Sentencia Penal Nº 112/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 183/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2014-0007060

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000183/2014- RECURSOS -

Dimana del Nº 000134/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante: Juan Pablo

Abogado JOSE ESTEVE VILLAESCUSA

Procurador JOSE M. MANJON SANCHEZ

Apelado/s:M FISCAL María Illán

SENTENCIA Nº 112/2015

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRIGUEZ

Magistrados/as

Dª . MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

D. FRANCISCO PASTOR ALCOY

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En Alicante, a tres de marzo de dos mil quince.

La Sección décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 24 de febrero de 2014, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE ALICANTE en el Juicio Oral con el número 000134/2013 ,dimanante del Procedimiento Abreviado 10/12 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Vicente del Raspeig, por delito de exhibicionismo contra Juan Pablo .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante Juan Pablo , representado por el Procurador de los Tribunales JOSE M. MANJON SANCHEZ y dirigido por el Letrado JOSE ESTEVE VILLAESCUSA; y en calidad de apelado, el M. Fiscal Ilma. María Illán Medina.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: UNICO.- 'Se considera probado y así se declara expresamente que Juan Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, cuando su hija menor de edad, Julieta (nacida el NUM000 de 2005) contaba con 5 años de edad, aprovechando que ésta se encontraba en el domicilio del acusado sito en la localidad de Mutxamiel disfrutando del régimen de visitas establecido, con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, tras decirle que le acompañara al cuarto de baño, el acusado se bajó los pantalones y la ropa interior, le mostró a la menor sus genitales y le manifestó que 'si quería chuparle la pistola' a lo que la menor se negó.

Tales hechos fueron denunciados el día 1 de diciembre de 2011 por la madre de la menor, Socorro '.

HECHOS PROBADOS QUE NO SE ACEPTAN y SE MODIFICAN:

En fecha inconcreta, pero anterior al 23 de junio de 2011, Juan Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, estuvo en su domicilio sito en la localidad de Mutxamiel disfrutando del régimen de visitas establecido con su hija menor de edad, Julieta (nacida el NUM000 de 2005) que contaba con 5 años de edad, y con su otra hija.

No ha quedado acreditado que el acusado le mostrará sus genitales a su hija con intencionalidad sexual, ni que le dijera 'si quería chuparle la pistola'.

No se ha apreciado que la menor Julieta sufra alguna consecuencia psicológica que precise tratamiento.

En fecha 1 de diciembre de 2011 por la madre de la menor, Socorro , que se encuentra separada del acusado presentó denuncia que dio origen a este proceso.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan Pablo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de exhibicionismo, tipificado en los artículos 185 del Código Penal , con la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 CP , a la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y pago de las costas procesales; así como, la prohibición de aproximarse a la víctima, Julieta , a una distancia inferior a 500 metros, y comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, por tiempo de DOS AÑOS'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Juan Pablo se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO PASTOR ALCOY, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar se analizará el alegato de error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

La parte apelante pone de manifiesto que toda la sentencia se encuentra fundada en la declaración de la menor, ya que el resto de pruebas desarrolladas lo son en torno a la misma, de lo que la menor relató luego a su madre y luego a la psicologa.

La sentencia en su fundamento de derecho segundo pone de manifiesto que el testimonio de la menor, que a la fecha de los hechos contaba con cinco años, le resulta verosimil, indicando que no aprecia contradicciones. Sin embargo, la propia sentencia pone de manifiesto un elemento que a esta Sala sí que le parece significativo y es que la menor hizo referencia en el acto del Juicio a otro episodio de naturaleza sexual en el que también estaría implicado su padre que también le habría pedido que le hiciera una felación, sin que la menor tampoco hubiera accedido a ello y del que ninguna referencia existía hasta el mismo momento del Juicio oral pues se trataría de una novedosa revelación que habría pasado desapercibida tanto para la madre de la menor como para la autora del informe psicológico que procedio a valorar a la menor.

En primer lugar es de recordar que el Tribunal Supremo se ha mostrado especialmente exigente cuando la sentencia condenatoria se basa exclusivamente en la declaración de un único testigo, y ello resulta especialmente significativo cuando el referido testigo por su edad carece de responsabilidad criminal por sus manifestaciones en jucio, con lo que la garantía que supone la conminación de la comisión de un delito de falso testimonio carece de objeto. La valoración de dicha prueba testifical es mucho más exigente si la corta edad del testigo puede llevarle a distorsionar la significación de lo percibido o incluso a fantasear.

En el presente caso nos encontramos con elementos que deben de ser debidamente analizados en relación con los criterios jurisprudenciales:

La menor de este proceso en el momento de los hechos cuenta con la edad de cinco años, se trata de una edad muy corta, especialmente a efectos de la valoración de su testimonio, tal como de forma reiterada pone de manifiesto lde forma generalizada los expertos que analizan el testimonio a efectos forenses.

No existe dato alguno objetivo respecto a los hechos. Nos encontramos ante un supuesto delito de exhibicionismo entre su padre y su hija de cinco años donde la intencionalidad sexual se deriva en exclusiva de lo que la menor refiere que le habría dicho su padre, sin que exista acreditación de ningún tipo de vestigio, como se constata en otras ocasiones como pelos púbicos, semen en el lugar, etc.

No se efectuó exploración judicial a la menor en fase de instrucción. Si bien es cierto que existe una amplia corriente jurídica y psicológica que pone de manifiesto que puede no resultar positivo para el desarrollo de los menores la reiteración de actividades judiciales sobre las mismas, no es menos cierto que en muchas ocasiones dichas exploraciones pueden aportar datos relevantes a efectos de comprobar el testimonio de la victima.

La menor, cuya declaración en el Juicio no fue extensa, no aportó ningún dato singular o peculiar que de forma objetiva pueda desprenderse que ha estado expuesta a ver el organo masculino en un contexto sexual, siendo de referir que en ocasiones en las que se ha podido fundar una sentencia condenatoria, la menor ha ofrecido datos específicos que en principio resultan impropios para su edad (tales como el color del semen, u otras carácerísticas o datos singulares de haber pesenciado un episodio de dicha naturaleza).

La hermana de Julieta , tal como consta en el informe psicológico, respecto a la posibilidad de abuso niega de forma espontánea, natural y con congruencia dicha posibilidad.

No se ha apreciado que la menor Julieta sufra alguna consecuencia psicológica que precise tratamiento , tal como indica al FOLIO 79 el informe psicológico. No se ha producido daño alguno sobre la menor, ni físico ni psicológico. Se trata de un dato que no viene a corroborar la tesis acusatoria.

SEGUNDO.-En los hechos probados de la sentencia impuganda, al igual que en el escrito de acusación, no se realiza alusión alguna a la fecha o periodo temporal en que se habría producido el exhibicionismo por el que se condena, lilmitnadose a señalar que la denuncia se presentó en fecha 5 de diciembre de 2011 y que los hechos se produjeron durante el regimen de visitas.

Tanto el Tribunal Supremo, como esta Audiencia Provincial han recordado la especial relevancia que tiene la necesidad de fijar la fecha de los hechos, o si ello no fuere posible acotar el periodo temporal en que haya podido tener lugar dichos hechos, pues lo contrario puede suponer una grave indefensión a la persona que aparece como implicada y que dificilmente podrá aportar en su caso pruebas de descargo.

En las últimas décadas tanto el Tribunal Constitucional como el T. Supremo han tenido ocasión de pronunciarse sobre la relevancia esencial del principio acusatorio en relación con el derecho de defensa. El punto primero de los escritos de acusación, (Art. 650 Lecrim ) -que luego conformaran en sentido positivo o negativo los hechos probados de la sentencia- deben ser precisos y concretos. Para que un ciudadano pueda defenderse es necesario que sepa concretamente de qué se le acusa. Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han insistido en que la acusación debe ser explícita y efectiva, de forma que impida totalmente la indefensión. La acusación implícita está prohibida: Sentencias del Tribunal Constitucional 163/86 ; 168/1990 ; 47/91 y 100/92 . Nadie puede defenderse si no sabe de qué concretamente se le acusa.

Al respecto, el Tribunal Supremo en su sentencia de 5.12.2005 establece: 'el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso.

La Ilma. Audiencia Provincial de Alicante ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta importante cuestión, en el sentido de exigir la necesaria concreción, revocando sentencias condenatorias que en sus hechos probados se referían a fechas indeterminadas. Así, la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante de 5 de noviembre de 2010, Sección primera, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2 ª, S 29-1-2010, nº 20/2010, rec. 10869/2009 .

De la denuncia presentada, en diciembre de 2011, que dio origen a este proceso se deduce que cuando la menor realizó el relato a su madre fue en fecha 23 de junio de 2011, por lo que los hechos resultarían anteirores. La sentencia objeto de apelación refiere que la madre de la menor habría tardó cerca de medio año a presentar la denuncia, ya que esta prefirió asesorarse previamente y someter a la menor a un gabinete que le permitiera corroborar lo manifestado por la menor.

De conformidad con la jurisprudencia anteriormente señalada se constata que se limitan las posibilidades de defensa de cualquier persona cuando se le acusa de hechos pasados, de los que además no se concreta fecha, y dichas dificultades de defensa son elementos que también deben de ser ponderados.

TERCERO.-De la prueba practicada, pese a las desaveniencias que parecen existir relativas a causas de la separación matrimonial entre los progenitores de la menor, (el acusado refiriró que su ex pareja le había interpuesto ocho denuncias por incumplimiento del regimen y 3 por impago de alimentos ) no cabe desprender una intencionalidad espúrea en la denuncia, ya que los hechos denunciados no resultan imposibles, ni la prueba permite descartarlos, pero a juicio unánime de este Tribunal, la prueba practicada resulta insuficiente ya que descansa exclusivamente en la declaración de una persona de cinco años en el momento de los hechos, no existe ningún dato que objetivamente corrobore dicha versión, y la menor en el acto del Juicio Oral ha realizado manifestaciones sorpresivas, a las que ninguna referencia se efectuan ni siquiera en los informes psicológicos que trataron justamente de analizar las supuesta exposición visual, de indole sexual, del padre hacia la menor y que realzan y ponen en evidencia el caracter mutable de lo que son puras y meras manifestaciones verbales.

Con todas las consideraciones efectuadas este Tribunal, pese al esfuerzo motivador efectuado en la sentencia de instancia, debe de discrepar de la misma al estimar que las pruebas resultan insuficientes para el rigor que es exigible en el orden penal y que debe de prevalecer el principio de presunción de inocencia, o en su caso las graves dudas que este Tribunal tiene respecto a las manifestaciones de la menor.

Y todo ello, es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo en la Sentencia 794/2004, de 4 de diciembre de 2014 que casó la sentencia condenatoria y absolvió al acusado, siendo el testigo supuesta víctima una persona deficiente mental, que en el Juicio Oral ex novo puso de manifiesto felaciones de las que jamás había hablado en sus distintas exposiciones, 'con quiebra de la persistencia y lienalidad del relato', recordando dicha sentencia que los informes periciales sobre credibilidad no pueden convertirse en un subrogado de la tarea judicial de valoración de la prueba.

La Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª, de 10 de noviembre de 2010, que revocó una sentencia condenatoria para acabar absolviendo, recuerda la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la necesidad de alguna corroboración objetivapara darle credibilidad a la palabra de la persona denunciante cuando es la única prueba de cargo: 'la conclusión absolutoria no quiere decir que la testigo haya faltado a la verdad, sino que con su sola declaración en el acto del juicio oral, no es prueba suficiente en este caso para que tenga lugar la condena del acusado, procediendo su absolución por aplicación del principio de presunción de inocencia o en último término del principio in dubio pro reo'.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es inequivoca: la carga de la prueba recae sobre las partes acusadoras, quienes habrán de aportar las pruebas de cargo que destruyan la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 y 30-5 , 11-6 y 22-11-97 ).

Como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997 ,'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciar, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El testimonio de la víctima según la doctrina reiterada del Tribunal Supremo en Sentencias de 5 abril , 26 mayo y 5 de junio de 1992 , 12 de febrero17 de abrily 13 de mayo de 1996 , debe de somterse a un triple test que son orientaciones para ayudar a acertar en el juicio ( STS 4.12.2014 )

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pongan de relieve un posible móvil espúreo, de resentimiento, venganza o enemistad, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.

B) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima.

C) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Pero tal como recuerda lla doctrina del Tribunal Supremo en la Sentencia 794/2004, de 4 de diciembre de 2014 , 'eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar por impertativo legal crédito al testimonio'.

Por todo ello, procede con modificación de los hechos probados, declarar la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables del acusado, alzando cuantas medidas cautelares se hayan acordado.

CUARTO.-Las costas procesales se declaran de oficio ( Art 240.1 Lecrim ).

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Juan Pablo , contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2014, dictada en el Juicio Oral núm. 000134/2013 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE ALICANTE , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Pablo del delito de exhibicionismo por el que estaba acusado, con todos los pronunciamientos favorables, alzando cuantas medidas cautelares se hayan impuesto en el seno de este proceso y declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-