprudencia) y la voluntad de emitir la falsa declaración (lo que habrá de ser puesto en relación con la teoría del error), sin que sea preciso que se abarque la trascendencia que pueda tener en la posterior resolución judicial, a la que la declaración sirve como medio de prueba; y el objetivo, consistente en la falta a la verdad sobre extremos sustanciales o esenciales, pues junto al falso testimonio pleno, existe otra figura, calificada por la doctrina clásica como falso testimonio parcial, en la que se pena la reserva, inexactitud o reticencia en la declaración, que no obstante no sea sustancial o esencial (artículo 460), y que puede ser apreciado, sin quiebra del principio acusatorio, en cuanto se trata de un delito homogéneo con el previsto en el art. 458, por cuanto los elementos típicos de aquél están incluidos en éste, y de menor gravedad punitiva.

Digamos que este delito de falso testimonio tiene una gran importancia como delito contra la Administración de Justicia, pues la declaración prestada por los testigos tiene por objeto acreditar o desacreditar las diversas tesis mantenidas en un proceso por las partes litigantes, de modo que la contrapartida de un falso testimonio reside en la carga negativa penal que ha de conferirse a faltar a la verdad en aquello que le fuere preguntado al testigo , deduciéndose el oportuno tanto de culpa ante la jurisdicción penal. Observamos que dicha contrapartida no se exige con el necesario rigor en la práctica de los Tribunales."

Para proceder por el delito de falso testimonio en causa criminal es necesario que el mismo se preste en la fase del juicio oral. En este sentido la SAP DE CÁDIZ DE 22 DE OCTUBRE DE 2009 señala que "El delito de falso testimonio consiste en la consciente y deliberada falsedad o mentira en la declaración del testigo. Se requiere, por tanto, no sólo la objetiva falta de verdad en la declaración, sino además el dolo directo, consistente en conocer la falsedad y querer así expresarla. Por lo demás ese falso testimonio habrá de haber sido prestado en el juicio oral, pues en ese momento es cuando cobra virtualidad plena la declaración del testigo. De lo dicho se infiere que ha de distinguirse el supuesto de hecho del delito, así acotado, de la falta de credibilidad del testigo. No es infrecuente en la práctica forense que en el juicio existan diversas versiones de los hechos, sustentadas o propiciadas por las personas que en él declaran, y que el Tribunal haya de discriminar cuál sea la que mayor verosimilitud le ofrece, dejando, en cambio, de considerar aquellas que no le hayan comunicado la suficiente fuerza de convicción. Ahora bien, diferente a lo anterior es la índole de la relación entre el proceso principal y el proceso por el falso testimonio. Es innegable que en el ámbito del procedimiento se distingue entre una verdad material, referida a la realidad y, en una dimensión estrictamente procesal, una verdad judicial. Pues bien, en el campo del falso testimonio un ejemplo de la utilización de la verdad judicial como término de caracterización de lo falso puede verse en el fundamento jurídico quinto de la STS., Sala 5ª, de 22 de septiembre de 1989 , al decir que a efectos jurídico-penales sólo cabe reputar falso testimonio en virtud de la contradicción entre aquél y los hechos que en la resolución final se hayan acogidos como probados, es decir, como verdaderos. Si bien es cierto que el fundamento de la decisión debe buscarse en las pruebas practicadas en el propio juicio, no lo es menos, dada la peculiaridad de este delito y la acción típica que se describe en el precepto penal, que ello en principio no autoriza a revisar las conclusiones sentadas en el anterior proceso que, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo recuerda, ha de suponer el término válido de comparación con la declaración del testigo, para apreciar si es o no falsa. Así en la STS., Sala 2ª, de 22 de septiembre de 1989 , se expresa que, para reprochar penalmente la falsedad del testimonio y estimar realizado este elemento esencial del tipo delictivo, es necesario contar con el dato previo de una verdad procesalmente establecida. Cabe igualmente citar la STS de 1/03/2005 ."

NO VENO.- Tras lo expuesto la desestimación de los recursos se impone, pues en definitiva, lo que pretenden los recurrentes, bajo los motivos invocados, es sustituir sus subjetivas y necesariamente interesas apreciaciones por las objetivas y fundadas que realiza el Juzgador de instancia.

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Así el Juez de lo Penal explica que ha basado su convicción que sirve de fundamento a los hechos que declara probados en el carácter claro, explícito y espontáneo de la declaración efectuada en el Plenario por los Agentes de la Policía Nacional NUM007 , NUM008 . NUM009 , NUM010 que no evidenciaron ningún tipo de indicio que confirmase la versión alternativa mantenida por los acusados en el Juicio celebrado ante la Audiencia Provincial de "celebración de una hipotética fiesta de finalización de las labores de pintura". Esta Sala tras el visionado del DVD del Juicio ante el Juzgado de lo Penal evidencia el mantenimiento de forma contundente por parte de dichos agentes de la inexistencia de ningún tipo de indicio que confirmase que allí se habían estado realizando labores de pintura, al registrarse el local hasta los aseos, no había brochas, pintura, nada que pudiese avalar la versión de los testigos. Se afirmó categóricamente, dejadez, no se observó nada de ello ni al entrar ni en las 3 o 4 semanas que duró el dispositivo policial, ni siquiera se identificaron como los pintores en el momento en que se procedió a su identificación.

Los acusados mintieron ante la Audiencia Provincial de Murcia Sección Quinta, pretendieron construir una versión alternativa a la sustentada por la policía con la finalidad de generar dudas en la convicción del Juez, la versión sustentada por éstos de su pertenencia de la droga para celebrar una "fiesta de finalización de trabajos de pintura", pretendió crear dudas sobre la convicción del Juzgador sobre la aspectos esenciales como la propia titularidad de la droga y la utilización del establecimiento como instrumento para la difusión de la misma, aspectos que hubieran incidido tanto en el tipo penal como en la agravación del mismo.

Sigue razonando el Juez que durante los seguimientos efectuados a lo largo de un mes no se halló ningún indicio que pudiera confirmar la versión de los acusados de la realización de labores de pintura. Esa versión mantenida por los acusados sin el más mínimo indicio en que apoyarse pretendió crear dudas en la Sala con la finalidad de inducirla a error y emitir un pronunciamiento en que no se realizase el valor superior de la justicia.

DECIMO.- Alega la defensa de Luis Alberto falta de motivación en la pena impuesta. Así mismo la defensa de Jesús Luis considera excesiva la pena impuesta a su representado.

La pretensión de ambos recurrentes ha de ser desestimada.

Recordemos que, ya desde antiguo, la Jurisprudencia tiene declarado que la determinación de la extensión de la pena dentro de los límites marcados es facultad entregada al Tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio que si, en teoría, no es absoluto en la práctica sí lo es, en cuanto tal determinación no rebase el techo legal del grado correspondiente, por lo que no es revisable en casación, y ello porque la labor individualizadora, en tanto que el Tribunal de instancia goza de un conocimiento directo y personal de todo el elenco circunstancial y personal coexistente en el hecho, viene encomendada al mismo, atento siempre a los factores criminológicos y objetivos que han de darle la pauta y servirle de módulo. Así se pronunció la STS de 21 de diciembre de 1985 , doctrina que reitera en sentencias posteriores y que, en cierto sentido, ha venido a ser matizada por posterior Jurisprudencia, de la que es exponente la STS de 20 de octubre de 2001 que, con cita de las SSTS de 14 de junio de 1988 , 5 de diciembre de 1989 , 10 de enero y 5 de diciembre de 1991 , en que se señala que se entiende que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias. Y la STS de 22 de marzo de 2000 recuerda que en la STS de la sentencia de 24 de noviembre de 1997 se dice que la amplitud de criterio que el nuevo Código deja a los Tribunales exige que para evitar cualquier tipo de arbitrariedad, la individualización de la pena se haga «razonándolo en la sentencia». Reiterando en esta línea, la STS de 22 de julio de 2003 dice que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1995 ). Como señala la STS de 21 de noviembre de 2003 , el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto. Y precisa la STS de 27 de marzo de 2002 que "ha de tenerse en cuenta que no corresponde a esta Sala sino al Tribunal sentenciador, la función final de individualización de la pena, por lo que únicamente procede controlar si el Tribunal de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales, y sobre la base de una motivación razonable".

De ese modo el Juez de lo Penal ha razonado la imposición de la pena aduciendo que el falso testimonio ha sido prestado en un Sumario por un delito grave y el daño a la administración de justicia ha sido proporcionalmente muy grave. Sigue razonando el citado Juez que la tesis alternativa introducida por los acusados pretende confundir al Tribunal en un delito muy grave que justifica la imposición de la presente pena.

Por lo expuesto, procede la de desestimación de los recursos, no hubo vacío prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y que, finalmente fue razonada y razonablemente valorada por lo que su decisión no es arbitraria sino acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica y del razonamiento humano.

La Sala asume la valoración probatoria que efectúa el Tribunal sentenciador.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Eva María , Carlos Miguel , Luis Alberto y Jesús Luis contra la sentencia de 15-6-2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena en Procedimiento Abreviado n.º 87/2008 y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.