Sentencia Penal Nº 112/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 61/2012 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria a VEINTIUNO de MAYO de 2012.

Visto por el Ilmo. Sr. Don Ignacio Marrero Francés, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, el Rollo de Apelación no 61/2012 dimanante de los autos del Juicio de Faltas no 343/2011 del Juzgado de Instrucción número 1 de Arucas, seguidos entre partes, como apelante, Marco Antonio , bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Manuel Ramón García Medina, y, como apelados, el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, y, Rosa , bajo la dirección jurídica del Letrado don Luis Alberto Luciano Rosario.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Arucas, en los autos del Juicio de Faltas no 343/2011 en fecha 20 de diciembre de 2011 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'DEBO ABSOLVER COMO ABSUELVO A Rosa de la falta por la que venía siendo acusado por Marco Antonio con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del denunciante don Marco Antonio , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose a trámite el recurso y dándose traslado del mismo a las demás partes, habiéndolo impugnado la representación procesal de la denunciada dona Rosa y el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.

Hechos

La sentencia apelada no contiene declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de don Marco Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Arucas que absolvió a la denunciada dona Rosa de la falta contra las obligaciones familiares de la que fue acusada.

Mediante dicho recurso interesa la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que condene a la denunciada dona Rosa , como autora de una falta de incumplimiento de las obligaciones en relación al régimen de visitas, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros, y, al pago de las costas procesales.

Alegó en apoyo de dichas peticiones, en apretada síntesis, que la sentencia apelada incurre en error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del Derecho.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la denunciada, éstos se opusieron al mismo e interesaron su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Como línea de principio, se ha de tener presente que el Juzgado de Instrucción dictó una sentencia absolutoria, contra la que se ha interpuesto recurso de apelación en el que se solicita el dictado de una sentencia condenatoria.

A este respecto debe senalarse que la cualidad del recurso de apelación, siendo un recurso ordinario y a fin de compatibilizarlo con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del que forma parte el derecho a la segunda instancia, no es otra que la de posibilitar la revisión por parte de un órgano distinto y superior de la prueba practicada en primera instancia, de modo que lo que se trata es de colocar al órgano ad quem en la misma posición en la que se encontraba el órgano a quo cuando dictó sentencia, con la única proscripción de la reformatio in peius.

No obstante, cuando se trata de sentencias absolutorias, debe traerse a colación la doctrina sentada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre de 2002 , respecto a la posibilidad del Tribunal de apelación de revisar la valoración de pruebas sobre las que esencialmente recaen los principios de oralidad e inmediación, como son las declaraciones de los acusados y de los testigos.

Sobre este particular, dicha sentencia comienza haciendo alusión a la doctrina que se venía manteniendo hasta ese instante, en que se venía entendiendo que además del supuesto de práctica de pruebas en la segunda instancia, cabía llegar a distinta consideración de la alcanzada por el Juez a quo en el ejercicio de la revisión de la prueba que corresponde al órgano de apelación, sin que ello implicase vulneración del derecho fundamental a un proceso con toda las garantías. No obstante, 'una cierta inflexión en la doctrina constitucional resenada la constituye el ATC 220/1999, de 20 de septiembre , en el que, ante una queja por falta de celebración de vista en el recurso de apelación penal, el Tribunal, tras aludir a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de mayo de 1988 (TEDH 19880) (caso Ekbatani), y resaltar la eficacia y conveniencia de la celebración de vista en el recurso de apelación, declaró que la garantía procesal, al respecto contenida en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1999190y 1572), «afecta al sistema legal de recurso establecido cuando hay, como sucede entre nosotros, más de una instancia y en la apelación se pueden ver de nuevo todas las cuestiones», si bien inadmitió en ese caso la demanda de amparo porque la condena de los actores en la segunda instancia, tras haber sido absueltos en la primera, la dedujo el Tribunal «ad quem» «de la valoración de la prueba documental y no de otras pruebas, testificales o periciales, que exijan inmediación y oralidad».

Pero avanzando en la línea apuntada en ese Auto, es conveniente rectificar la jurisprudencia antes aludida, lo que es facultad del Pleno de este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 de su Ley Orgánica, para adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en cuanto a la que ahora nos ocupa, a las exigencias del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE .

Esta ha sido en definitiva nuestra propia pauta jurisprudencial reflejada en múltiples Sentencias (en concreto, y en cuanto a la interpretación del art. 6.1citado, STC 36/1984, de 14 de marzo [RTC 19846], F. 3, y en el mismo sentido, y por todas, SSTC 113/1987, de 3 de julio [RTC 198713], F. 2 ; 37/1988, de 3 de marzo [RTC 19887], F. 6 ; 223/1988, de 24 de noviembre [RTC 198823], F. 2).

10. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la cuestión que ahora se plantea aparece inicialmente en su Sentencia de 26 de marzo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y se consolida posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000[TEDH 20008 y TEDH 20000] -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000(TEDH 200045) -caso Constantinescu contra Rumania - y 25 de julio de 2000[TEDH 200004] - caso Tierce y otros contra San Marino -).

En relación con demandas promovidas por infracción del art. 6.1 del Convenio como consecuencia de haberse fallado la apelación de una causa penal sin que se hubiese celebrado en esta fase audiencia o vista pública, el TEDH tiene declarado, con carácter general, que el proceso penal constituye un todo, y que la protección que dispensa el mencionado precepto no termina con el fallo en la primera instancia, de modo que el Estado que organiza Tribunales de apelación tiene el deber de asegurar a los justiciables, a este respecto, las garantías fundamentales del art. 6.1 CEDH . Más concretamente, en relación con la cuestión que ahora nos ocupa, el TEDH ha senalado que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempenar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Así pues, respecto a la exigencia de aquella garantía en la apelación, debe determinarse si, en atención a las circunstancias del caso, las particularidades del procedimiento nacional, examinado éste en su conjunto, justifican una excepción en la segunda o tercera instancia al principio de audiencia pública ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia § 24 y 27-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia § 31 y 32-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania , § 53-).

No se puede concluir, por lo tanto, que como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar. La publicidad, ha declarado en este sentido el TEDH, constituye ciertamente uno de los medios para preservar la confianza en los Tribunales; pero desde otras consideraciones, también el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son necesarios después del proceso en primera instancia. De modo que la ausencia o falta de una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia. Así lo ha admitido el TEDH respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha senalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia § 36-; 29 de octubre de 1991 [TEDH 19916] -caso Jan-Äke Anderson contra Suecia , § 27-; 29 de octubre de 1991 [TEDH 1991 5]-caso Fejde contra Suecia , § 31-; 22 de febrero de 1991 -caso Bulut contra Austria, § 40 y 41-; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria , § 35-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55-; 8 de febrero de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino , § 94 y 95-).

Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el TEDH ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia § 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Äke Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 32). En este sentido elTEDH ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania , § 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino , § 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación.

11. La utilización por nuestra parte de esos criterios jurisprudenciales para la solución del problema constitucional que afrontamos aquí, y que antes quedó enunciado (esto es, el de la relación entre la exigencia de inmediación y contradicción como contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y la regulación de la apelación en el procedimiento abreviado de la LECrim), puede sin duda suscitar algunas dificultades a la hora de interpretar el art. 795 en el marco de la Constitución .

En realidad de los tres fundamentos posibles del recurso de apelación, según resulta de lo dispuesto en elart. 795.2 LECrim- actual 790.2- (y habida cuenta que las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción tienen su genuino campo de proyección cuando en la apelación se plantean cuestiones de hecho), es propiamente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por esas limitaciones, y no, en principio, los otros dos («quebrantamiento de las normas y garantías procesales» o «infracción de precepto constitucional o legal»).

Ateniéndonos a las circunstancias del caso actual, y en línea con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha quedado expuesta antes en sus líneas esenciales, debe prosperar la queja de los recurrentes, pues se debe considerar que ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de «novum iudicium», con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador «ad quem» asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez «a quo», no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo» (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre [RTC 199772], F. 4 ; 120/1999, de 28 de junio [RTC 199920], FF. 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal «ad quem» deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .

De acuerdo con la descrita configuración del recurso de apelación la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho, como de Derecho, planteadas en la apelación, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia de los demandantes de amparo, absueltos en primera instancia del delito que se les imputaba, quienes en el acto del juicio habían negado que hubieran cometido los hechos de los que se les acusaba. Además en este caso, dada la prohibición constitucional de valorar como pruebas de cargo, como ya se ha dejado constancia en el fundamento jurídico 9, las diligencias de entrada y registro practicadas en el local de la entidad mercantil de uno de los demandantes de amparo y en el domicilio del otro y la pericial llevada a cabo respecto al material intervenido con ocasión de dichos registros, la Audiencia Provincial, al pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia de los recurrentes en amparo, debía valorar y ponderar las declaraciones incriminatorias prestadas por éstos ante la policía y ratificadas ante el Juez de Instrucción, y las declaraciones exculpatorias que realizaron en el acto del juicio, dependiendo de la valoración y ponderación de tales declaraciones la condena o absolución de los demandantes de amparo. En tales circunstancias es evidente que, de acuerdo con los criterios antes resenados, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigían que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación.

En otro orden de consideraciones, a la conclusión alcanzada no cabe oponer la circunstancia, destacada en la STC 120/1999, de 28 de junio , F. 6, de que los demandantes de amparo no hubieren solicitado la celebración de vista en la apelación, pues en la medida en que dicha vista en este caso estaba llamada a servir a la finalidad buscada por el apelante, y no por el apelado, es al primero al que incumbe la carga de establecer los presupuestos precisos para que el Tribunal al que acude pueda satisfacer la pretensión que ante él formula. La ausencia de tal solicitud no puede considerarse decisiva, ya que el art. 795.6 LECrim establece que la Audiencia podrá acordar la celebración de vista, citando a las partes, cuando estime que es necesario para la correcta formación de una convicción fundada (en este sentido, en relación con un supuesto similar, STEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria , § 43-).'.

La resenada doctrina sigue estando plenamente en vigor, como así nos lo recuerda la STC, Sala Segunda, 184/2009, de 7 de septiembre , a lo que debe anadirse la matización que efectúa la STC 120/2009, de 18 de mayo , en el sentido de que la posibilidad que tiene el órgano de segunda instancia de presenciar el juicio mediante aparatos que permitan la reproducción del sonido y la imagen no implica inmediación.

En la misma línea las Ss TC 4/2004, de 14 de enero , y 48/2008, de 11 de marzo , destacando como en esta última se recuerda que la revisión de una sentencia penal absolutoria no impone nueva práctica de prueba, ya que ello depende del sistema de recursos configurado por el legislador, sin que exista un derecho fundamental a la repetición del juicio, e insistiéndose que en todo caso cuando se pretenda revocar y condenar, no podrá hacerse si ello supone efectuar una nueva valoración de pruebas personales que no ha presenciado. Y a raíz de tales postulados, las SsTC 1/2010, de 11 de enero ; 30/2010, de 17 de mayo ; y 127/2010, de 29 de noviembre , ahondan en la exigencia de que para condenar en la segunda instancia cuando la absolución previa se ha sustentado en pruebas personales, no solo debe celebrarse vista en que se oiga a los acusados, sino que debe oírse nuevamente a testigos y peritos en la segunda instancia para garantizar la inmediación, pues como recuerda el propio Tribunal Constitucional - STC 120/2009, de 18 de mayo - la reproducción de la grabación del juicio no implica inmediación.

TERCERO.- La cuestión queda delimitada pues en torno a las atribuciones de legislador negativo que tiene el Tribunal Constitucional, en el sentido de precisar qué garantías del proceso penal pueden quebrarse con una sentencia de segunda instancia que condena por primera vez, y por tanto qué posibilidades legales caben desde la óptica de la doctrina que fija, sin obviar el carácter vacilante que en ocasiones es de notar en la propia doctrina que emana del alto intérprete de la Constitución cuando en la STC 184/2009, de 7 de septiembre senala la necesidad de vista para condenar solo por cuestiones jurídicas, y la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , desestima amparo frente a sentencia de segunda instancia que revocando previa absolutoria condena por una cuestión estrictamente jurídica.

Resultan al efecto igualmente interesantes las apreciaciones que efectúa el Tribunal Supremo en la STS 607/2010, de 30 de junio .

En cualquier caso, debe resaltarse que como recuerda la citada STC 48/2008, de 11 de marzo , es al legislador a quién corresponde configurar el sistema de recursos, sin que exista ningún derecho fundamental a la repetición del juicio en la segunda instancia, siendo así que el legislador procesalista, pudiendo articular una sistema de segunda instancia distinto, ni siquiera lo ha hecho en la más reciente reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, en que sigue limitando la posibilidad de práctica de pruebas en la segunda instancia a supuestos excepcionales que nada tienen que ver con una repetición del juicio que por tanto no prevé, más allá de la posibilidad de reproducir la grabada en la primera instancia, y que el propio Tribunal Constitucional ( STC 120/2009, de 18 de mayo ; STC 30/2010, de 17 de mayo ) entiende que no equivale a la inmediación probatoria como una de las garantías básicas del proceso penal

Esta nueva doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera, ha sido objeto de severas críticas, considerando que la misma supone la invención de trámites procesales legalmente inexistentes, pues la repetición de pruebas, desde ese punto legal, no resulta posible, dadas las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 (antes el también citado artículo 795 ) para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo tampoco precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución.

Pues bien, la Sala 2a del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular y, de forma reiterada, se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, senalando que "las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002 , de 28 de octubrey212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal espanol, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia" (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre )".

CUARTO.- Con todo, y como resultado de la doctrina constitucional expuesta, cuando mediante el recurso de apelación se pretenda la revocación de la sentencia absolutoria de instancia será imprescindible oír al acusado con solo dos excepciones, si bien con consecuencias diversas: 1a.- Cuando la mutación del pronunciamiento absolutorio en condenatorio devenga única y exclusivamente de una distinta valoración jurídica de los hechos declarados como probados, pues en tal caso, dicha modificación supondrá respetar éstos sin que sea preciso por ello ni la inmediación ni la oralidad, satisfaciéndose la contradicción con los respectivos escritos de alegaciones. 2a.- Cuando interesándose la mutación fáctica de la sentencia previamente absolutoria, el sustento de dicha pretensión se base única y exclusivamente en una errónea valoración de prueba documental, siempre que no contradiga la personal que se practicara en la instancia.

No obstante, cuando la revocación de la sentencia, aún siendo oído el acusado, requiera una distinta valoración por parte del órgano ad quem de otras pruebas de carácter personal que no haya presenciado, la regla general es la confirmación. Ahora bien, ello no significa que no quepa la revocación, pues deben ser plenamente compatibles el derecho a un proceso con todas las garantías con el derecho a la tutela judicial efectiva, patrimonio no solo de los acusados sino de todos los que ejerzan ante los Tribunales una determinada pretensión, lo que implica que quiénes tengan interés en la condena puedan pedir la revisión del previo pronunciamiento absolutorio aunque éste se haya sustentado en pruebas de carácter personal, pues de lo contrario se estaría cercenando el derecho a la segunda instancia, con una interpretación parcial que resulta inadmisible tratándose de derechos fundamentales.

Sin embargo, dado que realmente el juicio es el que se desarrolla en la primera instancia, pues es en ese momento donde se practica la totalidad de la prueba, con inmediación, oralidad y contradicción, lo que no será posible es que quién no haya presenciado la prueba valore de distinto modo las manifestaciones de testigos, peritos y acusados, en el sentido de que si el Juez a quo basa su convicción de absolución (o condena) no en la literalidad de las afirmaciones de tales personas, sino en el modo en que mantienen su versión de los hechos, la impresión subjetiva que en él dejan tales testimonios resulta necesariamente incólume para el órgano de segunda instancia, sin más exigencia que exteriorizar el motivo de esa íntima convicción a fin de eliminar todo atisbo de arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional. Desde esta perspectiva, solo en cuanto la explicación o el razonamiento que dé el Juez a quo para dar credibilidad (o negársela) a esos testimonios sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario, se podrá corregir su criterio en la alzada.

Cosa distinta es que el Juez llegue a una conclusión basada en determinadas manifestaciones de testigos/peritos/acusados que sin embargo no son las que realmente se dieron en el plenario según el acta del juicio. Esto es, no se trata de combatir con apreciaciones más o menos subjetivas la contundencia o rotundidad del testigo, lo que corresponde en exclusiva al Juez a quo, sino realmente el contenido exacto de tales manifestaciones -en parecidos términos a la STS 607/2010, de 30 de junio , dejando a salvo en todo caso, que las posibles omisiones del acta no pueden dar lugar a considerar inexistente una declaración, ya que correspondiendo al Juez la facultad de juzgar, es realmente lo que éste haya oído y visto lo que tiene relevancia para valorar su criterio, aunque en el acta no aparezcan determinadas manifestaciones ( SsTS 365/2004, de 22 de marzo ; 610/2006, de 29 de mayo ; 667/2009, de 19 de junio ).

En cualquier caso, en este supuesto será ineludible oír al acusado en la segunda instancia, acordándolo incluso de oficio el órgano de apelación como permite el art. 791.1 inciso final de la LECRIM , en cuanto aquél haya negado los hechos en los que se sustente la acusación, exigencia que se entiende satisfecha en cuanto se le haya dado la posibilidad de acudir a la vista que se fije al efecto aunque luego no lo aproveche.

QUINTO.- Por otra parte, en orden al elemento subjetivo de la infracción penal la doctrina constitucional también ha analizado la cuestión, así la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 91/2009, de 20 de abril (Pte. Rodríguez Arribas), que senala:(...) hemos venido afirmando que el elemento subjetivo del delito ha de quedar asimismo suficientemente probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 9 ; 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 11 ; 267/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 8/2006, de 16 de enero, FJ 2 y 92/2006, de 27 de marzo , FJ 2). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial( SSTC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 4 ; 267/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 8/2006, de 16 de enero , FJ 2). Más concretamente, nuestro control de la razonabilidad de la argumentación acerca de la prueba indiciaria puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, SSTC 145/2005, de 6 de junio, FJ 5 ; 328/2006, de 20 de noviembre , FJ 5).

Sin olvidar la jurisprudencia sobre esta última cuestión, así la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca): Es claro que los hechos subjetivos exigidos por el tipo legal deben quedar suficientemente probados para que la norma pueda ser aplicada al caso. Carece de trascendencia, en este sentido, que ordinariamente sea preciso acudir a la prueba indiciaria, de forma que la afirmación de la prueba del hecho subjetivo se construya sobre una inferencia. Es habitual que este mecanismo sea utilizado también cuando se trata de hechos objetivos. Recuerda el Tribunal Constitucional en laSTC no 340/2006, de 11 de diciembre , que "...ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado", citando laSTC no 127/1990, de 5 de julio, F. 4; laSTC no 87/2001, de 2 de abril, F. 9; laSTC no 233/2005, de 26 de septiembre, F. 11; laSTC no 267/2005, de 24 de octubre, F. 4; laSTC no 8/2006, de 16 de enero, F. 2 y laSTC no 92/2006, de 27 de marzo, F. 2. Y anade que, en relación específicamente con los elementos subjetivos, "...debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial"( STC no 91/1999, de 26 de mayo , F. 4; STC no 267/2005, de 24 de octubre , F. 4; STC no 8/2006, de 16 de enero , F. 2).

Al tratarse generalmente de prueba indiciaria, el control realizado en vía de recurso se concentra en la racionalidad del juicio inferencial efectuado en la instancia. Desde la perspectiva de la presunción de inocencia, debe considerarse improcedente la condena basada en una inferencia sobre el aspecto subjetivo que resulte débil, inconsistente o excesivamente abierta,( STS no 1090/2002, de 11 de junio ). (...) La jurisprudencia, (...), en general, se ha inclinado por entender que la revisión de la inferencia realizada por el Tribunal que presenció directamente la prueba es posible, si bien solo cuando sea manifiestamente irracional, de forma que la conclusión procedente resulte de manera obvia de los hechos objetivos que se declaran probados, y que han servido de base para la construcción del razonamiento inferencial.

En la STS no 487/1999, de 24 de marzo , citada por la STS no 16/2008, de 29 de enero y por la STS no 468/2008, de 9 de julio , se decía que, "...Tratándose de una prueba indirecta para determinar el animus del agente, la competencia de esta Sala Segunda se reduce a constatar si la inferencia obtenida por el juzgador se ajusta a las reglas de la razón, de la experiencia común y del criterio humano, y solamente podrá alterarse el juicio inferido cuando éste, por no respetar dichas normas, se revele arbitrario, irracional o absurdo, pues que la apreciación y valoración de esos elementos fácticos circunstanciales a que nos hemos referido «... es propia de la instancia, en la que el Tribunal sentenciador ha dispuesto del conjunto de observaciones inherentes al principio de inmediación».."( STS de 19 de junio de 1997 , entre otras muchas).

En sentido similar, se decía en laS TS no 755/2008 , que "...aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ , como por la del art. 849.1 LECrim , por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados( SSTS 31.5.99 , 11.12.95 )".

Más recientemente, la STS de fecha 21.11.2011 , en relación al recurso de casación, aplicable igualmente al recurso de apelación, significa que '...Es cierto que la jurisprudencia tiene declarado ( STS 539/2010, de 8-6 , 180/2010, de 10-3 ; 1015/2009, de 28-10 ; 755/2008 ), que los juicios de valor sobre intenciones y las elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ). En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Esta conclusión - se afirma en lasSSTS. 120/2008 de 27.2y778/2007 de 9.10, debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim. en relación con elart . 5.4 LOPJ., como por la delart . 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95 , 31.5.99 ). Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal delart. 849.1 LECrim, y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa ( SSTS. 1511/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2). En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo - como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable víaart. 849.1 LECrim. si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos. Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en elart. 849.1 LECrim, ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación. En este sentido elTribunal Constitucional sentencias 91/2009 de 20.4 , 328/2006 de 20.11 , remitiéndose alATC. 332/84 de 6.6 , afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada", y anade "A lo senalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos [...] tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en elart. 849.1 LECrim...". En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en elno 1o del art. 849 LECrim . como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice talart. 849.1o. Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en elno 3o del art. 884de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía delno 1o del art. 849 LECrim , la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada delart. 852 de la misma ley procesal ( STS. 266/2006 de 7.3 ). Asimismo la STS. 748/2009 de 26.6.2009 precisa, que si bien también ha sido cuestionada, desde la perspectiva procesal, la aplicación del cauce del art. 849.1 de LECrim . para impugnar la constatación probatoria de los elementos subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un motivo de infracción de ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica. Se le daría así el carácter de norma jurídica a lo que es realmente una máxima o regla de experiencia, cuya conculcación se equipararía a la infracción de unaley. Sin embargo, esa interpretación heterodoxa del art. 849.1cumple la función procesal de ampliar el perímetro de control del recurso de casación con el fin de que opere en cierto modo como un sustitutivo de la segunda instancia, dados los problemas que suscita en nuestro ordenamiento procesal la ausencia de recurso de apelación en los procedimientos en que se dirimen precisamente los delitos más graves. Por tanto -como dice la STS. 518/2009 de 12.5 - el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía delart. 852 LECrim., cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio...'.

Igualmente procede senalar la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 3 de julio de 2006 : "Por otro lado, también cabe concluir que el órgano judicial de apelación, modificando el relato de hechos probados en el sentido de considerar acreditado que el recurrente cometió los hechos denunciados, condenó a éste como autor de una falta de vejación no sólo a partir de la rectificación de la inferencia sobre la concurrencia del elemento subjetivo de tipo, sino, previamente,a partir de una valoración ex novo de pruebas personales que no habían sido practicadas a su presencia. Por tanto, verificado que el órgano judicial de apelación condenó al recurrente modificando para ello el relato fáctico de la Sentencia absolutoria de instancia, en el sentido de declarar probado que el recurrente cometió los hechos por los que había sido denunciado y que dicha modificación tuvo su fundamento en una nueva valoración de pruebas personales que no habían sido prestadas a su presencia y con infracción, por tanto, de los principios de inmediación y contradicción, debe concluirse quese ha vulnerado al recurrente su derecho a un proceso con todas las garantías . Igualmente debe estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, ya que se constata que las únicas pruebas de cargo en las que se fundamentó la condena del recurrente fueron de carácter testifical."

En consecuencia, no cabe revisar el proceso deductivo seguido por el juzgador de instancia respecto de la valoración de pruebas personales para corregir el relato de hechos probados, pues el Tribunal Constitucional ha insistido en que también en estos supuestos, en la medida en que las inferencias provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales, resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respeto a las garantía de inmediación.

SEXTO.- Presupuesto lo anterior, sin embargo, no se puede obviar el detalle de que la Sentencia de Instancia, en contravención a lo establecido en el artículo 248.3 LOPJ donde se establece que las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo, no contiene declaración de Hechos Probados.

Al respecto de la ausencia de hechos probados y en cuanto a su incidencia en las resoluciones con fallo absolutorio la Jurisprudencia del T.S., a partir de la reforma del recurso de casación operada por la Ley de 28 de junio de 1.993, modificó la anterior doctrina que había sostenido la innecesariedad de la declaración de hechos probados en las sentencias absolutorias, ha mantenido el requisito del relato de hechos probados para toda clase de sentencias penales incluidas las absolutorias ( SSTS de 19 de abril de 1.990 , 19 de noviembre de 1.998 y 24 de mayo de 2.000 ).

En efecto, una reiterada jurisprudencia viene exigiendo, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 142.2.a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la obligación de consignar en las sentencias penales los hechos que el Tribunal sentenciador considere probados, declaración que ha de ser "expresa y terminante" y referida a aquellos "hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo", como aquel precepto senala. Tal exigencia procesal ha adquirido relevancia constitucional, al entender también la Jurisprudencia que el imperativo de motivación de las sentencias del artículo 120.3 de la Constitución abarca como pieza esencial la declaración de hechos probados en la sentencia penal, cuya ausencia se traduce prácticamente en una falta de motivación sobre el "factum" ( SSTS 19 abril 1990 , 7 marzo 1994 . Y 9 mayo 1995 ). Y debe recordarse también que la declaración de hechos probados, expresa y terminante, hace precisa una formulación positiva, sin que sea suficiente una fórmula negativa, como sería la expresión genérica de no estar probados los hechos alegados por las acusaciones, debiendo hacerse mención a todos los datos y circunstancias que hayan sido objeto de enjuiciamiento y sirvan de presupuesto a la parte dispositiva de la resolución judicial, incluso cuando la sentencia sea absolutoria ( SSTS de 6 junio 1994 y 13 mayo 1995 ).

Es por ello, que han de relatarse aquellos hechos que, habiendo sido materia de acusación y relevantes para la calificación jurídica, el Juzgador estime probados a fin de hacer posible un juicio revisorio, por el órgano llamado a conocer de los hechos y de la prueba existente sobre los mismos en vía de recurso, lo más amplio y certero posible, sin que sea admisible que, por vía de recurso, se proceda a suplir esa absoluta ausencia de hechos probados, por medio de la fijación en apelación, por primera vez, de dichos hechos, pues ello supondría la indebida asunción por el órgano "ad quem" de la tarea de fijar los hechos probados que debieron ser fijados en primera instancia por el Juzgador "a quo", a fin de posibilitar el posterior control del "órgano ad quem" y, por tanto, el pleno cumplimiento del doble grado jurisdiccional en materia penal.

En este sentido, como dice la sentencia de la Sala 2a del Tribunal Supremo de 11-11-2008 (no 839/2008 ) en sus Fundamentos tercero y cuarto:

"3. La sentencia se aparta de la fórmula legal por cuanto, bajo la rúbrica de "Antecedentes de hecho" y, a pesar de tratarse de un proceso penal, comprende lo que denomina "Hechos probados". Y la transcendencia de esa confusión se traduce en que la casi totalidad del apartado de hechos probados no contiene sino la reproducción de las acusaciones en sus facetas fácticas, para concluir que no han sido probadas, salvo en una pequena parte de hechos que el Tribunal sí narra.

Ello implica que, respecto a una porción importante de los hechos delimitadores de las pretensiones punitivas, el Tribunal a quo no ha dado una versión propia en el apartado preceptivamente adecuado; con la mera declaración de que aquéllos no han sido probados, ha omitido, respecto a aquélla porción, la preceptiva narración histórica, en cuando referida a los acontecimientos enjuiciados, que no debieron confundirse con los acontecimientos del juicio presente (sus trámites y cómo fueron desenvueltos). Véanse sentencias de 19/10/2000 y 5/12/2002, TS .

4. Esa vulneración constitucional, derivada de falta de motivación por inadecuada estructura de la sentencia, implica, con arreglo al art. 238.3oLOPJ, una nulidad de la resolución que ha de ser reemplazada por otra que, dentro de sus funciones, dicte la audiencia. (Aparte de poder solventar la duda suscitada en el FJ 5o acerca de si está apreciando la eximente incompleta 1a del art. 21 o una atenuante "simple").".

Es cierto, no obstante, que el Tribunal Supremo ( SSTS 14.6.2002 , 21.6.1999 , 23.9.1998 ) ha, en ocasiones, dulcificado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto, pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, una suerte de heterointegración.

Pero cierto es también que dicha cláusula de escape mediante posibilidades heterointegradoras ha sido seriamente puesta en entredicho por jurisprudencia de la propia Sala de lo Penal. En efecto, la sentencia de 26 de marzo de 2004 advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados, acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho "vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas - que nunca absoluciones -, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados, concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático". De esta manera, la jurisprudencia de la Sala 2a del Tribunal Supremo declara que "la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23 , 7 , 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2 ), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales" ( sentencia de 9-6-2010, no 559/2010 , que asimismo cita las de 23-7-2004, no 945/2004 , y 14-4- 2005, no 470/2005 ).

En la Sentencia de instancia, ahora recurrida, no sería posible esa heterointegración pues no es que existan hechos probados incompletos sino una ausencia total de los mismos, desprendiéndose de su fundamentación jurídica tan sólo que absuelve a la denunciada por la falta de concurrencia del elemento subjetivo del tipo en análisis al respecto de lo cual, a efectos puramente dialécticos, se ha de significar, por un lado, que es preciso recordar que no todo incumplimiento objetivo del régimen de visitas establecido en convenio regulador aprobado judicialmente supone la automática realización de la conducta típica definida en el artículo 618.2 del Código Penal . La conducta sancionable ha de responder a los criterios generales de los artículos 5 (exigencia de dolo o culpa), y 12 del Código Penal (necesidad de tipificación expresa de las conductas imprudentes) y a los principios de culpabilidad, imputación personal del hecho y personalidad de la conducta punible, de modo que nadie ha de ser responsabilizado por la conducta de otro. Hay que entender, además, que la propia finalidad de la norma exige que la conducta punible vaya dirigida directamente a ignorar, obstaculizar o hacer ineficaz el cumplimiento de las obligaciones específicamente contenidas en el convenio o la resolución judicial, y que no sea posible incluir en el tipo penal cumplimientos defectuosos u otras formas incompletas de infracción de los deberes familiares. Tampoco la incriminación de quien cree razonablemente que con su conducta no incumple dichas obligaciones, es decir, el que cree estar cumpliendo con el régimen de visitas vigente sobre la base de una interpretación plausible del mismo que no ha sido excluida por el órgano jurisdiccional competente. Lo esencial, en el marco del proceso penal, y a los efectos de verificar el concurso de los elementos objetivos y subjetivos del tipo definido en el artículo 618.2 del Código Penal , es verificar si existe o no un incumplimiento objetivo de lo establecido en la resolución judicial de familia y si existe, además, voluntad de incumplimiento. Y ello valorando que cabe el error derivado de una interpretación de lo establecido en la resolución judicial por parte del obligado, y que el error excluye el dolo - artículo 14 del Código Penal : El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad penal; si el error es vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente-. Y no cabe la comisión imprudente de la falta prevista en el artículo 618.2 del Código Penal , infracción que requiere el dolo del autor.

Y, por otro lado, y también a efectos puramente dialécticos, no se puede perder de vista que la Juez a quo infiere la ausencia del elemento subjetivo de la falta imputada de la ponderación conjunta de los términos del Convenio Regulador aprobado judicialmente, y, senaladamente, la declaración de la denunciada efectuada en el plenario, de modo que resultaría sumamente difícil en esta alzada proceder a efectuar una nueva valoración probatoria de la referida prueba personal a fin de, en su caso, declarar probados los hechos integrantes de la falta de contra las obligaciones familiares pretendida por el apelante y de, en consecuencia, dictar sentencia condenatoria, pues ello, además de suponer una clara infracción de los principios de inmediación y contradicción, propios de la actividad probatoria en el juicio oral y, por ende, del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, vulneraría el derecho a la presunción de inocencia de quienes en primera instancia han sido absueltos y que no pueden ser condenados en la alzada sin repetir la vista, lo que en nuestro sistema procesal, entendido como repetición de juicio, no es posible, o sin que hayan tenido la posibilidad de asistir a las nuevas pruebas en su caso planteadas, debiendo recordarse que en la medida en que las inferencias provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales, como es el caso, resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respeto a las garantía de inmediación.

En cualquier caso, lo cierto es que la sentencia recurrida no relata qué hechos considera por la denunciada cometidos al expresamente omitir la declaración de Hechos Probados de la sentencia, no siendo ello función de la fundamentación jurídica, cuya finalidad es explicar motivadamente cómo se han entendido demostrados los hechos declarados probados y cuál sea su posible encaje jurídico.

Esta ausencia total de hechos probados supone una vulneración del deber de motivar las sentencias conforme al art 120-3 de la C.E . lo que implicaría la existencia de causa de nulidad conforme a los arts. 238 y siguientes de la LOPJ .

En este sentido, resulta ilustrativa la SAP de Cuenca, sección 1a, de fecha 2.10.2002 , al exponer:

'...Desde antiguo ha hecho fortuna la consideración de que las sentencias representan, desde un punto de vista discursivo, la realización de un silogismo, en el que la premisa mayor se identifica con los hechos probados, la premisa menor con los razonamientos jurídicos y la conclusión o consecuencia lógica con el fallo o parte dispositiva. Resulte más o menos certera esa comparación desde el punto de vista científico, lo que sí es cierto es que cada uno de esos tres elementos: hechos probados, consideraciones jurídicas y fallo, se interrelacionan de forma tan evidente en la estructura de una sentencia que cada uno presupone y precisa la existencia de los otros, de tal forma que en ausencia de cualquiera de ellos, no cabe más remedio que la declaración de nulidad. Una sentencia sin parte dispositiva no contiene pronunciamiento o decisión ninguna de tal forma que ni siquiera es apta para ser considerada como una resolución judicial. Una sentencia sin fundamentación jurídica incumple las esenciales exigencias de motivación contenidas en el artículo 120 de la Constitución . Y una sentencia, en fin, como la que aquí se apela, sin relato de hechos probados, infringe no solo las normas que regulan el contenido formal de esta clase de resoluciones judiciales ( artículos 248.3 de la ley orgánica del poder judicial y 142 de la ley de enjuiciamiento criminal ) sino también el derecho de las partes a obtener una tutela judicial efectiva sin que pueda prevalecer clase alguna de indefensión, que se consagra en el artículo 24 de nuestro texto constitucional.

En efecto, la sentencia que es aquí objeto de apelación se limita a senalar que "no han quedado probados los hechos". Ante tan parca manifestación, es obvio que las partes se ven privadas de forma indebida de su derecho a la segunda instancia en la medida en que no les es dable conocer aquellos de los hechos que integraban la acusación que el juzgador de instancia ha tenido como probados (y, lógicamente, por exclusión, los que no lo han sido) de tal forma que al enfrentarse a la posible impugnación de la sentencia recaída se encuentran, respecto de los hechos, en la misma posición que ocupaban en la prima instancia (es decir, con la cuestión enteramente imprejuzgada) pero con el inconveniente, además, de que, salvo excepcionales supuestos, no les resulta ya posible el recibimiento del pleito a prueba. Por eso, ni la parte puede con propiedad impugnar la sentencia sobre la base de una defectuosa valoración probatoria, -que en puridad no se ha realizado-, ni tampoco sobre la base de una indebida aplicación de las normas jurídicas porque el análisis racional de esa cuestión solo es posible, lógicamente, partiendo de un relato de hechos probados. Tan evidente resulta lo anterior que la parte apelante en esta litis quiere aducir un motivo de impugnación al que no se anima a calificar de error en la valoración probatoria limitándose a aducir un motivo a) que titula "en orden a los hechos probados". Y es que, ciertamente, a lo largo de la valoración jurídica de la sentencia, la juzgadora de instancia desliza algunas afirmaciones que se refieren a hechos que desconocemos si tiene por probados o no. Porque, a pesar de decirse que "no han quedado probados los hechos" en la fundamentación jurídica se observa, por ejemplo: "...en el presente caso no puede decirse que las medidas adoptadas sean las adecuadas pues aunque el perro se hallara sujeto con una cadena a un árbol y la finca fuera privada como manifestaron los denunciados... aparte de que el perro tampoco llevaba bozal y es de grandes dimensiones..." Es verdad que esta Sala en algunas ocasiones ha senalado, ante relatos de hechos probados incompletos o deficientes que se complementaban con matices o precisiones en la fundamentación jurídica que, aunque ello no resultara correcto desde el punto de vista técnico, habría de ser considerado un simple defecto formal no causante de indefensión. Sin embargo, en el supuesto que ahora se resuelve nos hallamos ante una omisión pura y simple del relato de hechos probados en el que solo se contiene la magra afirmación de que "no han quedado probados los hechos", ausencia absoluta de hechos probados que no puede corregirse por la inclusión en la fundamentación jurídica de afirmaciones redactadas, por otra parte, en términos condicionales o alternativos, tales como "aunque el perro se hallara sujeto (aunque) la finca fuera privada", etc. Y es que en estas condiciones la parte acusadora ni siquiera puede articular su recurso, como ya se ha sugerido, frente a la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, que en puridad falta, hasta el extremo de ni siquiera se tiene por probado que el muchacho haya sufrido heridas (pese a la existencia de los diferentes partes de lesiones que obran en autos), que las mismas fueran causadas o no por un perro ni, en fin, ninguna otra circunstancia en absoluto, lo que sitúa a la parte ahora apelante en una posición de indefensión absoluta en la medida en que no puede conocer qué hechos se consideran finalmente probados y cuáles no.

Desde hace muchísimos anos y de forma muy repetida la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido haciendo invariablemente hincapié en la necesidad de que, en efecto, la sentencia penal contenga un relato, claro y preciso, de hechos probados. Así, ya en su sentencia de 11 de marzo de 1.947, el TS senalaba que la sentencia culmina la labor del Juez, ya que constituye la solución del problema jurídico planteado, y es consecuencia de un procedimiento lógico para cuya formulación se concede libertad al magistrado para elegir la redacción concisa o extensa y la forma episódica concreta y, dentro de ella, el relato cronológico, aunque la sentencia requiere como ineludible un claro relato de hechos probados por lo que no es correcto limitarse a transcribir los hechos sumariales...no pudiendo eludirse la declaración precisa de si se cometió o no cometió". La STS de fecha 27/04/50 senalaba ya que, toda sentencia penal, aunque sea de faltas, si omite los hechos probados y solo contiene los denunciados (máximo si ni siquiera contiene los denunciados) son inexistentes en absoluto los elementos necesarios para determinar si los mismos son realmente constitutivos de infracción punible. En esa misma línea de exigir un relato de hechos probados suficientemente claro y preciso se pronuncian, entre muchas otras, las SSTS de fechas 28/06/89 , 21/06/89 , 9/04/90 y 20/06/93 . Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de mayo de 1.995 recuerda que la falta de hechos probados se produce no solo cuando la carencia sea absoluta, sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación. Más recientemente, y entre muchísimas otras, la STS de fecha 4/12/2.000 afirma, con respecto a una resolución que no contenía más hechos probados que los realizados por remisión al escrito de calificación de una parte que: "la irregularidad en la confección de la sentencia desborda el ámbito de la mera deficiencia formal para configurar una resolución judicial en la que se prescinde absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la ley que previene el artículo 248.3° de la ley orgánica del poder judicial y que se sanciona con la nulidad de pleno derecho del acto judicial viciado de manera tan esencial". Así, la referida sentencia del Alto Tribunal explica que: "la radical e insubsanable omisión de los hechos probados que ordena el citado artículo 142 de la ley de enjuiciamiento criminal , no solo constituye un quebrantamiento de forma regulado en el articulo 851.1° de la ley de enjuiciamiento criminal , sino que, además, deja huérfana de contenido la fundamentación jurídica de la sentencia que siempre debe venir referida al relato histórico de los hechos, que configura el presupuesto básico de la subsunción y del fallo. De este modo, la ausencia de hechos probados provoca la inexistencia de la premisa primera y fundamental sobre la que se establece el silogismo judicial que la sentencia representa" (en el mismo sentido, STS de fecha 19/10/2.000 ).

En definitiva, y sin entrar a conocer del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en los artículos 238 y 240 de la ley orgánica del poder judicial , procede declarar la nulidad de la sentencia recaída en la primera instancia,...'.

En similar sentido, la SAP de Pontevedra, sección 1a, de fecha 29 de julio de 2004 , pone de manifiesto que:

'...No contiene la sentencia que se impugna una declaración expresa de hechos probados, de modo que resulta imposible conocer aquellos hechos denunciados cuya controversia se sometió a la decisión del juez y que éste ha estimado como probados. Sin saber qué hechos ha considerado probados y cuáles otros no, no procede decidir si se equivocó o no el juzgador en su valoración precisamente por el desconocimiento de aquéllos hechos que el Juzgador considera presuntamente delictivos, y constando en los mismos una mera reproducción de la denuncia.

Efectivamente, nuestra doctrina jurisprudencial ha venido constantemente recordando la función que tiene la fijación del hecho declarado probado dentro de la motivación de la sentencia penal, estimando que tal fijación es la que recae en "el conjunto de los requisitos mínimos que concurren a perfilar en un plano histórico un cierto acaecer que encuentra dentro de sí los extremos previstos en una hipótesis normativa". La construcción de las sentencias, de acuerdo con determinadas pautas y con su propia motivación impuesta por el art. 120.3° de la Constitución , no es algo que afecta tan sólo a la estructura formal, sino que se integra en el llamado derecho defensa y en el principio de tutela judicial efectiva. Las partes y especialmente el acusado, tiene derecho a conocer los razonamientos y, por supuesto, los hechos probados que han servido de base a la sentencia y que conducen a una determinada condena y lo tiene no sólo para valorar el propio juicio jurisdiccional, sino para en potencia articular con posibilidades de éxito su correspondiente impugnación ( SSTS de 8.11.93 , 22.4.94 , 24.5.00 , 19.10.00 y 10.11.00 , por todas).

Senala, en concreto, la STS de 4.12.00 que la irregularidad en la confección de la sentencia desborda el ámbito de la mera deficiencia formal para configurar una resolución judicial en la que se prescinde absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley que previene el art. 238.3° LOPJ . y que se sanciona con la nulidad de pleno derecho del acto judicial viciado de manera tan esencial. La radical e insubsanable omisión de los Hechos Probados que ordena el citado art. 142 L.E.Cr ., no sólo constituye un quebrantamiento de forma regulado en el art: 851.1 de la Ley Procesal , sino que, además, deja huérfana de contenido la fundamentación jurídica de la sentencia que siempre debe venir referida al relato histórico de los hechos, que configura el presupuesto básico de la subsunción y del fallo. De este modo, la ausencia de Hechos Probados provoca la inexistencia de la premisa primera y fundamental sobre la que se establece el silogismo judicial que la sentencia representa. Asimismo tal omisión es más relevante a efectos del recurso toda vez que aquél consiste en comprobar la correcta o incorrecta aplicación de las normas penales a los Hechos declarados probados, misión imposible de cumplir cuando, como sucede aquí, tal resultancia fáctica no existe.

Por todo ello, y conforme solicita el Ministerio Fiscal, debo declarar la nulidad de la sentencia, conforme al art. 238 y ss LOPJ , ...'.

SÉPTIMO.- Lo anterior debería llevar a la decisión de la declaración de nulidad de la Sentencia dictada si no fuera porque el artículo 240. 2, segundo párrafo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (tras la modificación operada por la LO 19/2003 de 19 de diciembre) establece que en ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciara falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiera producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal.

El recurrente no ha interesado la nulidad (tampoco lo ha hecho el apelado) sino que se ha limitado a alegar el error en la valoración de la prueba y la infracción de precepto legal (por inaplicación del que entienden cometido). Ello supone que se han aquietado con la no declaración de hechos probados establecida en la Sentencia sin que ahora, quien suscribe, pueda proceder a la declaración de hechos probados por primera vez y en única instancia. Y ello por cuanto como órgano ad quem quedaría vetada la oportunidad de pronunciarse revisando los pronunciamientos recaídos en la instancia pues, sin declarar la nulidad, establecer hechos probados por ausencia absoluta de los mismos en la primera instancia, supondría, por vez primera, determinar aquellos elementos esenciales de los que la resolución recurrida carece, en decisión que no resultaría recurrible, vulnerándose de este modo el derecho de las partes a la doble instancia, en la medida en que el pronunciamiento al respecto, sería el primero sobre la materia debatida, por lo que ya no sería revisable. Función que nos está vedada conforme a la competencia funcional que se nos atribuye en virtud de lo establecido en el art. 82.1.2 LOPJ .

No habiéndolo interesado las partes y no obstante no existir hechos probados, no puede declararse la nulidad de la Sentencia recurrida.

OCTAVO.- Esa falta de hechos probados, sin embargo, impide a quien suscribe poder entrar a analizar si ha existido o no error en la valoración de la prueba (análisis que ya de por sí resulta enormemente limitado en condiciones normales al hallarnos ante una sentencia absolutoria con predominio de la prueba personal, como antes se expuso) e infracción de precepto legal pues en la función jurisdiccional de revisión en segunda instancia, analizar y resolver dichas peticiones supone, necesariamente, partir de unos hechos probados que el recurrente entendería erróneos a la luz del resultado de las pruebas practicadas y que tales hechos, una vez superado el error en la valoración de la prueba, son constitutivos de infracción penal.

Y este impedimento es así porque, simplemente, la Sentencia recurrida no contiene una declaración expresa de hechos probados, de modo que resulta imposible conocer aquellos hechos denunciados cuya controversia se sometió a la decisión de la juez de instancia y que ésta ha estimado como probados. Sin saber qué hechos ha considerado probados y cuáles otros no, no se puede decidir, como se pide, si se equivocó o no la juzgadora "a quo" en su valoración.

Consecuentemente tampoco puede resolverse sobre si unos hechos constituyen o no infracción penal cuando no se sabe qué hechos son de los que ha de partirse.

La carencia de Hechos Probados, pues, no solo causaría indefensión a las partes al no poder combatir eficazmente en el recurso un inexistente relato de hechos probados de la sentencia, sino que, además, tampoco permite a este órgano de apelación realizar el control fáctico y jurídico que es propio del recurso de apelación.

En definitiva no cabe sino mantener el pronunciamiento absolutorio de la Sentencia de instancia si bien por motivos distintos a los razonados por la Juez "a quo" y que han quedado expuestos a lo largo de la presente resolución, toda vez que el principio de presunción de inocencia no puede quebrarse en la segunda instancia por pretenderse la aportación(fijación) de hechos(probados) que las partes(acusadoras) en modo alguno han reparado en su ausencia, limitándose la cuestión objeto de recurso al error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal sobre unos hechos que no se han declarado existentes ni inexistentes.

NOVENO.- Se declaran de oficio las costas procesales, al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte apelante, ex artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Espanola.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Marco Antonio contra la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2011 dictada en el Juicio de Faltas número 343/2011 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Arucas , que CONFIRMO EN SU INTEGRIDAD si bien por los motivos expuestos en la presente resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.