Sentencia Penal Nº 112/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 299/2014 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00112/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de PONTEVEDRA
-
Domicilio: ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Telf: 986805137/36/38/39
Fax: 986805132
Modelo: N54550
N.I.G.: 36060 41 2 2013 0005127
ROLLO: APELACION JUICIO DE FALTAS 0000299 /2014
Juzgado procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de VILAGARCIA DE AROUSA
Procedimiento de origen: JUICIO DE FALTAS 0001375 /2013
RECURRENTE: Jenaro
Procurador/a: ANA MARIA BOVEDA RIO
Letrado/a: JULIO CORDONIE PORTO
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Millán
Procurador/a:
Letrado/a:
SENTENCIA
En PONTEVEDRA, a veintitrés de septiembre de dos mil catorce.
VISTOS por la Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO , de la Sección Cuarta de
la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente
procedimiento penal Rollo de Apelación de J. Faltas 299/2014 , dimanante del Juicio de Faltas 1375/2013,
seguido ante el Juzgado de 1ª Inst. e Instrucción 3 de Villagarcia de Arosa, sobre FALTA DE LESIONES
siendo las partes en esta instancia como apelante Jenaro , y como apelado Millán , MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez de JDO.PRIMERA INST. /INSTRUCCION nº 003 de VILLAGARCIA DE AROSA, con fecha 24/01/2014 dictó sentencia en el Juicio de Faltas del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jenaro como autor penalmente responsable de una falta de lesiones del art. 617.1 del CP a la pena de localización permanente con una duración de 8 días.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jenaro a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Millán en la cantidad de 62#, cantidad que se incrementará con el interés legal exprsado.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Millán de la falta de amenazas que se le había imputado.

Se declaran de oficio las costas procesales caudas en este procedimiento'.



TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por Jenaro , que fue admitido y, practicadas las diligencias oportunas, las actuaciones fueron elevadas a este órgano judicial, donde se registraron y se formó rollo de apelación.

HECHOS PROBADOS Se admiten los de la sentencia recurrida, que son del tenor literal siguiente: 'UNICO.- Probado y así se declara que el día 2670772013 Millán se hallaba en el supermercado Froiz del centro comercial Arosa de esta localidad cuando fue abordado por Jenaro , que ejerce funciones de vigilante de seguridad privada en el referido centro, quien le requirió para que vaciara sus bolsillos, cacheándolo, esposándolo y tirándolo al suelo, trasladándole al cuarto de seguridad del supermercado.

Como consecuencia, Millán sufrió lesiones consistentes en 'erosión superficial en ambos carpos', de las que tardó en curar dos días, ninguno de ellos impeditivo'.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y
PRIMERO.- Plantea el Sr. Jenaro , que fue condenado como autor de una falta de lesiones, que se ha producido un error a la hora de valorar la prueba practicada, ya que se ha admitido que actuó con ánimus laedendi, de lesionar, y ello no es así sino más bien al contrario, ya que en el ejercicio de sus funciones de vigilante del supermercado acudió hacia donde el lesionado estaba alterado y dando voces, por lo que se le invitó a bajar la voz y ante su negativa a que abandonase el establecimiento, a lo que se negó, amenazando al apelante, quien hubo de solicitar auxilio al otro vigilante, tratando entre ambos de sacarlo del local, para lo cual tuvieron que emplear la mínima fuerza imprescindible e inmovilizarle, como se acredita con la declaración de dicho compañero que ha sido omitida en la sentencia. Por otro lado, alega que esa actuación queda justificada en la eximente de cumplimiento del deber del art. 20.7 CP , al haber actuado ejerciendo las funciones que atribuye a los guardas jurados la Ley de Seguridad Privada de 30 de julio de 1992.



SEGUNDO.- La juzgadora de grado sí tuvo en cuenta la versión dada por el apelante y por su compañero al analizar el material probatorio existente, pero aún así consideró que se había producido una extralimitación en las funciones desempeñadas por Jenaro , estimando que si bien podía haber vigilado y controlado la actitud de Millán en el supermercado para comprobar si efectivamente estaba tramando alguna sustracción, no estaba facultado para el cacheo, colocación de grilletes y retención de Millán en el cuarto de seguridad. Para llegar a esa conclusión analizó lo dispuesto en la Ley de Seguridad Privada y las funciones encomendadas a los vigilantes privados, considerando que había existido tal extralimitación, seguramente al colocarle los grilletes e inmovilizarlo.

Dado que las lesiones se sitúan en ambos carpos y que el enjuiciamiento y condena se ha producido por una falta de lesiones, es indudable del relato de hechos probados que las lesiones mencionadas se produjeron al colocarle los grilletes en las muñecas, no por tirarlo al suelo, cachearlo y llevarlo al cuarto de seguridad - o al menos como consecuencia de llevarlo a otro sitio ya esposado-.

La eximente de haber obrado el culpable en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, es aplicable a los vigilantes de seguridad ( STS de 12 julio 2006 ), pues los servicios privados han venido actuando como complemento de la seguridad pública, materia en principio atribuida en régimen de monopolio a los sistemas públicos por la Constitución, por lo que estas empresas privadas desempeñan sus funciones de forma subordinada respecto de las fuerzas de orden público Esta circunstancia exige para su estimación ( STS 5 noviembre 2002 ) que el recurso a la fuerza sea sólo ' la necesaria y apropiada para el cumplimiento de la función encomendada y que se haya puesto de manifiesto por parte de quien sufra la acción del agente una postura de oposición activa, resistencia o determinante de peligro .' Estas funciones de seguridad, legalmente conferidas a los vigilantes privados, hacen posible extender los efectos de la causa de justificación por cumplimiento del deber o ejercicio legítimo de un oficio o cargo cuando concurran los presupuestos exigidos jurisprudencialmente ( Ss. TS 1401 /y 17/2003 ) : 1º) Que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo; 2º) Que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente; 3º) Que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito se está desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto), porque, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe. Si falta cualquiera de esos tres primeros requisitos, que constituyen la esencia de esta eximente, no cabe su aplicación, ni siquiera como eximente incompleta; 4º) Que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso y, por otro, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiere el agente de la autoridad (necesidad en concreto); y 5º) Proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza pública.

La única facultad legal prevista en el art. 11 de la citada Ley que podría amparar esa inmovilización se deriva de la previa comisión de un delito o la protección de bienes [apartados c, evitar la comisión de de actos delictivos y d) poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección], pero ya se reseña en la sentencia, y no se discute, que el Sr. Millán no había sido sorprendido tratando de sustraer ningún objeto, sino sólo sospechas de que lo podía haber hecho el día anterior, ni entre los objetos que portaba había ninguno perteneciente al supermercado. Así pues, tiene razón la juzgadora de grado al señalar que se ha producido una extralimitación en tanto que la violencia ejercida por el apelante era innecesaria para el cumplimiento del fin pretendido, que no era el de impedir la comisión de un delito o de retener al culpable, sino de impedir la actitud del perjudicado, por lo que si bien la expulsión pudiera estar justificada, no así la inmovilización y retención del Sr. Millán . Por eso, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, no procede la apreciación de la eximente del art. 20.7 CP , su versión incompleta del art. 21.1 del mismo cuerpo legal , aunque sí cabría su apreciación como atenuante por analogía del art. 21.7 CP , lo que lleva a bajar la pena al mínimo posible, que será la de multa por ser menos restrictiva, a razón de 6# diarios porque se carece de datos acerca de sus posibilidades económicas, más allá de que cuando ocurrieron los hechos trabajaba de vigilante del supermercado. Aunque no se haya solicitado expresamente, dado que se ha interesado la aplicación de la eximente, es factible apreciar esta atenuante sin vulnerar el principio rogatorio.



TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMO EN PARTE el recurso de apelación formulado por D. Jenaro contra la sentencia de 24/1/2014 dictada en el juicio de faltas nº 1375/13 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Vilagarcía de Arousa , que revoco en parte, apreciando la atenuante analógica de cumplimiento de un deber, oficio o cargo y en consecuencia reduzco la pena impuesta a dicho apelante, a la de MULTA DE UN MES a razón de 6# diarios, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución, y todo ello sin hacer imposición de las costas del recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.- PUBLICACION .- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo Magistrado D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO que la dictó celebrando audiencia pública. Doy fe.