Sentencia Penal Nº 112/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 88/2014 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Rollo Núm. ......................... 88/2014.-

Juzg. Instruc. Núm.......... 1 de Ocaña.-

P. Abreviado Núm. ............. 75/2011.-

SENTENCIA NÚM.112

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a ocho de octubre de dos mil catorce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados quese expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 88 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Juicio Oral núm. 129/12 , por falsificación de documentos públicos y seguridad vial por conducir sin permiso, y en el Procedimiento Abreviado núm. 75/11 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Ocaña, en el que han actuado, como apelante Juan Ramón , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Montero y defendido por el Letrado Sr. González Montero, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 14 de abril de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: '1°. Debo condenar y condeno a D. Juan Ramón , con DNI NUM000 , como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación en documento oficial y por un delito contra la seguridad vial, previstos y castigados en los arts. 392 , 390.1, 1 ° y 2 ° y 384.2 del Código Penal ya definidos, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la atenuante cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP -LO 5/2010 por ser más beneficiosa para el reo-, a las penas de: Por el primero de los delitos, a la pena de 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3 meses con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal , a saber un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas. Por el segundo de los delitos, a la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal , a saber un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas. 2°. Debo condenar y condeno a D. Juan Ramón , con DNI NUM000 , al pago de las costas del presente procedimiento abreviado'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el condenado, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva, y recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la confirmación de la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, y SE REVOCAN EN PARTE, en la forma que seguidamente se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en aquello que no se entienden ajustados a derecho y contradigan a la presente resolución, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que 'Sobre las 13 horas del dia 17 de junio del año 2009 el acusado fue interceptado por agentes de la guardia civil a la altura del punto kilométrico 59 de la carretera, la autovía A4 dentro, del término municipal de Ocaña, conduciendo el vehículo matrícula Y .... IK , portando un permiso de conducir de nacionalidad española a nombre de Eutimio con la fotografía del acusado. Examinado el citado documento y realizado el informe por la unidad de criminalística de la Guardia Civil resultó ser falso al haber sido sustituida la fotografía original del titular por la del acusado. El acusado conducía el vehículo sin estar en posesión del permiso de conducir por no haberlo obtenido nunca'.-

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 14 de abril de 2014 , en la que se condenaba al acusado Juan Ramón , hoy recurrente, por los delitos de falsificación en documento oficial ( arts. 392 y 390.1.1 º y 2º, CP .), y contra la seguridad vial, por conducir sin permiso ( art. 384.2, CP .), con la atenuante cualificada de dilaciones indebidas ( art. 21.6, CP ., según LO 5/2010), a penas de prisión y multa por el primero y a pena de multa por el segundo; alegando el condenado como motivos de impugnación la infracción por no aplicación del art. 24.2, CE ., regulador de la presunción de inocencia, con suplica de que se dictara nueva sentencia por la que se le absolviera.-

SEGUNDO: Con respecto al delito de falsedad ( art. 392, en relación con el art. 390.1.1 º y 2º, CP .), se deja constancia en la sentencia que el acusado, en el juicio oral '... sostuvo en contra de lo que había declarado tanto ante la policía asistido de abogado, como de lo declarado en su día en la instrucción, que se había examinado en una autoescuela en la que pagó 15 euros de entrada y después otra cantidad hasta completar 500 euros'; si bien se añade que no dio explicaciones 'precisas ni convincentes' sobre dónde se ubicaba esa autoescuela, por qué se examinó en la misma, y esencialmente sobre la causa de que en sus declaraciones iniciales aseverase que '... el permiso falso se lo había comprado a un joven drogadicta por 15 euros, a quien le entregó una fotografía suya para suplantar la identidad de la persona en relación a la cual había sido expedido el permiso de conducir que terminó finalmente en manos del acusado'. Es por ello que, al respecto, en la sentencia se reconoce ese cambio radical de declaración, a lo que está en su derecho, respecto de la contenida en el atestado y ante el Instructor (folios 8 y 30), si bien, y ante su falta de motivación o coherencia, el Juez a quo otorgó validez a las primeras, y lo explica '... si fuere verdad lo narrado en el plenario por el acusado, no tendría sentido alguno que el permiso le hubiere sido expedido a nombre de otra persona, con todos los datos de filiación, DNI, fecha de nacimiento, y domicilio de esa otra persona -folios 46 y 47-, y menos sentido aún que el acusado al ver esa incongruencia no hubiere hecho nada para su corrección, todo lo contrario , pues el acusado hizo uso del mismo'; por lo que termina aseverando que, '... queda acreditado que el acusado compró ese permiso de un tercero, por 15 euros, sin que queda duda de su participación como cooperador necesario, al facilitar la falsificación de documento oficial al entregar su foto, para suplantar con la misma la identidad del legitimo propietario del permiso que se falsificó'.

Lo que ocurre es que se ha producido una retractación de esa declaración inicial, que en modo alguno supone que no se haya probado su culpabilidad en el hecho, ya que partiendo de la base de que se ha practicado informe pericial sobre el documento falsificado, el mismo ha sido traído a contradicción en el juicio oral y se ha declarado expresamente su participación necesaria en la falsificación. Es por ello que debe ser recordada la doctrina jurisprudencial al respecto de este tipo de retractaciones, y aseverar que las sentencias del TS de 30 de enero de 2.002 que 'las declaraciones de acusados y testigos aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1978 ; 14 de mayo de 1999 , STC 98/90 de 20 de junio ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el juicio oral. Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración, Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. De 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada. Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario deber recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( art. 708 párrafo segundo LECR .). Como consecuencia de esta lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en sumario o en juicio oral. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714, ó por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (así, SSTC. 137/1988 ; 161/1990 y 80/1991 ). En todo caso, lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual 'por reproducida', práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial'. Es ésta la operación intelectiva que lleva a cabo el Juez a quo, haciendo uso de la facultad que se le confiere en el art. 741, LECR ., pues valora una y otra declaración, se decide por la sumarial y razona las causas de esa credibilidad; tratándose de valoración directa, de propia mano, sometida a la conveniente contradicción y de la que no cabe ninguna duda, a tenor de la Jurisprudencia antes mencionada, de que la declaración sumarial ha sido válidamente incorporada al plenario y puede perfectamente ser valorada por el Juez. Cosa bien distinta es que el recurrente esté conforme o no con el resultado y con la valoración de la prueba que realiza el Juzgador (evidentemente no lo está). Pero ello no significa que no exista prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia. La prueba existe, es meridianamente clara, se ha obtenido lícitamente y se ha incorporado al plenario válidamente; respecto a su valoración, no se aporta por la recurrente ningún dato o elemento que demuestre en qué y por qué se ha equivocado la Juzgadora en las conclusiones que ha obtenido; por lo que debe decaer el presente motivo.-

TERCERO: Aun cuando se trata de pronunciamiento no expresamente recurrido, en cuanto no se contiene motivación sobre el mismo en el recurso que se analiza, sí se pide la absolución del acusado por el mismo; y aún cuando así no fuera, puede la Sala, aún de oficio, entrar en su análisis, al tratarse de un supuesto de interpretación normativa.

Aquí nos encontramos en presencia de un sujeto que es sorprendido conduciendo un vehículo a motor sin haber obtenido el permiso de conducir habilitante al respecto; reconociéndose en la sentencia recurrida que el mismo no realizó maniobra alguna que pudiera en peligro la seguridad en el tráfico, por lo que es de aplicación la tesis que se sostiene por esta Audiencia tras el Pleno No Jurisdiccional de 17 de enero de 2013; en la que en su ejecución se dictó la sentencia de 8 de febrero de 2013, firmada por todos los Magistrados de esta Audiencia Provincial, y donde se señala que '...en un estado de derecho la división de poderes que lo sustenta supone que, dentro de su esfera funcional, cada uno de ellos tiene libertad para adoptar sus decisiones; ello supone que, en principio, para la determinación de los tipos penales que han de dar respuesta a las conductas antisociales más graves el legislador cuenta con un amplio margen de libertad. Así lo estableció el Tribunal Constitucional en la sentencia 55/96 de 28 de marzo '... la respuesta a esta cuestión debe partir inexcusablemente del recuerdo de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. Así lo hemos afirmado ya en otras ocasiones [ SSTC 65/1986 , fundamento jurídico 3º; 160/1987 , fundamento jurídico 6º b); ATC 949/1988 , fundamento jurídico 1º], sin que parezca necesario ahora ahondar en su justificación a la vista de nuestro Texto constitucional y de los postulados básicos de un criterio democrático de legitimidad en la organización del Estado.

En el ejercicio de su competencia de selección de los bienes jurídicos que dimanan de un determinado modelo de convivencia social y de los comportamientos atentatorios contra ellos, así como de determinación de las sanciones penales necesarias para la preservación del referido modelo, el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática'

Ahora bien esa libertad no es absoluta sino que se ha de desarrollar dentro del marco de principios que la Constitución establece y ello porque todo el ordenamiento jurídico, y el apartado constitucional no es una excepción, tiene su razón de ser en el respeto de los derechos del ciudadano; no se legisla en favor o beneficio del estado sino para la protección de los derechos que todos y cada uno de los ciudadanos tienen por su propia naturaleza y que todo el entramado normativo reconoce incluso frente al estado quien, por medio de la ley y más aun la de naturaleza penal, se auto-limita en el ejercicio de sus propias potestades; esto es, tales derechos no son creados por las leyes, ni siquiera por la Constitución, sino que aquellas y esta lo que hacen es reconocer su existencia y garantizar su ejercicio y puesto que se trata de derechos propios su ejercicio y reconocimiento se realiza incluso frente al estado. Así se desprende de la sentencia citada y de la 136/1999 de 20 de julio '.-

Continua señalando dicha sentencia que 'Cuando el legislador decide sancionar las conductas que considera merecedoras del ejercicio del ius puniendi tiene, en el ordenamiento español, tiene dos opciones; bien entender que su gravedad es tal que merecen la respuesta más severa y contundente, y por tanto considerarlas delitos, o bien estimar que con la reacción más leve de la sanción administrativa se consigue el mismo fin. Y esa dualidad lleva consigo el que tenga que realizar un gran esfuerzo para que la definición de los tipos penales y las faltas administrativas sea clara y precisa de modo que ofrezcan la seguridad suficiente como para que el ciudadano pueda conocer de antemano cual es la respuesta que debe esperar por la realización de aquellas conductas prohibidas y con mayor rigor si se trata de la tipificación de las conductas que se enmarcan en el derecho penal, STC 136/99 de 20 de julio y más específicamente en sentencia 24/2004 de 24 de febrero donde se dice 'junto a la garantía formal, el principio de legalidad comprende una serie de garantías materiales que, en relación con el legislador, comportan fundamentalmente la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones, a través de una tipificación precisa dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora. En este sentido hemos declarado -como recuerda la STC 142/1999, de 22 de julio , FJ 3- 'que el legislador debe hacer el máximo esfuerzo posible en la definición de los tipos penales ( SSTC 62/1982 , 89/1993 , 53/1994 y 151/1997 ), promulgan-do normas concretas, precisas, claras e inteligibles ( SSTC 69/1989 , 34/1996 y 137/1997 ). También hemos señalado que la ley ha de describir ex ante el supuesto de hecho al que anuda la sanción y la punición correlativa ( SSTC 196/1991 , 95/1992 y 14/1998 )'. En particular ha de evitar el solapamiento entre delitos y faltas administrativas puesto que si ello se produce no habrá realizado un ejercicio de su libertad acorde con el texto constitucional.

Como ya se dijo el legislador tiene libertad para definir qué acciones son merecedoras de reproche penal pero su decisión ha de respetar un inicial principio, el de intervención mínima. A el se refiere el Tribunal Constitucional en su sentencia 136/99 ya citada cuando dice: 'Conviene advertir al respecto que el derecho a la legalidad penal opera, en primer lugar y ante todo, frente al legislador. Es la ley, en una primera instancia, la que debe garantizar que el sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mínimo imprescindible y que los límites y restricciones de los mismos sean proporcionados', por lo que el establecimiento de una conducta como constitutiva de delito que no respete el marco de proporción entre el reproche que merece y la consecuencia que se dispone para el supuesto de producción estará infringiendo el derecho a la legalidad penal tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional. De un modo más rotundo 'Desde la perspectiva constitucional sólo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesarias cuando, 'a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador' ( STC 55/1996 , fundamento jurídico 8º)', sentencia 136/99 .

En definitiva, existe una infracción del principio de legalidad penal, art. 25 de la Constitución , cuando se crean tipos que exceden el mínimo que resulta indispensable para la sanción de las conductas; a sensu contrario, si existe un medio jurídico menos gravoso para los derechos de los ciudadanos que pueda permitir conseguir el mismo fin no está justificada la calificación de la acción como delictiva y si se hace no se respeta el principio de proporcionalidad que deriva del principio de legalidad, sentencia del Tribunal Constitucional 24/2004 '.-

Asimismo continua dicha sentencia indicando que '... ante la trascendencia de la cuestión y con el fin de dotar de seguridad jurídica a las decisiones de esta Audiencia el pasado quince de enero se celebró pleno con el fin de que, si era posible, se adoptase un acuerdo común en la interpretación del precepto para que no se llegase a situaciones de discrepancia en función de la sala que tuviera que dar respuesta al recurso correspondiente. En el particular que interesa a esta sentencia el acuerdo fue el siguiente 'En el delito contra la seguridad en el tráfico del art. 384 del Código Penal , se ha de ponderar, en cada caso concreto, si se ha lesionado el bien jurídico protegido'

No ofrece duda, el Ministerio Fiscal ni tan siquiera la suscita, que la conducción de un vehículo de motor careciendo de permiso de conducir está contemplada en el art. 384 del Código Penal pero también en el apartado k) del punto 5º del art. 65 del Real Decreto Legislativo 339/1990 de 2 de marzo sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial que la considera como falta muy grave tal hecho. Es de interés indicar que la norma administrativa considera que ese hecho puede ser constitutivo de delito con lo que ya da una pista sobre cómo interpretar esa falta administrativa, y de modo indirecto como afecta a la interpretación del art. 384.

Del juego de ambos preceptos resulta que el hecho de circular por una vía pública conduciendo un vehículo para el que se precise una licencia o permiso puede ser una infracción administrativa o un delito pero no se especifica donde hay que buscar el elemento de distinción, a diferencia de lo que sucede con otras conductas como el circular conduciendo un vehículo de motor después de haber ingerido alcohol, art. 379 bis que sanciona la conducción arrojando unos determinados niveles de alcohol o cuando se realiza con influencia del mismo, y que en la Ley en el apartado c) del párrafo segundo que la considera falta muy grave, siendo claro el marco en que se desenvuelve una y otra.

No podemos pensar que el legislador ha infringido el texto constitucional creando un tipo penal que no respeta el principio de proporcionali-dad, o de intervención mínima si se quiere, lo cual supone que esa coexistencia ha de ser razonable y que es preciso realizar una interpretación que adecuándose a la letra de ambos infracciones sea respetuosa con el texto de la Carta Magna, dicho de otro modo, es necesario hacer una lectura constitucional de la situación que se genera con la existencia de la doble previsión sancionadora.

Ello es lo que hizo el Tribunal Constitucional en su sentencia 24/2004 de 24 de febrero dando respuesta a una cuestión de inconstitucionalidad del art. 563 del Código Penal , que castiga la posesión de armas. En dicha sentencia señaló que la interpretación de un determinado delito, cuando concurre con una infracción administrativa, ha de realizarse por la vía de la reducción del primero, algo evidente dado que con ello se respeta el principio de proporcionalidad o intervención mínima, en palabras del Alto Tribunal 'el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas'. Varias son, según esa sentencia, las vías con las que cuenta el intérprete penal para operar esa reducción.

La diferencia no podemos hallarla en la descripción de la acción mis-ma porque ambos contemplan el hecho de conducir un vehículo de motor o ciclomotor careciendo de la preceptiva autorización o licencia administrativa con lo que será necesario examinar cuales han de ser los pautas marcadas por el Tribunal Constitucional en la sentencia que se ha citado.

La primera sería acudir al sentido gramatical, dando a cada término la expresión exacta. En segundo lugar acudiendo a los principios generales de limitación del ius puniendi que impiden que existan delitos meramente formales penalizando infracciones administrativas. Y en tercer lugar teniendo en cuenta la protección del bien jurídico de modo que solo cuando la acción tenga potencialidad para lesionarlo, más allá de lo que en su caso prevea la infracción administrativa, la acción en cuestión podrá ser considerada como infractora del ordenamiento penal.

Si comenzamos por el primero de los citados criterios no llegamos a una distinción. En ambos casos la acción es la misma, conducir un vehículo de motor careciendo de permiso de conducir y no permite una reducción. Es cierto que el apartado k) del punto 5º del art. 65 de la Ley habla de 'vehículos' con lo que parece apuntar a otros diferentes de los que recoge el art. 384 de modo que el art. 384 se reservaría para la conducción de vehículos de motor y ciclomotores y el art. 65 5º k) para otros que no lo sean. Sin embargo ello no resulta satisfactorio porque tal interpretación supondría en la práctica excluir todos los vehículos que precisan de licencia o autorización para ser conducidos ya que salvo los de tracción animal o las bicicletas para todos los demás precisan de un permiso o licencia, y no parece lógico entender que el legislador ha pretendido una exclusión semejante sin haberlo dicho de modo expreso. Además a los efectos de dicha norma se considera vehículo todo aparato apto para circular por las vías o terrenos a los que se refiere el art. 2 de la ley, según dispone el punto cuarto del Anexo I y en el apartado noveno del mismo se define el vehículo de motor como todo vehículo provisto de un motor para su propulsión excluyendo de esta categoría, por tanto han de entenderse incluidos todos los demás, los ciclomotores, los tranvías y los vehículos para personas con movilidad reducida.

La segunda posibilidad vendría de la mano de determinar el bien jurídico protegido. Serían compatibles ambas infracciones en el supuesto de que protegieran bienes diferentes, como sucede cuando se trata de situaciones de sujeción especial en las cuales además del bien que el deli6o trata de proteger, existe otro que es el buen funcionamiento de la Administración, con lo que no se da, en realidad tal dualidad sino que las infracciones operan en campos diferentes. Basta hacer referencia a la Exposición de Motivos del Real Decreto legislativo cuando señala 'Las innegables secuelas negativas del tráfico tienen su máximo exponente en los accidentes de circulación, que representan un alto coste para la sociedad y vienen a acentuar la obligada intervención de los poderes públicos en el mantenimiento de la seguridad de la circulación vial, como corolario inexcusable de la competencia exclusiva que otorga al Estado, en materia de tráfico y de circulación de vehículos a motor, el artículo 149.1.21 de la Constitución '.

Es indudable que en el delito del art. 384 el bien jurídico que se protege es la seguridad del vial, esto es, el que no pueda circularse por vías abiertas al tráfico cuando con ello se genere un riesgo no asumido social-mente, y ello no solo por su ubicación sistemática sino que además el Tribunal Supremo así lo ha declarado, bien que obiter dicta, en sentencias como las 463/2011 de 31 de mayo o 480/2012 de 28 de junio .

La infracción prevista en el art. 65, 5 k) no contempla un supuesto de sujeción especial puesto que no va destinada a quienes tienen una vinculación con la Administración de un nivel superior al que tiene cualquier ciudadano medio por lo que hemos de entender que con el establecimiento de la falta se trata de prevenir el mismo efecto o consecuencia, que no se ponga en peligro la seguridad vial. Y solo cuando se produce esa doble vinculación del sujeto con la Administración es posible hacer compatibles ambas infracciones, como ha establecido el Tribunal Constitucional entre otras en su sentencia 180/2004 de 2 de noviembre . Comienza definiendo el contenido del principio non bis in ídem del siguiente modo 'Según ha declarado este Tribunal «desde una perspectiva sustancial, el principio de ne bis in ídem se configura como un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder público de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción, como consecuencia del anterior ejercicio del ius puniendi del Estado» y «que irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamento. Es este núcleo esencial el que ha de ser respetado en el ámbito de la potestad punitiva genéricamente considerada, para evitar que una única conducta infractora reciba un doble reproche aflictivo» ( STC 177/1999), de 11 de octubre , FF.JJ. 3 y 4)'. Entendió que en esas ocasiones, en las que existe una sujeción especial, no se da la vulneración del principio citado porque esa relación especial con la Administración opera en un ámbito diferente, en realidad lo que se afirma es que la sanción, en tales casos, protege otros bienes distintos de los que con carácter general se pretende proteger.

Así pues resulta que el bien jurídico protegido por ambas infracciones es el mismo de suerte que con una interpretación que busque el sentido o fin de la norma tampoco se llega a establecer una distinción que las haga compatibles.

El tema se ha tratado en resoluciones de otras Audiencias, así la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona, sentencia 670/2008 de 30 de octubre, o la Sección Tercera de la Audiencias Provincial de Navarra, sentencia 11/2010 de 27 de enero , las cuales han declarado que es compatible la existencia del delito y de la infracción Administrativa porque la preferencia del orden penal desplaza al administrativo.

Tampoco tal solución resuelve el problema. Una cosa es que exista una preferencia del orden penal, cuando se producen unos hechos que pueden ser delito o infracción administrativa, y otra que se produzca de facto, como así sucede con esa interpretación, una derogación del art. 65 5º k), tantas veces citado porque si se pretende que siempre se ha llevar, una conducción careciendo de permiso o licencia, por el tipo del art. 384 en la práctica se afirma que nunca tendrá cabida la aplicación del precepto administrativo que sanciona la misma conducta y además se puede refutar porque la reforma operada en el Real Decreto Legislativo por la Ley 18/2009 de 23 de noviembre , es posterior a la introducción del delito previsto en el art. 384 de modo que si el legislador hubiera querido destipificar la infracción administrativa por haber entendido que se ha de otorgar una protección superior ha tenido ocasión, de hacerlo, y lo habría hecho, de modo que el mantenimiento de ambas infracciones lo que pone a las claras es que se ha querido mantener un marco distinto. Es más la existencia misma de hechos que pueden ser encuadrados, por la forma en la que se describen las conductas merecedoras del reproche sancionador, bien en el delito bien en la falta administrativa lo que implica es el poco cuidado del legislador a la hora de definir los delitos, a lo que se hizo mención más arriba, o bien que in mente tenía que actúan sobre bases diferenciadas'.-

Concluye dicha sentencia que 'Por lo que se ha expuesto hasta el momento puede apreciarse que esta Audiencia no advierte que pueda hacerse compatible, desde los puntos de vista expuestos, la coexistencia del delito del art. 384 del Código Penal con la infracción del art. 65 5 k) de la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial . Pero de nuevo hemos de partir del estricto respeto a la división de poderes y las facultades que ello implica y, desde luego, dar por supuesto que el legislador no ha actuado de modo arbitrario o ilógico al plantear la dualidad de marcos sancionadores. Lo cual, siguiendo la doctrina ya expuesta por el Tribunal Constitucional, en orden a la conservación de las leyes que exige hacer una interpretación acorde con el texto de la carta mangan de los delitos, implica que hemos de buscar un punto o elemento diferenciador que permita que el ciudadano, cuando conduce un vehículo de motor o ciclomotor, pueda conocer de antemano cual puede ser la respuesta de los poderes públicos, esto es, pueda saber si lo que realiza podrá ser considera un delito o una falta administrativa.

Si partimos de que el derecho penal solo sanciona las conductas más graves forzoso será buscar en los hechos mismos la distinción y así solo podrá hablarse de delito del art. 384 cuando el riesgo generado por el hecho de conducir sin permiso sea superior al que se produce por el solo hecho de hacerlo; dicho de otro modo, en general el conducir un vehículo de motor careciendo de permiso o licencia será infracción administrativa y solo cuando se demuestre, por las circunstancias concretas de los hechos, que ese riesgo es superior al que trata de proteger la norma administrativa podrá hablarse de delito. Es obvio que no es posible hacer un elenco o catalogo de supuestos, que siempre tendrán un carácter relativo, pero entendemos que con las bases establecidas será suficiente como para poder diferenciar en qué ocasiones los hechos han de merecer el reproche del derecho penal'.-

Si todo lo expuesto lo trasladamos al concreto recurso que se resuelve hemos de convenir con el Juez a quo que en este caso no se ha demostrado que el acusado haya generado para la seguridad del tráfico un riesgo superior que el que provoca el hecho de conducir careciendo de permiso. Efectivamente, la resolución recurrida, en su fundamento 2º, apartado 4º, asevera que '... en el presente supuesto si bien es cierto que no se puede tildar la maniobra realizada como atentatoria de bien jurídico alguno, dado que los agentes en el plenario manifestaron que el acusado no hizo maniobra antirreglamentaria alguna', lo que viene corroborado por la no expresión de cual fuere la misma en el factum probatorio.

Cierto es que el tipo del art. 384 no exige que se concrete un hecho que permita que haya de ser considerado como infracción administrativa, pero entiende esta Audiencia que no se trata de crear un nuevo elemento del tipo, sino de hacer ver que no existe otro hecho que la mera conducción careciendo de permiso de conducir, lo que no constituye delito por lo ya razonado.

Todo lo expuesto conduce a que el recurso haya de ser estimado, y revocando la resolución recurrida, debe ser absuelto libremente el acusado Juan Ramón del delito de conducción sin permiso por el que había sido condenado en el juicio oral.-

CUARTO: Las mitad de las costas procesales causadas en el juicio oral se impondrán al recurrente, en tanto que se declaran de oficio las del presente recurso, al revocarse en parte aquella resolución, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que aún DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Juan Ramón , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 14 de abril de 2014, en el Juicio Oral núm. 129/12 y en el Procedimiento Abreviado núm. 75/11, del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Ocaña, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Juan Ramón del delito contra la seguridad vial del art. 384.2 del Código Penal , por conducir sin carnet; RATIFICANDO el resto de los pronunciamientos de la resolución; con imposición al acusado de la mitad de las costas del juicio oral, y declarando de oficio las del presente recurso.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-