Sentencia Penal Nº 112/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 97/2015 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00112/2015

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

213100

N.I.G.: 36038 43 2 2012 0005059

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000097 /2015(24)-S

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante: Maximiliano

Procuradora: Dª CRISTINA MARÍA DEL RÍO RECOUSO

Abogado: D SANTIAGO ABEIGON VIDAL

Contra: Rosendo , MINISTERIO FISCAL

Procurador: D CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ

Abogado: D FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ ALONSO

SENTENCIA Nº 112/2015

En la ciudad de Pontevedra, tres de junio de dos mil quince.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente la Ilma. Sra. DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y las Magistradas, DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR y Dª. MARÍA JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN, las actuaciones del recurso de apelación Nº 97/15seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 78/14, sobre DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA Y USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO EN GRADO DE TENTATIVA EN CONCURSO CON UN DELITO DE LESIONES CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO y en el que han sido partes, como apelante, Maximiliano , representado por la Procuradora Sra. Del Río Recouso y defendido por el Letrado Sr. Abeigón Vidal y, como apelados, el Ministerio Fiscal y Rosendo , representado por el Procurador Sr. Escariz Vázquez y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Alonso. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2014 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'Probado y así se declara que el acusado, Maximiliano , natural de Bangladesh, con permiso de residencia en España, NIE NUM000 , sobre las 03,35 horas del día dieciocho de abril de 2012, en la calle Michelena de Pontevedra, actuando con ánimo de lucro, con un trozo de adoquín golpeó la cabeza de Rosendo , para a continuación apoderarse de la cartera que llevaba en el bolsillo trasero del pantalón. En el momento de producirse los hechos pasaba por el lugar una patrulla de la Policía Local de Pontevedra que tras perseguir al acusado sin perderlo de vista en ningún momento, detuvo al mismo, recuperando en su poder la cartera.

Como consecuencia de la agresión, Rosendo sufrió heridas que precisaron para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en puntos de sutura, tardando en curar 33 días no impeditivos, y restándole como secuelas una cicatriz estrellada que ocupa una superficie de 3x2 cm en región parietal izquierda donde no crece el pelo; cicatriz de 1 cm en región occipital donde no crece el pelo; tres cicatrices de 1,5 cm, 1 cm y 1,5 cm respectivamente situadas en región parietal derecha donde no crece el pelo; y una cicatriz de 1 cm en párpado inferior del ojo derecho'.

SEGUNDO:En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Maximiliano , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligros en grado de tentativa a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición de costas.

Y, en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Rosendo en 3.218,22 euros.

Se prorroga la prisión provisional del acusado Maximiliano '.

TERCERO:Por la representación procesal de Maximiliano , se formuló, en tiempo y forma, recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO:Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo.

ULTIMO:En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta, a efectos formales, el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que condena al recurrente, Maximiliano , como autor de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa y de un delito de lesiones agravadas por uso de instrumento peligroso a la pena de dos años de prisión por cada uno de ellos, se alza aquél, y con invocación de infracción de precepto legal por vulneración de la presunción de inocencia, vulneración del principio non bis in idem e infracción del principio de legalidad en la concreta determinación de la pena del delito de robo, interesa la revocación de la resolución recurrida y su libre absolución.

Se ha opuesto al recurso, el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO:En lo que atañe al primer motivo de impugnación, -vulneración de la presunción de inocencia-, constituye doctrina reiterada del TS, (por todas, STS 29 de diciembre de 2014 ) la que afirma que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite al Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es decir, que como recuerda la TS de 23 de enero de 2007 el control de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, se habrá de extender, aquél control, al proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ).

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria ( STS. 1582/2002 de 30.9 ).

De ahí, sigue añadiendo la citada STS 23/01/2007 , que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación ( STS. 1582/2002 de 30.9 ). Doctrina que resulta igualmente aplicable para el recurso de apelación.

En el mismo sentido, la Sentencia T.C. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )'.

Partiendo de la doctrina expuesta, ninguna duda existe, en el caso concreto, acerca de que la prueba practicada cumple, sobradamente, los presupuestos referidos (constitucionalidad en la obtención, legalidad en la práctica y racionalidad en su inferencia), siendo, por lo tanto, suficiente, para enervar la presunción de inocencia.

En efecto, además del testimonio de la víctima en cuanto afirmó que le golpearon en la cabeza por detrás y le cogieron la cartera que tenía en el bolsillo trasero del pantalón, quedando aturdido, la juzgadora de instancia ha contado con el testimonio de los agentes de la Policía Local que tuvieron intervención en los hechos, los cuales vinieron a exponer que iban patrullando y vieron a una persona en el suelo y a otra encima de él y que al percatarse de la presencia policial, salió corriendo; que lo persiguieron, sin perderlo de vista, por diversas calles de Pontevedra hasta que le dieron alcance en la Plaza de la Verdura; que el acusado tenía las manos y las ropas manchadas de sangre y que al introducirlo en el vehículo policial se le cayó una cartera negra en cuyo interior había documentación que se correspondía con la víctima; también relataron que, trasladado el acusado a un centro médico, no se le objetivaron lesiones. Por su parte, el agente de la Policía Local que se quedó con la víctima afirmó que ésta tenía una brecha en la cabeza y que en las inmediaciones, a una distancia de un metro aproximadamente, hallaron un trozo de adoquín manchado de sangre. A su vez, el perjudicado proporcionó otro dato relativo a la persona que lo atacó, señalando que era moreno y que llevaba una cazadora de color marrón, siendo precisamente de ese color la cazadora que entregó el propio acusado y que se registró como pieza de convicción. Frente a todo ello, el acusado se limitó a decir que él encontró la cartera, que el autor fue otra persona que salió corriendo al ver a la Policía y que él se fue caminando, explicando que las manchas de sangre eran debidas a un sangrado nasal.

A la vista del resultado de la prueba practicada, ninguna duda cabe que la inferencia realizada por la juzgadora de instancia es correcta, coherente, racional y ajustada a la resultancia probatoria, no habiendo albergado dudas acerca del contenido de las declaraciones de los testigos que depusieron en sede plenaria, resultando suficiente para soportar tanto el hecho como la autoría del mismo, por lo que el motivo de impugnación invocado, debe decaer.

TERCERO: En segundo lugar se aduce infracción de precepto legal y vulneración del non bis in idem al haber valorado doblemente el uso de instrumento peligroso tanto para agravar el robo como el delito de lesiones.

A propósito de la infracción denunciada, la STS 10/02/2015 ha señalado que 'La jurisprudencia se ha planteado la cuestión en relación con otras situaciones sustancialmente similares, entre otras, en los casos en los que se utilizan armas o instrumentos peligrosos para cometer un delito de robo y, al tiempo, para causar lesiones a las víctimas, existiendo pronunciamientos contradictorios. En algunas ocasiones ha entendido que no se produce infracción alguna al apreciar la agravación en ambos delitos ( STS núm. 917/2010, de 28 octubre ). En otros casos ' no se aplica la doble subsunción de los medios peligrosos atendiendo a que 'en el fondo la ratio agravatoria es la misma' STS 1572/2003, de 25 de noviembre . En otras ocasiones, casos de concurrencia de delitos de robo con intimidación y de violación, se ha argüido la necesidad de que para la doble incriminación por el empleo de medios peligrosos se requiere una especial motivación sobre la peligrosidad concreta, STS 396/2008, de 1 de julio ', ( STS núm. 568/2009, de 28 mayo ). En alguna ocasión se ha aplicado la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar (despoblado) tanto al delito de robo como al de violación por los que el sujeto había sido condenado, argumentando que 'queda lesionado el referido principio «'non bis in idem'» cuando un mismo dato, hecho o circunstancia se tiene en cuenta para agravar dos veces en una misma infracción penal, pero no cuando se trata de infracciones diferentes, cada una de las cuales tiene su propia pena con sus propias atenuantes o agravantes genéricas o específicas (tipos cualificados) ', ( STS num. 15/2006, de 13 enero , que cita otras muchas).

Partiendo de lo anterior y en lo que ahora nos interesa, resulta clarificadora la STS de 8 de mayo de 2014 , EDJ 2014/92299 en cuanto afirma: 'En la jurisprudencia, por tanto, se ha destacado la diferencia entre ambos supuestos agravados pues bastando para el robo la mera exhibición, se ha exigido para las lesiones agravadas una efectiva utilización concretamente peligrosa, lo que excluiría la existencia de una doble valoración.

No obstante la STS 461/2011 de 25.5 , EDJ 2011/110087 alude a pronunciamientos aparentemente contradictorios de esta tesis diferenciadora, que suelen referirse a supuestos en que la violencia orientada al apoderamiento se concreta precisamente en la acusación de lesiones con empleo de medio peligroso, casos en los que la doble valoración no se ha considerado posible. Distintos de aquellos otros en los que, utilizada el arma en actos de exhibición para conseguir la intimidación, en el curso del apoderamiento se ejecuta un acto de agresión a alguna de las víctimas utilizando el arma de modo concretamente peligroso'.

Aplicando los criterios anteriores al supuesto que ha sido objeto de enjuiciamiento, entendemos que ha existido vulneración del principio non bis in idem al haberse valorado doblemente la utilización del instrumento peligroso. En efecto, acudiendo al relato de Hechos Probados se dice que Maximiliano 'actuando con ánimo de lucro, con un trozo de adoquín golpeó la cabeza de Rosendo , para a continuación apoderarse de la cartera que llevaba en el bolsillo trasero del pantalón', de donde se colige, -y así lo explica la propia juzgadora en la fundamentación jurídica-, que fue el mismo acto violento (golpe en la cabeza con una piedra) el que utilizó el autor para lograr el desapoderamiento y, a su vez, causar las lesiones; no existió, en el caso concreto, un acto de previa exhibición del medio peligroso para amedrentar a la víctima y conseguir arrebatarle la billetera (suficiente para integrar el robo) y un uso vulnerante del medio peligroso, sino que todo el proceder se realiza en unidad de acto, máxime, cuando, en el supuesto examinado, la propia víctima afirmó que le golpearon por detrás y le cogieron la cartera que llevaba en el bolsillo trasero del pantalón. A la vista de ello, no cabe duda, pues, que el medio peligroso se valoró doblemente y, por lo tanto, debe ser acogido el recurso en este punto, reconduciendo la calificación de las lesiones al Art. 147 del Texto Punitivo, lo que ha de tener, igualmente, reflejo en la pena.

Y, en orden a la concreta individualización, el Tribunal, ajustándose a los parámetros de la propia sentencia que la impone en el mínimo legal, impone al recurrente, por el delito de lesiones, la pena de seis meses de prisión con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

CUARTO:Por último, invoca el recurrente infracción del principio de legalidad en la concreta determinación de la pena del delito de robo, en cuanto considera que, tratándose de un delito intentado, primero debe hallarse la pena correspondiente a la tentativa y, desde ésta, aplicar la circunstancia de agravación del uso del instrumento peligroso del nº 3 del Art. 242 del Código Penal .

El motivo no puede prosperar.

Pues bien, como recuerda la STS de 16 de abril de 2004 , 'El uso de armas o medios peligrosos en el robo con violencia o intimidación no constituye una circunstancia agravante que pueda ser asimilada a las que se enuncian en el Libro I del CP, y que debe concurrir, en su caso, con cualquiera de ellas en el momento de la determinación de la pena, sino que da lugar a un tipo especifico, cuya pena debe ser tomada como base para la aplicación de las reglas que rigen la dosimetria penal ( SSTS. 435/2000 de 17.3 EDJ 2000/2253 , 1754/2001 de 2.10 EDJ 2001/34734).

En la sentencia de instancia se ha respetado dicho criterio, resultando inviable el propuesto por el recurrente, por lo que el motivo de impugnación ha de decaer.

ULTIMO:De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos ESTIMAR EN PARTEel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Del Río Recouso, en nombre y representación de Maximiliano , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra, en autos de PA Nº 78/14, que se revoca también en parte, y en su virtud, absolviendo al recurrente del delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Maximiliano como autor penalmente responsable de un DELITO DE LESIONES del Art. 147.1 del Código Penal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas del Recurso

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada - Ponente, Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.