Sentencia Penal Nº 112/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 706/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga Sección Primera de fecha 26 de noviembre de 2012 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Brigida y David , representados por la Procuradora Sra. Bermejo García. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción número 1 de Torremolinos instruyó Procedimiento Abreviado 18/11, por delito contra la salud pública contra Brigida y David , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Primera en el Rollo 34/12 dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 2012 , con los siguientes hechos probados:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declaran probados los siguientes hechos:

Los acusados Brigida , con, antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y David , cuyos antecedentes penales no constan, mantienen, en la fecha de autos, una relación de afectividad análoga a la conyugal, y residían en el apartamento número NUM000 del número NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Torremolinos (Málaga). Ambos, sin trabajo conocido, venían dedicándose a la distribución de cocaína y heroína, sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, a cambio de precio, en dicha localidad, a todos aquellos clientes que acudieran al citado domicilio.

Así, el día 14 de abril de 2010, sobre las 20:30 horas, acudieron al domicilio de los acusados, los hermanos Heraclio y Higinio quienes, una vez en su interior, adquirieron de Brigida una paquetilla de heroína a cambio de 5 € y la consumieron allí mismo para evitar que les pudiera ser intervenida por la Policía.

Al día siguiente, 15 de abril, sobre las 20:15 horas, acudió de nuevo a la vivienda Heraclio . En la puerta, Brigida le entregó, a cambio de un billete, un envoltorio plateado, que Heraclio guardó en su ropa interior. Interceptado instantes después en la calle Marysol, se intervino a Heraclio el envoltorio de papel metálico que contenía lo que, tras su pesaje y análisis, resultó ser 0,04 gramos de cocaína con una pureza del 80,80%. Poco después, a las 20:30 horas, acudió a la vivienda Matías , que recibió de manos de Brigida , a través de la cancela metálica, un envoltorio plateado a cambio de dinero en monedas. Interceptado momentos después, se intervino a Matías , oculto en la ropa interior, el envoltorio de papel metálico que contenía lo que, tras su pesaje y análisis, resultó ser 0,04 gramos de cocaína con una pureza del 84,45%.

La unidad de delincuencia especializada y violenta de la comisaría de Torremolinos Benalmádena, daba cuenta de lo anterior, en oficio policial n° NUM002 , y solicitaba mandamiento judicial para entrar y proceder al registro del domicilio situado en CALLE000 número NUM001 , apartamento NUM000 , de Torremolinos. Lo que se autoriza por auto del día 21 de abril, en el seno del procedimiento penal de diligencias previas 1248/2010. La entrada y registro en el domicilio de los acusados comenzó a las 15:50 y finalizó a las 16:57 horas. En el registro se intervinieron los siguientes efectos:

En el salón:

Un block con anotaciones manuscritas de teléfonos.

Seis teléfonos móviles: un 'Sagem' Orange My 411Y, un 'LG' KU 990i, un 'Nokia' N73, un 'LG' Vodafone, un 'Siemens' A62 y un 'Nokia'.

Un billete de 50 € y otro de 10 €.

En el dormitorio de matrimonio, doce billetes de 20 €.

En total, se intervinieron 300 €, producto de su ilícita actividad.

Con todo lo anterior se redactó el atestado número NUM003 donde se detuvo a la acusada Doña Brigida , que pasó a disposición judicial, en calidad de detenida, el día 23 abril 2010, donde tras prestar declaración como imputada por los hechos acaecidos los días 14 y 15 abril, quedó en libertad. No se detuvo a David , ni ha prestado declaración como imputado por hecho alguno derivado de dichas diligencias.

El grupo segundo de la unidad de delincuencia especializada y violenta, que tiene asignadas entre otras, funciones de investigación de los delitos contra la salud pública, concretamente las operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes denominadas de menudeo, continuó recibiendo denuncias verbales por parte de vecinos de la zona sin dejar constancia escrita en forma de denuncia, por temor a represalias, en las que se insiste en que numerosas personas, de aspecto toxicómano, continúan acudiendo de forma ininterrumpida, durante el día y la noche, al apartamento número NUM000 situado en CALLE000 número NUM001 de la localidad de Torremolinos, por lo que se vuelve a establecer un nuevo dispositivo de vigilancia en los primeros días del mes de mayo del año 2010

Y así, el día 10 de mayo de 2010, sobre las 14:00 horas, Luis Francisco acudió a la vivienda de los acusados. Le franqueó el paso Brigida . Al pedirle Luis Francisco una paquetilla de heroína, la acusada le indicó que le sería proporcionada por su pareja, David . Y así fue. El acusado David salió del interior de la vivienda y le facilitó un envoltorio de color plata, recibiendo de Luis Francisco un billete de 10 €. Al no tener dinero suelto, David acudió a un quiosco cercano a por cambio, regresando poco después y entregándole la vuelta a Luis Francisco , que se marchó. Interceptado instantes después en la CALLE000 , se le intervino el envoltorio plateado que contenía lo que, tras su análisis, resultó ser heroína.

Poco después, sobre las 14:10 horas, se llegó al domicilio Pablo Jesús . Se limitó a tocar la puerta, siendo recibido por Brigida , quien, sin mediar palabra y sin abrir la reja de seguridad, le entregó una paquetilla plateada, recibiendo a cambio una cantidad indeterminada de dinero. Interceptado momentos, se intervino a. Pablo Jesús , oculto entre sus ropas, el envoltorio plateado que contenía lo que, tras su análisis, resultó ser heroína.

No se procedió a la detención de Brigida ni de David en ese instante, ya que no abrieron la puerta del inmueble a los agentes de policía números NUM004 y NUM005 , quienes no estimaron oportuno proceder a registrar el citado inmueble al haber sido vistos a través de la terraza por los moradores de la vivienda, pudiendo oir como en el interior de la misma había un gran revuelo de movimientos seguramente para deshacerse de las sustancias y efectos del tráfico de drogas, estimando que daría un resultado negativo, al igual que el realizado en días anteriores por esta misma unidad de intervención policial.

Al estar imputados en el procedimiento penal de diligencias previas número 1248/2010, el Juzgado de Instrucción número de Torremolinos les citó por medio de su representación procesal, para prestar declaración también en calidad de imputados y por estos nuevos hechos en fecha 6 de octubre de 2010 ( Brigida ) y 7 de octubre del mismo año ( David ), no acordándose medida cautelar restrictiva de la libertad de ninguno de ellos. Las diligencias previas registradas con el número 1883/2000, incoadas como consecuencia de la receptación del atestado policial número NUM006 , se acumularon al procedimiento de diligencias previas 1248/2010 que se seguía en el mismo Juzgado.

Los dos envoltorios intervenidos a Luis Francisco y a Pablo Jesús contenían un total de 0,11 gramos de heroína, con una pureza del 24,11%, adulterada con paracetamol y cafeína.

Atendidos los precios fijados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el primer semestre de 2010 -59,62 € por gramo de cocaína con una pureza del 48% y 61,34 € por gramo de heroína con una pureza del 31-, las diferentes sustancias intervenidas habrían podido alcanzar en el mercado ilícito los siguientes precios:

Los 0,04 gramos de cocaína con una pureza del 84,45%, 4,17€.

Los 0,04 gramos de cocaína con una pureza del 80,80%, 3,57€.

Los 0,11 gramos de heroína con una pureza del 24,11%, 4,90€ A lo que ha de sumarse los 5 € pagados por una paquetilla de heroína por Heraclio y Higinio el día 14 de abril de 2010 y consumida en el domicilio de los acusados; lo que supone un total de 17,64 E'.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS, que debemos condenar y condenamos a la acusada Brigida como autora penalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud- ya circunstanciado -, previsto y penado en el art. 368 y 74 del mismo texto legal, a las penas de 5 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 55 €, así como al pago las costas por mitad.

Debemos condenar y condenamos al acusado David como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud- ya circunstanciado -, previsto y penado en el art. 368 del mismo texto legal, a las penas de tres años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 €, o 1 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago las costas por mitad.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida -si no lo hubiera sido ya-, debiendo oficiarse en tal sentido a la entidad de Sanidad y Consumo de Málaga, Servicio de Restricción de Estupefacientes ( artículos 127 y 374 del Código Penal ).

Se acuerda el comiso del dinero intervenido, que deberá ser adjudicado al Estado ( artículos 127 y 374 C.P., y SS .TS.) para lo cual y tratándose de metálico, será ingresado en el Tesoro Público en la forma establecida por LEY 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación'.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación de los acusados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.-La representación de los recurrentes basa sus recursos de casación en los siguientes motivos:

A) Brigida : PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma con fundamento en lo recogido en el art. 851.3 de la LECr . SEGUNDO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la LECr . por presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Carta Magna . TERCERO.- Por infracción de preceptos constitucionales con arreglo a las previsiones del art. 852 de la LECr ., Derechos Fundamentales a un proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . CUARTO.- Por infracción de ley con fundamento en lo establecido en el art. 849.1 de la LECr . por haberse aplicado indebidamente el art. 368 del CP . QUINTO.- Por infracción de ley con fundamento en los postulados del art. 849.1 de la LECr ., por haberse aplicado indebidamente los arts. 368 y 74 del CP SEXTO.- Por infracción de ley con fundamento en lo establecido en el art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación del párrafo segundo del actual art. 368 del CP . SÉPTIMO.- Por infracción de ley con arreglo a lo establecido en el art. 849.1, por indebida aplicación del art. 21.6º del CP , en el que se recoge la atenuante de dilaciones indebidas. OCTAVO.- Por infracción de preceptos constitucionales con fundamento en lo establecido en el art. 852 de la LECr ., por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18.2 de la CE . NOVENO.- Por infracción de Derechos Fundamentales con arreglo a lo establecido en el art. 852 de la LECr ., infringido el derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías del art. 24.2 de la CE .

B) David : PRIMERO.- Por infracción de ley con fundamento en lo establecido en el art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 368 del CP . SEGUNDO.- Por infracción de preceptos constitucionales con arreglo a las previsiones del art. 852 de la LEcr . por vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . TERCERO.- Por infracción de ley con fundamento en lo establecido en el art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación en el párrafo segundo del actual art. 368 del CP .

5.-Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 22 de enero de 2014.

Fundamentos

PRELIMINAR. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga condenó, en sentencia dictada el 26 de noviembre de 2012 , a Brigida como autora penalmente responsable de un delito continuado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los arts. 368 y 74 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 55 €, así como al pago las costas por mitad.

Y también condenó a David como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el art. 368 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 €, o un día de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago las costas por mitad.

Los hechos objeto de condena, expuestos a modo de sipnosis introductoria, consistieron en la tenencia y venta en el interior de un domicilio de papelinas de cocaína y heroína.

Contra la referida condena formularon recurso de casación cada uno de los acusados.

A) Recurso de Brigida

PRIMERO.1.Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al apartado probatorio de la sentencia, para centrarnos después en las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

Pues bien, comenzando con las cuestiones de índole procesal, en elmotivo octavo, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr ., se denuncia la vulneración del derecho fundamental a lainviolabilidad del domicilio( art. 18.2 CE ) por no haber contado el Juez instructor con datos indiciarios que legitimaran la adopción de la medida de investigación.

2.En la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2003 , de 24 de marzo , se sintetiza la doctrina de esa jurisdicción sobre los requisitos generales que han de cumplimentarse para cercenar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con motivo de una investigación delictiva. Al respecto se exponen los siguientes argumentos:

'En las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre ; 136/2000, de 29 de mayo ; y 14/2001, de 29 de enero , hemos señalado los requisitos esenciales: esamotivaciónpara ser suficiente debe expresar con detalle eljuicio de proporcionalidadentre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentandola idoneidadde la medida,su necesidady el debidoequilibrioentre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre ; 13/1985, de 31 de enero ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 175/1997, de 27 de octubre ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 177/1998, de 14 de septiembre ; 18/1999, de 22 de febrero ). El órgano judicial deberá precisar con detalle lascircunstancias espaciales(ubicación del domicilio) ytemporales(momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también laspersonales(titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 290/1994 , FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero , FJ 4).'

'A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse lamotivación de la decisiónjudicial en sentido propio y sustancial, con la indicación delas razones por las que se acuerdasemejante medida y eljuicio sobre la gravedad de los hechossupuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada enuna instrucción judicial iniciadacon antelación, o ante unamera actividad policialorigen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por lasospecha fundadaen circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión. Lo que resulta exigible es laidoneidadde la medida respecto del fin perseguido, así cuando exista lasospecha fundadade que pudieran encontrarse pruebas o que éstas pudieran ser destruidas, junto a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otrosmedios alternativos menos onerosos; por último, se requiere también que haya unriesgo cierto y realde que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro. En suma, a falta de otra indicación en el precepto constitucional, los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, lo que obliga a realizar unjuicio de proporcionalidad en sentido estricto( SSTC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4 y 14/2001, de 29 de enero , FJ 8). Asimismo, y dado que la apreciación deconexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadaspor la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10 ; y 8/2000, de 17 de enero , FJ 4).'

Y en la sentencia de esta Sala de Casación 370/2008 ,de 19 de junio, se establece sobre la misma materia que 'el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación. A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación.El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito.Se necesita que la sospecha sea 'fundada', es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de 'formar criterio' y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fe (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece'.

3.En elcaso concretoel oficio presentado en el Juzgado (folios 1 a 6 de la causa) por los funcionarios policiales correspondientes al Grupo 2º de la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta de la Comisaría de Torremolinos, en el que se solicitaba la entrada y registro en el domicilio de los acusados, se especifican las vigilancias efectuadas en las fechas precedentes por los agentes NUM007 , NUM005 y NUM008 . Estos describieron las intervenciones de sustancia estupefaciente que practicaron a sujetos que procedían del referido domicilio.

Es más, en la propia narración de hechos probados de la sentencia se dice que el día 14 de abril de 2010, sobre las 20,30 horas, acudieron al domicilio de los acusados los hermanos Heraclio y Higinio , quienes, una vez en su interior, adquirieron de Brigida una paquetilla de heroína a cambio de 5 € y la consumieron allí mismo para evitar que les pudiera ser intervenida por la Policía. Y al día siguiente, 15 de abril, sobre las 20,15 horas, acudió de nuevo a la vivienda Heraclio . En la puerta, Brigida le entregó, a cambio de un billete, un envoltorio plateado, que Heraclio guardó en su ropa interior. Interceptado instantes después en la calle Marysol, se intervino a Heraclio el envoltorio de papel metálico que contenía lo que, tras su pesaje y análisis, resultaron ser 0,04 gramos de cocaína con una pureza del 80,80%. Poco después, a las 20:30 horas, acudió a la vivienda Matías , que recibió de manos de Brigida , a través de la cancela metálica, un envoltorio plateado a cambio de dinero en monedas. Interceptado momentos después, se intervino a Matías , oculto en la ropa interior, el envoltorio de papel metálico que contenía lo que, tras su pesaje y análisis, resultaron ser 0,04 gramos de cocaína con una pureza del 84,45%.

Por consiguiente, los hechos indiciarios que aportó la policía no son meras suposiciones o conjeturas, sino que alcanzan sin duda la condición de sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones, por cuanto contienen datos objetivos y concretos que constatan las entradas y salidas del domicilio de los imputados de personas que acababan de consumir o de adquirir en la vivienda una dosis de sustancia estupefaciente que causa daño a la salud.

Con soporte, pues, en unos datos objetivos de una sólida fuerza indiciaria, se dictó por el Juez de Instrucción el auto de 21 de abril de 2010 (folios 8 al 12 de la causa), en el que se autorizaba la entrada y registro en la vivienda de los acusados, ubicada en la CALLE000 número NUM001 , apartamento NUM000 , de Torremolinos. La resolución, además, no se limita a remitirse formalmente al contenido del oficio policial, sino que reseña de forma singularizada cuáles eran las consistentes sospechas que concurrían para adoptar la medida de investigación limitadora de los derechos fundamentales de los imputados.

En este caso no se albergan dudas de que la medida era idónea para el fin que se pretendía. También era necesaria, dado que, tras apreciar los notables indicios de que en el domicilio se vendía droga, era imprescindible para completar la investigación recoger en el interior de la vivienda cualquier objeto o vestigio relacionado con el tráfico de drogas que se investigaba. Por último, al tratarse de un presunto delito grave, puesto que conllevaba una pena que podía superar los cinco años de prisión, la autorización judicial cumplimentaba el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

En consecuencia, se desestima este motivo de impugnación.

SEGUNDO. En elnoveno motivo, también por el cauce del art. 852 de la LECr ., se invoca la vulneración del derecho fundamental a un juicio con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), aduciendo que la forma en que se materializó laentrada y registro en el domicilio de los acusadosinfringe la norma constitucional.

Se queja en concreto la defensa de que, según dijeron los agentes policiales en la vista oral del juicio, en la diligencia de entrada y registro primero entró la policía en el inmueble y después lo hizo la comisión judicial, y así se habría hecho constar en la propia diligencia.

La alegación ha de considerarse en cierto modo como un tópico en los escritos en las impugnaciones de los registros domiciliarios. Para combatirlo esta Sala ya ha dejado claro en algunas resoluciones -entre otras, en la sentencia 738/2013, de 24-9 - que lo habitual y adecuado para la práctica de esa clase de diligencias es que los agentes entren en la vivienda precediendo a la comisión judicial, al efecto de despejar profesionalmente el terreno y controlar el riesgo que conlleva la entrada en un piso ocupado por presuntos delincuentes que pueden tener una reacción agresiva contra los funcionarios judiciales que acceden a la vivienda con el fin de intervenir instrumentos y efectos relativos al delito. De modo que, en buena lógica y en correcta práctica judicial y policial, la comisión judicial no ha de ser la que abra paso al entrar en el domicilio objeto del registro. Lo cual no quiere decir que se rompa con ello la unidad de acto, que es lo que sucedería en el supuesto de que hubiera un desajuste de tiempo injustificado y desproporcionado entre la entrada de los agentes y la de la comisión judicial, que en este caso en modo alguno se ha acreditado.

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

TERCERO. En elmotivo segundoalega la defensa, con sustento procesal en el art. 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a lapresunción de inocencia.

El argumento probatorio que desarrolla la parte se centra en señalar que es imposible que interviniera el día 10 de mayo de 2010 a las 14 horas, como dice la sentencia recurrida, en la venta de dos papelinas de heroína, puesto que a esa hora se hallaba recogiendo su vehículo en Talleres Polo, situado en la localidad de Arroyo de la Miel, según se acreditaría mediante la factura de reparación y la declaración del encargado en la vista oral del juicio. Y añade que después de salir del taller fue a recoger a su hijo al colegio, y posteriormente, sobre las 15,30 horas, acudió al Centro de Salud de Benaldámena para ser asistida de unas lesiones sufridas en las extremidades inferiores y superiores debido a una caída ese mismo día por unas escaleras.

La parte recurrente admite en su escrito de recurso que el funcionario policial NUM005 manifestó en el juicio que percibió durante la vigilancia cómo la acusada realizó las acciones que se le imputan en el relato fáctico relativas al día 10 de mayo de 2010. Sin embargo, la defensa considera que esta Sala de Casación ha de atribuir al testigo de descargo que se hallaba al mando del taller de reparación de vehículos una mayor credibilidad que al funcionario policial, alterando así el resultado valorativo de la prueba que acogió el Tribunal sentenciador.

El motivo es claro que no puede prosperar, toda vez que esta Sala tiene reiteradamente establecido que en la ponderación o evaluación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) la revisión o el control de la casación ha de centrarse en el análisis de la estructura racional del discurso valorativo de la Audiencia; y en el presente caso no puede afirmarse que las argumentaciones y la decisión de la Sala de instancia resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007, de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 881/2013, de 20-11 ).

Siendo así, el motivo ha de desestimarse.

CUARTO.1.Losmotivos tercero y cuartohan de ser examinados conjuntamente al hallarse estrechamente vinculado su contenido, por cuanto la relevancia de la irregularidad que pudiera apreciarse en el análisis de la sustancia estupefaciente por parte de los peritos del laboratorio oficial está directamente relacionada con el problema de tipificación penal que de la misma pudiera derivarse.

Comenzando por elmotivo tercero, en él alega la defensa, bajo la cobertura procesal del art. 852 de la LECr ., que se ha vulnerado el derecho a unproceso con todas las garantíasy a lapresunción de inocenciapor haberse practicado incorrectamente el análisis químico de la sustancia estupefaciente intervenida el día 10 de mayo de 2010.

Argumenta al respecto la defensa que el laboratorio oficial encargado de la práctica del análisis de la heroína intervenida ese día con ocasión de las dos operaciones de venta realizadas en el domicilio de los acusados no procedió correctamente, pues en lugar de analizar separadamente la partida de sustancia estupefaciente que vendió cada uno de los acusados se realizó la pericia de forma unitaria; de modo que se juntó toda la heroína que contenían las dos papelinas intervenidas y se hizo un pesaje conjunto y también se establecieron el peso neto y la riqueza de la heroína con respecto al total de la sustancia, lo cual impide saber qué cantidad de heroína vendió individualmente cada uno de los acusados y por tanto si la cuantía alcanzaba la dosis psicoactiva que requiere la consolidada jurisprudencia de esta Sala (0,66 milígramos).

En cuanto a la existencia de una irregularidad o una incorrección a la hora de efectuar la pericia analítica le asiste en parte la razón a la parte recurrente, pues según se observa en el informe remitido por el laboratorio al juzgado (folios 116 a 119 de la causa) y según se concretó después en la vista oral del juicio, debido quizá a la falta de entendimiento o de comunicación entre la policía y el laboratorio a la hora de concretar que cada una de las dos papelinas de heroína remitidas pertenecían a distintos imputados, lo cierto es que, ya sea porque el oficio de remisión era incompleto o porque los peritos no lo interpretaron debidamente, al final la pericia no se practicó de forma individualizada sino conjunta. Ello impidió conocer qué porción de heroína vendió cada uno de los acusados, ni tampoco la riqueza correspondiente a cada porción individualizada, arrojando el conjunto de la heroína vendida ese día diez de mayo un peso de 0,11 gramos, con una riqueza del 24,11%.

Ahora bien, siendo cierta esa parte de la argumentación de la parte recurrente, no pueden asumirse en cambio las consecuencias que extrae del resultado de esa irregularidad en la práctica de la prueba. En concreto cuando afirma que ese episodio de venta correspondiente al día 10 de mayo de 2010 que se le atribuye a la acusada debe ser considerado atípico por no conocerse la dosis psicoactiva atribuible a la papelina de heroína que vendió.

La tesis de la parte no puede compartirse porque el hecho de que el análisis haya sido conjunto y no individual no determina la nulidad de la prueba, como sostiene la recurrente, sino que ha de entenderse que el resultado obtenido por la pericia es válido. Y ello porque no consta que concurra error técnico alguno en el análisis químico practicado ni en su resultado (0,11 gramos de heroína con una pureza del 24,11%), limitándose las consecuencias del peritaje conjunto de la droga a que no se pueda individualizar la cantidad concreta que vendió cada uno de los acusados. Sin embargo, tal indeterminación no permite concluir, como se constatará, que la conducta de la acusada devenga atípica, que es lo que sostiene la defensa. Y con ello nos adentramos ya en el examen del motivo cuarto, que aparece vinculado al anterior.

2.La parte recurrente argumenta en elmotivo cuarto, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., que al desconocerse qué cantidad concreta de heroína contenía la papelina que vendió la acusada, su conducta no puede subsumirse en elpenúltimo párrafo del art. 368 del C. Penal debido a que es posible que la dosis vendida no alcance el mínimo psicoactivo que requiere la jurisprudencia de esta Sala (0,66 miligramos).

La tesis excluyente de la tipicidad que postula la defensa no puede acogerse debido a que en los hechos declarados probados se especifica que las dos operaciones de venta realizadas el día diez de mayo de 2010 en la vivienda de los acusados estuvieron separadas por un periodo de diez minutos, y, además, en la primera fue la propia acusada la que le indicó al comprador que pasara al interior de la vivienda para que lo atendiera su compañero, el coacusado David , que fue el que finalmente le vendió esa papelina.

Ello significa, de un lado, que la acusada colaboró con su compañero sentimental en la venta de la primera papelina. Y, de otro, que ambos codisponían de la sustancia estupefaciente, destinándola a la venta. Por lo cual, resulta indiferente qué cantidad de heroína vendió cada uno de ambos acusados, ya que los dos coposeían la droga con el fin de venderla a terceras personas como así fue. Lo cual puede explicar en cierto modo que la policía no concretara en el oficio de remisión qué papelina había vendido cada uno de los acusados, al tratarse de un dato que, en definitiva, no iba a afectar a su responsabilidad penal, ya que el resultado conjunto de la pericia era suficiente para determinar la tipicidad de la conducta de los dos recurrentes.

Así pues, en contra de lo que se afirma en el recurso, sí procede subsumir la conducta de Brigida en el art. 368 del C. Penal , párrafo penúltimo.

3.En el mismo motivo cuarto se aduce por la acusada que tampoco su conducta de los días 14 y 15 de abril de 2010 integra el tipo penal del art. 368 del C. Penal , penúltimo párrafo. La razón que da es que se ignora, lógicamente, con respecto a la papelina vendida y consumida dentro de la vivienda de los acusados cuál era su peso y riqueza, por lo que cabría que no se alcanzara la cuantía de psicoactividad que requiere la jurisprudencia (0,66 miligramos).

Y en lo que atañe a las dos operaciones de venta realizadas por la acusada el día 15 de abril, separadas solo por un tiempo de 15 minutos, alega que en la primera vendió un envoltorio de cocaína que contenía 0,04 gramos con una riqueza del 80,80%; mientras que en la segunda operación vendió otro envoltorio que pesaba también 0,04 gramos de cocaína con una riqueza del 84,45%. Por lo cual, considera la defensa que su conducta resulta atípica al no alcanzar ninguna de las dos dosis el mínimo psicoactivo que exige la jurisprudencia para tipificar la venta de cocaína: 50 miligramos.

Pues bien, la argumentación de la parte recurrente tampoco puede asumirse en este caso, pues, al estar separadas ambas operaciones de venta de cocaína por un intervalo de tiempo de quince minutos, es claro que la acusada poseía en su domicilio una cantidad de sustancia estupefaciente que superaba los 50 miligramos, y como estaba destinada a la venta a terceros no puede cuestionarse que se cumplen los requisitos objetivos del tipo penal de poseer la sustancia con destino a la venta en una cuantía superior al mínimo psicoactivo. Y otro tanto pudiera decirse de la operación del día anterior si se pondera que solo se distanció en 24 horas con respecto a las dos operaciones del día siguiente. En cualquier caso las dos operaciones de venta de cocaína del día 15 de abril ya son suficientes para que concurra el tipo penal.

En consecuencia, se desestiman los motivos tercero y cuarto del recurso, y también el motivo segundo que se formuló por quebrantamiento de forma al no haberse especificado debidamente en la motivación de la resolución recurrida el tema de la exigencia del grado de psicoactividad mínima de las dosis de droga vendidas por la acusada.

QUINTO.1.En elmotivo quinto, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., se invoca la vulneración del art. 74 del C. Penal por haberse aplicado indebidamente al presente caso la figura deldelito continuado.

Argumenta la recurrente, en primer lugar, para sostener su tesis contraria a la aplicación del art. 74 del C. Penal que el Ministerio Fiscal no había solicitado en su calificación jurídica la condena por un delito continuado sino por dos delitos contra la salud pública, interesando una pena por cada uno de ellos de cuatro años de prisión. El Tribunal de instancia consideró que no concurrían los requisitos jurídicos para condenar por dos delitos pero sí se daban los de un solo delito continuado, calificación que considera la parte que vulnera el principio acusatorio.

El argumento relativo a la vulneración delprincipio acusatorioes claro que no puede prosperar. En efecto, en la sentencia recurrida se han respetado los hechos que eran objeto de acusación sin modificar la base fáctica de las imputaciones formuladas por el Ministerio Fiscal. Y en lo que respecta a la cuestión jurídica, se ha transformado una acusación mucho más grave desde el punto de vista punitivo, por referirse a un concurso real de delitos, en otra bastante más benigna, al condenarse por un único delito aunque con una pena intensificada debido a la continuidad delictiva. Sin que esa modificación punitiva, que aligeraba sustancialmente la pena, haya conculcado el derecho de defensa de la acusada, pues la cuestión jurídica relativa a si concurrían dos delitos autónomos o un solo delito con la pena en su mitad superior presentaba una problemática jurídica que iba embebida en la propia acusación del Ministerio Fiscal, al albergar en sí tres posibilidades delictivas: concurso real de delitos, un único delito y la figura intermedia del delito continuado.

Así las cosas, ha de descartarse la vulneración del principio acusatorio.

2.En lo que atañe alfondo de la cuestión sustantivo-penal suscitada, señala la parte recurrente que no concurre la figura del delito continuado debido a que la redacción del precepto al describir la conducta delictiva con el término 'actos' impediría su fragmentación para configurar dos delitos o un delito continuado, sin que en el presente caso la distancia temporal de 25 días entre las secuencias delictivas de los días 14 y 15 de abril de 2010 y las del día 10 de mayo siguiente excluyan la calificación jurídica de los hechos como un solo delito ajeno a la continuidad delictiva.

Esta doctrina que expone la defensa del acusado atiende a unos criterios generales que, en principio, habría que considerar en abstracto como correctos, cuando menos desde una perspectiva estrictamente jurisprudencial. Sin embargo, la parte recurrente omite de lleno el núcleo del problema que se suscitó en la instancia y en el que se fundamenta la sentencia recurrida, que no es otro que el planteado por la relevante circunstancia de que la acusada, en los 25 días transcurridos entre la primera secuencia de los hechos (14 y 15 de abril de 2010) y la segunda (10 de mayo), fue detenida el 21 de abril en relación con los hechos relativos al primer episodio y puesta a disposición judicial, acordándose en resolución de 23 de abril su puesta en libertad. Y fue después de hallarse de nuevo en libertad cuando incurrió en el segundo episodio de tráfico de sustancias estupefacientes.

Es esa intervención judicial la que determina que la Audiencia, aunque no la considere suficiente para condenar por dos delitos autónomos (concurso real de delitos del art. 368, párrafo penúltimo, del C. Penal ), sí entienda, en cambio, que debe catalogarse como un factor desencadenante de la fragmentación o ruptura de la conducta de la acusada desde un punto de vista normativo; de modo que se estima que concurren dos acciones típicas diferentes, aunque termina acoplándolas en la sentencia mediante la modalidad del delito continuado ( art. 74 del C. Penal ). Con lo cual, se condena a la acusada solo por un delito contra la salud pública con una pena en su mitad superior y no como autora de dos delitos con un arco punitivo cada uno de ellos comprendido entre tres y seis años de prisión. Y a tal efecto, cita la Audiencia jurisprudencia específica sobre esa clase de supuestos de conductas fragmentadas por la intercalación de una actividad procesal relevante, jurisprudencia que ahora orilla la parte recurrente porque, como anunciamos, no entra en el tema de fondo que se suscita en la sentencia.

3.La Audiencia Provincial sostiene su decisión condenatoria apoyándose, aunque solo parcialmente, en la doctrina de la sentencia de esta Sala730/2012, de 26 de septiembre, que estimó un recurso del Ministerio Fiscal en el que interesaba la condena por dos delitos contra la salud pública del art. 368 del C. Penal por haber proseguido un acusado colaborando por vía telefónica en operaciones de distribución de pastillas de MDMA-éxtasis, después de haber sido detenido y cuando se hallaba incluso internado en un centro penitenciario, desde donde se valía de un teléfono móvil para ayudar a personas que se hallaban fuera del centro a que dieran salida a las pastillas de la referida sustancia, incurriendo por tanto en hechos similares a los que determinaron su ingreso en prisión. Esta sentencia, por la relevancia que tiene en el caso que ahora se juzga, ha de ser examinada en sus puntos sustanciales.

El acusado había sido condenado en la instancia por la venta de pastillas de éxtasis con anterioridad a su entrada en prisión, pero fue absuelto por la conducta delictiva que realizó desde el interior del centro, al estimar la Audiencia que quedaba embebida en sus actos previos extrapenitenciarios.

Al acoger el recurso de casación y condenar al acusado como cómplice del tráfico de las pastillas ejecutados desde el centro penitenciario, argumenta esta Sala en la referida sentencia 730/2012 que en esos casos en que se interrumpe la conducta delictiva por una detención o un ingreso en prisión no se trata tanto de una cuestión de si cabe el delito continuado en los delitos contra la salud pública, como de determinar cuándo se cierra una actividad delictiva, de forma que las actuaciones típicas posteriores pasarán a integrar una infracción diferente.

El problema -señala la sentencia 730/2012- surge no solo en los delitos de tracto continuado, como son los delitos contra la Salud Pública (o los de tenencia ilícita de armas o explosivos), sino también en otros como los permanentes (detención ilegal), los de hábito (maltrato habitual del art. 173.2), o los delitos en varios actos (impago de pensiones del art. 227). La solución no necesariamente ha de ser idéntica en todos los casos, por más que el problema presente grandes analogías.

El art. 368 -prosigue diciendo- se refiere a 'actos', en plural, y se está además ante una infracción de mera actividad, permanente y de peligro abstracto ( SSTS 1613/2000, de 23 de octubre o 748/2002, de 23 de abril , entre muchas otras). Como se ha apuntado desde la doctrina, el art. 368 es un tipo mixto alternativo que da lugar a un solo delito aunque se hayan realizado varias de las acciones típicas descritas (por ejemplo, cultivo más venta). También es evidente que la repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es también un caso de unidad típica y por tanto de delito único: unidad natural de acción para utilizar la terminología que ha hecho fortuna en la jurisprudencia, aunque para otro tipo de infracciones (falsedad, violación). No existen varios delitos por el hecho de que se hayan producido varios actos de venta de droga. En general -remarca la sentencia 730/2012- se niega la posibilidad de continuidad delictiva. Incluso cuando la actividad se ha desarrollado durante un largo lapso de tiempo; o, más aún, aunque haya habido interrupciones temporales (actividad de comercialización interrumpida y reanudada meses más tarde). La variedad de sustancias tampoco tiene un efecto multiplicador del número de infracciones por cuanto el bien jurídico protegido es idéntico.

La cuestión ha de centrarse -prosigue argumentando- en determinar en qué momento se produce la fractura, la solución de continuidad, y más en concreto en dilucidar si todas las actividades realizadas entre el inicio de un proceso y la sentencia en la instancia han de quedar cobijadas por el paraguas de la cosa juzgada. Y para dirimirla afirma que la solución no puede venir de la mano de un análisis naturalístico. Desde esa perspectiva podremos tener muchas acciones y un solo delito (actos reiterados de venta de sustancia estupefaciente); o una sola acción y varios delitos (persistencia en la posesión del arma o de la droga no incautadas, tras el enjuiciamiento). Son criterios de racionalidad jurídica los llamados a establecer qué dato es decisivo para cerrar una actividad plural o continuada considerándola un único delito, abriendo así paso a otro delito diferente y reprochable de manera autónoma.

El dato clave -precisa la sentencia- estriba en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico; la solución de continuidad. Ya no habrá un punto y seguido; sino un punto y aparte. Quien vende droga todos los días y es sorprendido, detenido e ingresado en prisión solo habrá cometido un único delito contra la salud pública. Sin embargo si quien ha sido sorprendido vendiendo una dosis de cocaína, es detenido y al ser puesto en libertad vuelve a vender otra papelina, habrá cometido dos delitos contra la salud pública. Otra tesis llevaría a la paradoja de que quien ya conoce que contra él se sigue causa penal vea en ella una licencia para seguir la actividad delictiva, al menos hasta que recaiga sentencia.

Recuerda esta Sala que esa es la tesis que inspira la STS 503/2008, de 17 de julio , en lo que se refiere a una nueva condena por tenencia de explosivos, y esa es la tesis que abiertamente acoge la STS 187/2009, de 3 de marzo : 'la doctrina científica más caracterizada nos dice que la unidad o pluralidad de acciones no viene impedida por la naturaleza de la infracción como de 'peligro abstracto o comunitario', por no depender el delito del grado o intensidad del peligro, esto es, no influye el desvalor del resultado de los comportamientos, que es difícilmente conmensurable (resultado cortado), sino de las ocasiones diferentes en que se ha puesto de manifiesto una voluntad rebelde a la norma. De este modo aunque en el plano teórico se pusiera en peligro varias veces el bien jurídico a través de varias acciones no estaríamos necesariamente ante una pluralidad de delitos con el efecto de multiplicar los reproches penales.

La Sala acaba acogiendo, pues, en la sentencia 730/2012 como dato clave el momento en que el sujeto activo es objeto de detención, o de una citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos, en los que deben tener cabida todos los cometidos y no enjuiciados o prescritos en sus concretas manifestaciones conductuales referidas al mismo bien jurídico. Ello supondría una ruptura jurídica en la actividad delictiva. Y matiza que la tesis acogida no conduce al delito continuado (que es único delito), sino a la dualidad de delitos. Por lo cual, la reanudación de actividades incardinables en el art. 368 por quien ya se sabe sometido con seguridad a un proceso por las actuaciones efectuadas hasta ese momento, abre paso a un nuevo delito del art. 368. Si, por el contrario, se descubriesen con posterioridad actos de venta de droga efectuados antes de esa detención y que no han podido ser investigados, sí que toparíamos, en principio, ante el muro de la cosa juzgada. Por todo lo cual, acaba condenando por el segundo delito, que había sido cometido ya desde el interior del centro penitenciario.

4.Dejando ya a un lado la sentencia 730/2012 y centrados en elcaso concreto, aquí es claro que no cabe ya procesalmente operar con la posibilidad de condenar por dos delitos del art. 368 del C. Penal , habida cuenta que ello perjudicaría a la acusada recurrente, ya que ha sido condenada por un delito continuado y el Ministerio Fiscal no ha recurrido. Debemos, pues, examinar si en estos casos cabe aplicar la figura del delito continuado.

Pues bien, no ofrece dudas que la acusada ha realizado varios actos de venta que se muestran subdivididos en dos episodios distanciados en 25 días: el de los días 14 y 15 de abril y el del 10 de mayo. Por lo tanto, concurren varios actos impulsados por distintas manifestaciones de voluntad, lo cual no impide que pudiera considerarse desde el punto de vista normativo como una sola acción, pues, como es sabido, distintas manifestaciones de voluntad integrantes de diferentes acciones pueden ser unificadas jurídicamente por hacerse acreedoras a una valoración unitaria desde el punto de vista normativo. Esa posibilidad de unificar lo naturalísticamente plural en una unidad jurídica puede obedecer a la propia redacción del tipo penal, cuando describe una pluralidad de actos que integra en una sola figura delictiva, hablándose entonces de una unidad típica de acción.

Ello es lo que suele suceder en el ámbito jurisprudencial cuando se examina el delito de tráfico de drogas que ahora nos ocupa, según puede apreciarse en la jurisprudencia de esta Sala.

A este respecto, concurrendos líneas jurisprudencialesque procedemos a deslindar.La primera, claramente mayoritaria, opera con un criterio muy amplio del concepto de unidad de acción, aplicando un único delito del art. 368 del C. Penal incluso en supuestos en que los actos se encuentran separados por un importante periodo de tiempo, considerando que tales actos son integrables como una única acción a los efectos de lo dispuesto en el referido precepto. Se entiende, pues, que son varios actos extendidos en el tiempo que se consideran comprendidos en la unidad típica de acción del art. 368 del C. Penal , al interpretar el término 'actos' que recoge el precepto en el sentido de pluralidad abierta de actos, incluso repetitiva, y no referida a las modalidades de acción que señala el precepto (cultivo, elaboración, tráfico, etc).

La dificultad para la apreciación de la continuidad delictiva la centra esta primera línea jurisprudencial en la propia naturaleza del delito, por ser de mera actividad, de peligro abstracto y de efecto permanente, lo que significa que su consumación tiene lugar mediante la ejecución de cualquiera de las conductas especificadas en el artículo 368 C. Penal , sin que sea necesario la ulterior producción de un resultado concreto o lesivo, ni tampoco la propia transmisión de las sustancias para alcanzar dicha consumación, siendo por ello también denominado delito de resultado cortado. Al mismo tiempo les atribuye el carácter de delitos de tracto sucesivo o continuado, condición que obstaculizaría de forma relevante la posibilidad de la continuidad delictiva. Operando también la jurisprudencia con lo que un sector doctrinal denomina tipos que incluyen conceptos globales, es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituye, no un delito continuado, sino una sola infracción penal.

Dentro de esa primera corriente jurisprudencial que acabamos de describir, sin duda mayoritaria, pueden citarse, entre otras, las siguientes sentencias: 467/1999, de 18-3 ; 1018/1999, de 30-9 ; 1183/2000, de 3-7 ; 184/2002, de 12-2 ; 748/2002, de 23-4 ; 1613/2002, de 23-10 ; 118/2005, de 9-2 ; 413/2008, de 30-6 ; 187/2009, de 3-3 ; y 730/2012, de 26-9 .

Lasegunda línea jurisprudencialconsidera, en cambio, que la utilización en el art. 368 del Código Penal del término «actos» en plural no debe conducir a un equívoco en relación con la unidad de acción exigida por el tipo penal, pues no se trata de un supuesto de unidad típica de acción, dado que tal entendimiento implica que el legislador aglutina diversos actos y los conforma como un objeto único de valoración, considerando esencial la realización de esa diversidad de acciones para que las conductas se subsuman en el tipo penal. Esta inteligencia -se dice- llevaría al absurdo de considerar que la realización de un solo acto puede no ser típica. Por el contrario, el tipo penal del art. 368 debe ser considerado como un tipo que se cumple con la ejecución de un solo acto (por ejemplo, basta un solo acto de tráfico) para que la conducta sea subsumible en él. La utilización del plural no es indicativo de una unidad jurídica prevista por el legislador sino que es un recurso (o una necesidad lingüística) derivado (o impuesto) por la diversidad de verbos típicos que el legislador establece en la redacción de la oración.

De acuerdo con lo anterior, entiende esta segunda opción jurisprudencial que en aquellos casos en los que puede observarse entre los distintos actos la existencia de una conexión espacio-temporal y una sustancial coincidencia en la actuación en la que el hecho se configura como una unidad, han de ser considerados bajo la idea de la unidad de acción. Esto significa que el tipo penal del art. 368 puede llevarse a cabo mediante un solo acto que configura una acción o, mediante una diversidad de actos, siempre que en tales casos pueda considerarse que concurre una sola acción en sentido natural. Por lo cual, cabrían tres posibilidades jurídicas: una primera, cuando una persona realiza diversos actos que puedan considerarse como una única acción natural que configure un único delito; una segunda, cuando una persona realiza diversas acciones que dan lugar a varias subsunciones en el mismo tipo penal; y, por último, cuando los casos en que se dan una pluralidad de acciones que infringen el mismo precepto son considerados una unidad jurídica de acción por continuación, siempre que exista un nexo de continuidad ( STS 919/2004 de 12.7 ).

Dentro de esta segunda corriente, minoritaria, que extiende la posibilidad de acoger el delito continuado en el tipo penal del art. 368 pueden citarse las SSTS 919/2004, de 17-7 ; 972/2006, de 28-9 ; 970/2011, de 15-9 ; y 733/2013, de 8-10 . En ellas se acude a la aplicación del delito continuado en casos en los que concurren varias operaciones de tráfico de drogas de notable envergadura, en las que debido a la complejidad, relevancia y sofisticación de las conductas se considera que no pueden integrar un único delito, pero tampoco se acude al concurso real.

5.Si noscentramos de nuevo en el caso enjuiciado, se percibe que aunque no se trata de un supuesto de actos complejos ni mucho menos de operaciones de tráfico de drogas de importante envergadura, sí es cierto en cambio que la fragmentación o ruptura jurídica que genera la detención policial y judicial impide hablar de una sola unidad típica de acción, a pesar de que no concurra ni un distanciamiento espacial ni tampoco temporal en los actos de venta a pequeña escala en que incurrió la acusada.

En efecto, en este caso concurrió el hecho relevante de que la acusada fue detenida por la policía el día 21 de abril de 2010 y, después de pasar a disposición judicial, se practicaron diligencias judiciales el día 23 de abril, siendo puesta en libertad por el juez en esa misma fecha. Debe, pues, dilucidarse en primer lugar si esa interrupción de la conducta por una actuación judicial permite hablar de un mismo elemento objetivo y subjetivo en la conducta global de la acusada, o si, por el contrario, esta resulta sustancialmente fragmentada una vez que se produce la detención judicial. Y, en segundo lugar, en el caso de que se considere escindida la conducta en dos realizaciones típicas o unidades típicas de acción (la de los días 14 y 15 de abril y la del 10 de mayo) habría que dirimir si se está ante un concurso real de delitos del art. 368 del C. Penal , o si cabe calificar la conducta como integrante de un solo delito del art. 74 del C. Penal (en relación con el art. 368) por mostrarse hilvanadas dos unidades típicas de acción por el nexo objetivo y subjetivo propios del delito continuado.

Desde una perspectiva objetiva del tipo penal, y atendiendo por tanto solo al elemento objetivo o externo del conjunto de la conducta enjuiciada, tendría razón la parte recurrente cuando sostiene que concurre una unidad típica de acción, puesto que todos los actos enjuiciados se perpetran en un periodo de 25 días y en un mismo ámbito espacial.

Ahora bien, no puede llegarse a la misma conclusión en lo que se refiere al elemento subjetivo del tipo penal del art. 368. Y ello porque las diligencias judiciales practicadas con anterioridad al 10 de mayo de 2010, que fue cuando se produjo el segundo episodio fáctico, constatan en esta segunda acción una voluntad antinormativa con un grado de intensidad y autonomía de una magnitud que impide apreciar una sola unidad típica de acción y obliga a estimar dos realizaciones típicas, es decir, dos unidades típicas de acción: una con anterioridad al 23 de abril de 2010 (cuando se practicaron las diligencias judiciales) y la otra con posterioridad a esa fecha.

Una vez descartada la existencia de una sola unidad típica de acción y admitido que el elemento subjetivo de la segunda conducta del acusado determina la existencia de dos realizaciones típicas del art. 368 del C. Penal , el interrogante que queda por despejar es si esas dos unidades típicas de acción pueden desde la perspectiva subjetiva anexionarse o engarzarse para integrar el elemento objetivo-subjetivo de un delito continuado.

Pues bien, si sopesamos que el obstáculo, tal como se advirtió, se ubica en el nexo subjetivo de ambos episodios fácticos delictivos, ha de estarse a lo que dispone sobre esta cuestión el art. 74 del C. Penal , que admite la figura del delito continuado cuando la pluralidad de acciones se realicen en ejecución de un plan preconcebido oaprovechando idéntica ocasión.

A la luz de las circunstancias que concurren en el caso, parece razonable entender que la conducta de la acusada se ha realizadoaprovechando la misma ocasiónque existía con anterioridad a ser detenida después del primer episodio. De modo que al salir en libertad aprovechó el mismo contexto social y personal que concurría con anterioridad a la detención para reiniciar la conducta delictiva en el interior de la vivienda que ocupaba con el coacusado. Pues volvió a vender las papelinas en el mismo lugar y en igual marco de convivencia, cayendo así en la misma situación motivacional al darse idénticas circunstancias externas favorecedoras de la renovación de una voluntad débil ante el delito, ya que se trata de un tipo de conductas que emergen en un mismo contexto de ocasión y oportunidad.

Siendo así, ha de entenderse que no solo concurre la conexión objetiva propia del delito continuado, sino también la subjetiva propia del dolo de continuidad, a que se refiere el art. 74 del C. Penal cuando el autor se aprovecha de la misma ocasión para reincidir en la conducta. De modo que si bien la detención policial-judicial que se intercaló entre ambos episodios impide apreciar una unidad típica de acción y obliga a estimar dos realizaciones típicas, no bloquea en cambio la posibilidad de hilvanarlas en la figura del delito continuado, como hizo la sentencia recurrida.

Ello no genera en este caso el favorecimiento o la promoción de conductas delictivas con posterioridad a la puesta en libertad, por cuanto a la acusada no se le aplica un solo delito del art. 368 del C. Penal sino un delito continuado, que exaspera la pena hasta un mínimo de cuatro años y medio de prisión por la venta de unas cuantas papelinas de escasa toxicidad. Una pena exasperada de esa cuantía no da pie para referirse a situaciones de impunidad o de escasa respuesta punitiva con respecto a las conductas perpetradas una vez iniciado el procedimiento judicial.

Por lo demás, resulta claro que, una vez que la sentencia recurrida rechazó el concurso real de delitos y aplicó el delito continuado sin oposición del Ministerio Fiscal, y dado que tampoco se da el supuesto de una sola unidad típica de acción, la solución correcta e idónea es la del delito continuado, que sí se ha apreciado en algunas ocasiones por la jurisprudencia en delitos contra la salud pública, aunque sea en supuestos con connotaciones especiales ( SSTS 919/2004, de 12-7 ; 972/2006, de 28-9 ; 970/2011, de 15-9 ; y 733/2013, de 8-10 ), y este caso desde luego las tiene.

6. Por último, si bien se ratifica la subsunción de la conducta de la acusada en el delito continuado del art. 74 del C. Penal en relación con el art. 368, párrafo penúltimo, del mismo texto legal , ha de ponderarse de forma relevante el dato de que la cantidad de droga vendida fue muy escasa, visto su peso y riqueza (se valoró en total en 17,64 euros), por lo que ha de imponerse lapena de prisión en su cuantía mínima, es decir, cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la misma accesoria y la misma pena de multa.

Desde la perspectiva punitiva, el motivo debe pues apreciarse parcialmente.

SEXTO. Elmotivo sextolo dedica la defensa, con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., a denunciar la infracción del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal por no haberle aplicado a la recurrente elsubtipo atenuadoreferente a la cuantía de droga vendida.

Refiere la acusada que las cantidades de droga que vendió eran de muy escasa cuantía y que además carece de antecedentes penales, por lo que se darían los requisitos para apreciar el referido subtipo atenuado.

El párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , incorporado al texto legal por LO 5/2010, de 22 de junio, dice que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

En la sentencia de instancia se argumenta para excluir la aplicación del referido precepto que, desde la perspectiva de la entidad de la ilicitud de los hechos cometidos, ha de ponderarse que ya en las denuncias que en su día hicieron los vecinos se quejaban de que había un continuo trasiego de toxicómanos en la vivienda de los acusados. A esto ha de sumarse que la acusada fue condenada por efectuar varias operaciones de venta, incluso separadas por una actuación policial en el curso de la cual fue detenida y puesta a disposición judicial. Sin olvidar tampoco la pluralidad de sustancias con que traficaba, ya que vendía tanto heroína como cocaína.

El contexto en que realizaba su conducta, su reiteración y la pluralidad de sustancias permiten colegir que no se está ante un supuesto de escasa entidad.

Y desde la perspectiva de las circunstancias personales, en la sentencia recurrida se argumenta que la acusada ha sido condenada por tres delitos contra la propiedad y que le figuran seis detenciones policiales por tráfico de drogas.

Los fundamentos en que se basa la Audiencia para descartar la aplicación del subtipo atenuado han de considerarse razonables y ajustados a la interpretación del precepto que viene haciendo esta Sala, de suerte que ni desde la perspectiva de la entidad del hecho ni tampoco de la ponderación de las circunstancias personales puede estimarse que deba serle aplicada la atenuación que solicita.

Dado lo anterior, el motivo no puede atenderse.

SÉPTIMO.1.Por último, en elmotivo séptimole reprocha a la Sala de instancia la infracción del art. 21.6ª del C. Penal ( art. 849.1º de la LECr .) por no haber aplicado la atenuante dedilaciones indebidas.

La'dilación indebida'es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble facetaprestacional-derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, yreaccional-traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

2.Al descender ya alcaso enjuiciado, se aprecia en primer lugar que el Tribunal de instancia rechaza la atenuante porque la parte no aportó en la instancia razones que justificaran su apreciación.

En el escrito de recurso tampoco se aportan ahora datos concretos que pudieran fundamentar la aplicación de la atenuante. En lo que se refiere al plazo durante el que se extendió el procedimiento, no puede calificarse de irrazonable desde una perspectiva de conjunto, toda vez que los hechos fueron perpetrados en el mes de mayo de 2010 y la vista oral del juicio se celebró en septiembre del año 2012, periodo de tiempo que si bien no es modélico, tampoco puede calificarse de irrazonable por desmesurado o desproporcionado, al no hallarnos ante un lapso de tiempo extraordinario.

Y en lo que respecta al concepto estricto de dilación indebida, el argumento estelar de la defensa se centra en señalar que pasaron varios meses entre la calificación jurídica y el señalamiento de la vista oral del juicio debido a que la causa se remitió equivocadamente al Juzgado de lo Penal en lugar de hacerlo a la Audiencia Provincial. Sin embargo, si nos atenemos a que la ley habla de dilaciones extraordinarias, es claro que la tesis de la defensa no puede prosperar al no concurrir en el presente caso un supuesto de paralización ni de tramitación extraordinaria por el error que sufrió el Juez de instrucción al remitir la causa a un órgano incompetente y generar con ello que se tramitara indebidamente durante unos meses.

Así las cosas, se desestima este último motivo de impugnación. Pero al acogerse parcialmente el motivo quinto, se declaran de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

B) Recurso de David

OCTAVO. En elmotivo primero, por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., invoca la infracción delpenúltimo párrafo del art. 368 del C. Penal , argumentando sustancialmente lo mismo que su compañera Brigida ; esto es: que la conducta es atípica por la escasa cantidad de heroína que vendió el día 10 de mayo de 2010, ya que se trataba de una papelina que, a lo sumo, dice el recurrente, contenía 13 miligramos de la referida sustancia.

Pues bien, la heroína pura que contenían las dos papelinas de heroína alcanzó la cantidad de 26,52 miligramos, lo que quiere decir que los acusados coposeían una cantidad cuarenta veces superior al mínimo psicoactivo que señala la jurisprudencia (0,66 miligramos). Al poseer esa cantidad en común y codisponer de ella, tal como ya se expuso en el fundamento cuarto, el motivo ha de rechazarse por coposeer para la venta el acusado una cantidad de heroína que por su toxicidad sí causa un grave daño a la salud. A ello ha de sumarse que el acusado vendió una de las dos papelinas intervenidas, que aunque no se pudo concretar en los hechos probados su peso y calidad, la propia parte recurrente fija en 13 miligramos, al subdividir en parte iguales la cantidad que coposeían los dos acusados.

El motivo por tanto resulta inviable.

NOVENO. Con cita del art. 852 de la LECr ., denuncia en elsegundo motivola vulneración de los derechos fundamentales a unproceso con todas las garantíasy ala presunción de inocencia.

La cuestión que suscita es la misma que planteó la recurrente en los motivos tercero y cuarto de su recurso; esto es: que la prueba pericial sobre el análisis de la sustancia estupefaciente intervenida el día 10 de mayo de 2010 ha sido realizada incorrectamente, por no peritarse separadamente el contenido de la papelina que vendió cada uno de los acusados. Sin embargo, como esa cuestión ya ha sido examinada y resuelta en el fundamento cuarto de esta sentencia, nos remitimos a lo que allí se dijo con el fin de evitar repeticiones innecesarias.

El motivo no puede así acogerse.

DÉCIMO. Elmotivo tercerolo dedica el recurrente, con apoyo procesal en el art. 849.1º de la LECr ., a denunciar la infracción del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal por no haberle aplicado a la recurrente elsubtipo atenuadoreferente a la cuantía de droga vendida.

En el caso de este recurrente se da el supuesto de que convivía con su compañera en la vivienda en que de forma reiterada se vendía sustancia estupefaciente en las modalidades de heroína y cocaína, en pequeñas dosis, que había generado la alarma en el vecindario.

Es cierto que a este acusado solo se le sorprendió vendiendo una papelina de heroína, pero también lo es que la sustancia que se vendió el día 10 de mayo de 2010 en la vivienda la coposeían ambos acusados, por lo que el ahora recurrente también intervenía con su conducta en la situación de alarma generada en el vecindario. También se señala por la Audiencia que ya había sido detenido en otra ocasión en relación con la venta de sustancia estupefaciente.

Así pues, teniendo en cuenta el contexto en que realizó su conducta y la coimplicación que mostró con su compañera en la operación de venta de la papelina de heroína en que intervino, no cabe en este caso aplicar el subtipo atenuado que interesa el recurrente.

Así pues, se desestima su recurso de casación, imponiéndosele las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley interpuesto por la representación de Brigida contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de 26 de noviembre de 2012 , que condenó a la recurrente como autora de un delito continuado contra la salud pública de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en su modalidad básica, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

De otra parte,DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓNformulado por la representación de David contra la referida sentencia, en la que fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que causan grave daño, en su modalidad básica, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole las costas devengadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJuan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de LuarcaAlberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez