Sentencia Penal Nº 112/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1049/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.01.1-13/000154

NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.43.2-2013/0000154

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1049/2016-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 151/2015

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001

Apelante/Apelatzailea: Damaso

Abogado/a / Abokatua: AITOR BRION BARNETO

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA

Apelante/Apelatzailea: Javier

Abogado/a / Abokatua: AITOR BRION BARNETO

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA

SENTENCIA Nº 112/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 151/15 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito contra la salud pública en el que figura como apelante Don Damaso , representado por el Procurador Sr Castro y defendido por el Letrado Sr Brión , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2015 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 3 de Donostia- San Sebastián, se dictó sentencia en fecha 21-12-2015 en cuyo fallo se establecía:

'Que debo condenar y condeno a Damaso y a Javier como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias o productos que no causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a cada uno de ellos, de TRES MESES DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR TIEMPO DE TRES MESES Y MULTA DE 22.279 EUROS CON UN DIA DE PRIVACION DE LIBERTAD POR CADA 1.000 EUROS NO SATISFECHOS, Y AL PAGO POR IGUALES PARTES DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.

Se acuerda el comiso del total de los útiles para el cultivo incautados y de las sustancias intervenidas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de los apelantes se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 9 de marzo de 2016 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1049/16 , señalándose para la Deliberación Votación y Fallo el día 7 de abril de 2016 , fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma Magistrada Doña MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' Damaso y Javier , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, a lo largo del año 2012 habian desarrollado una plantación de Cannabis Sativa en un local ubicado en el Polígono Iñausti 14 Bajo, en el término municipal de Olaberría y que fue descubierta por Agentes de la Ertzaintza en enero de 2013. En un habitáculo de dicho local perfectamente sellado y cuyas paredes estaban recubiertas de papel refractario, poseian una plantación que contaba con trescientos veintitrés ejemplares de la referida especie vegetal en un grado de desarrollo apto para su inmediato cortado y secado, asi como de ciento quince ramas con cogollos de marihuana ya dispuestas para su secado.

El dia 4 de enero de 2013, sobre las 09:46 horas, se llevó a cabo por los Agentes de la Ertzaintza actuantes la entrada y registro acordada en el precitado local con la expresa autorización de Damaso como arrendatario del local y, en su interior se procedió a la incautación de las 323 plantas de cannabis listas para cortar y poner a secar asi como de las 115 ramas de cogollos de cannabis en proceso de secado. Tras su ocupación y remisión a la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno en la Provincia, se practicó el efectivo análisis de 33 de dichas plantas seleccionadas del total de 323 ejemplares aún no cortados y que, junto a las ramas de cogollos, arrojó el siguiente resultado:

-1715 gramos de cannabis -marihuana- (pesaje de las 33 plantas tras su correspondiente secado) con una riqueza del 12,3 % en tetrahidrocannabinol.

-327 gramos de cannabis -marihuana- (cogollos) con una riqueza del 7,4 % en tetrahidrocannabinol.

-53 gramos de cannabis -marihuana- (cogollos) con una riqueza del 4,9 % en tetrahidrocannabinol.

Una vez se analizaron las 33 plantas, se procedió a realizar una estimación del peso total de las 323 plantas aprehendidas en el interior del local, estimación hecha en función del peso real que arrojaban las 33 plantas efectivamente analizadas de 1.715 gramos. Ese análisis estimó que el peso total de los 323 ejemplares en cultivo contabilizados en el local era de 16.786,212 gramos de cannabis - marihuana (sustancia vegetal seca) con una riqueza del 12,3 % en tetrahidrocannabinol. La valoración en el mercado ilícito de las sustancias estupefacientes incautadas en el interior del local es de 9.106,65 euros respecto de los 1.715 gramos (33 plantas), y de 89.113, 84 euros correspondientes al total de 16.786,212 gramos (323 ejemplares). En virtud de la valoración realizada, el importe total de la tasación asciende a 89.113, 84 euros,

Con la finalidad de mantener y cuidar la plantación, Damaso y Javier , instalaron en el interior del habitáculo en el que se hallaron los ejemplares diversos sistemas de riego, ventilación, climatización, control de humedad y secado de la sustancia vegetal obtenida. Como medios, contaban con 28 transformadores para lámparas de gran potencia, con 23 lámparas de 600 W y 3 de 400 W, 5 ventiladores, 3 deshumidificadores, 3 extractores, un controlador de clima, varias regaderas, semillas de marihuana y productos para el tratamiento del cultivo. Los señores Damaso y Javier dispusieron un complejo sistema de cultivo interior climatizado en un habitáculo del local que ocupaban en virtud de contrato de arrendamiento, donde contaban con un elevado número de ejemplares de cannabis-sativa en diverso grado de crecimiento y desarrollo.

Damaso y Javier , responsables de la plantación no habian solicitado la preceptiva autorización de la autoridad sanitaria estatal competente en los términos previstos en los artículos 2.2 , 7 º y 8º de la Ley 17/1967 de estupefacientes constituyendo así, a sabiendas, un cultivo ilegal de sustancias estupefacientes de conformidad con los términos establecidos en la referida ley.

Damaso y Javier promovieron el desarrollo del cultivo con la intención de distribuir su producto a terceros. En concreto, la marihuana de distribuia entre unos 120 socios pertenecientes a la Asociación 'A.C.E.E.-A.U.' (Asociación Cannabica de Estudios experimentales del Alto Urola) de la que eran máximos responsables y en cuya representación actuaban.

Respecto del total de socios que conformaban la asociación, los Sres. Damaso y Javier al frente de la misma, no disponían de suficientes controles efectivos ni exigian certificación médica acerca del carácter de consumidores adictos a cannabis a ningún socio, ni en su caso sobre la necesidad terapeútica de la administración de cannabis. Por medio de la Asociación distribuian las sustancias a través de sus locales sin que en éstos ni en los terrenos de cultivos existiesen medidas de seguridad ni garantias eficaces para evitar la difusión de la sustancia más allá de los socios miembros a los que iba destinada.

El cannabis, la resina de cannabis y los extractos y tinturas del cannabis tienen la calificación de sustancias estupefacientes sujetas a fiscalización de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas, contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Unica de Estupefacientes de 1961, estando incluidas en las listas I y IV anexas a la misma, a la que se remite el artículo 2.1 de la Ley de Estupefacientes (Ley 17/1967 de 8 de abril).'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.- Con fecha 21 de Diciembre del 2015, la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº3 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando a los ahora recurrentes, Damaso y D. Javier como autores de un delito contra la salud pública, en modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2.- Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación la defensa técnica de los dos acusados en la instancia, interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia y el dictado de otra resolución por la cual se absuelva a sus defendidos de todo pronunciamiento en su contra.

Como motivos de apelación se invocan:

.- Error en la apreciación de la prueba por parte de la setencia recurrida. En concreto, en relación al pesaje y valoración de las plantas incautadas, extremo en el que no se contiene ninguna referencia a la pericial practicada en el acto de la vista oral por el perito agrícola Germán , ingeniero técnico agrícola, quién compareció en el plenario para ratificar y explicitar el contenido del informe que obra a los folios 99 a 124 de las actuaciones. En este mismo apartado, se cuestiona el método seguido para la incautación de las plantas, por parte de los Agentes de la Policía Autonómica que posteriormente declararon en el plenario, sin presencia de ningún funcionario de la delegación de Sanidad, la ulterior recepción de estas plantas, y su ulterior remisión a la Delegación de Sanidad en Gipúzcoa, para proceder a análisis y pesaje, sin determinación previa del número de unidades, ni su peso neto. La ulterior regla de tres que ha sido practicada para calcular el peso total de la sustancia incautada, no puede ser acogida, dado que sólamente podrían ser analizadas,y pesadas las partes consistentes en sustancia vegetal seca, en concreto, las sumidades florales consistentes en cogollos sin hojas, ramas ni tallos. Cobra total relevancia el segundo acta de recepción, que fue el criterio inicialmente acogido por parte del Ministerio Fiscal, sin poderse aplicar o extender la regla de tres al resto de cantidad incautada.

Los dos acusados desarrollarían una actividad que tenía licencia administrativa, dado que la Asociación ACEE/AU está registrada, cuenta con una Junta Directiva, una Asamblea General, está formada por 120 socios, a los cuales, frente al pronunciamiento de la resolución de instancia, sí se controla su condición de consumidores a la marihuana, puesto que si es con fines terapéuticos se les exige un informe que acredite la patología que padecen. Existe un libro de socios, una normativa interna a través de la cual la Asociación trataba precisamente de fiscalizar y controlar la actividad de los socios, a nivel interno, y a nivel externo. Los estatutos de la asocación, visados por el Gobierno Vasco recogían que la finalidad de ésta era el cultivo y uso compartido y personalizado del cannabis. No ha quedado acreditado que en ningún caso la droga cultivada se hubiera entregado a terceras personas, ni que los acusados se hubieran enriquecido con esta actividad.

.- Error en la valoración jurídica. Los hechos no serían subsumibles en el art. 368 del CP . En aplicación de la reciente sentencia del TS de 7 de Septiembre del 2015 , no podemos afirmar que en el caso de autos existiría un riesgo indeterminado o potencial de difusión de la droga a terceros, dado que en este caso los controles que fueron establecidos por la Junta Directiva de la Asociación, de la que los dos acusados eran titulares, eran revelantes. La condena supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y legalidad penal y al principio de proporcionalidad en la privación de libertad.

3.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por éste se ha procedido a contestar e impugnar el recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.-

La defensa del recurrente articula, de forma primera, el error en la valoración de las pruebas personales como primera y nuclear alegación para sustentar una revocación de la sentencia dictada en la instancia.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez 'a quo' ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

TERCERO.-Exámen del caso de autos.-

1.-En el caso de autos, un nuevo y detallado exámen del DVD obrante en las actuaciones, unido al exámen de la prueba documental obrante en las actuaciones, pone de manifiesto que:

.- Los dos acusados Damaso y Javier , reconocieron ser representantes legales de la Asociación 'A.C.E.E.-A.U.' (Asociación Cannabica de Estudios experimentales del Alto Urola), asi como arrendatarios del local ubicado en el Polígono Iñausti nº 14, término municipal de Olaberria (Gipuzkoa) en el que realizaban labores de cultivo de plantas de cannabis-sativa con el que atendian al abastecimiento de los socios de la referida sustancia estupefaciente. Para ser socio, es preciso llevar un aval y hacer una declaración jurada de ser consumidor previo o fumador de esta sustancia. El consumo es de un máximo de 2 gramos diarios, que habría de consumirse allí mismo, si sobra algo, se deja en una taquilla con un número, dentro del propio establecimiento o local. Sólo se puede sacar la marihuana fuera del local en el caso de los socios con consumo terapéutico, con un máximo de 2 gramos diarios. Esta era la práctica habitual. Tenían una sede y un local en el que cultivaban la plantación de marihuana. La asociación se constituyó en el 2010, y la infraestructura del local fue financiada por los propios socios, con sus ahorros. Es más, el acusado Sr. Javier dejó su trabajo para dedicarse a la asociación. Se ocupaba del cultivo, y cobra un sueldo en torno a 800 euros mensuales por dedicarse a esta actividad. Tienen unos estatutos, y una normativa de régimen interno que es de obligado cumplimiento para todos los socios. Los 120 socios conocen este reglamento que está inserto en un panel informativo. Si se distrubuye a terceros, o se consume fuera del local, se produce la expulsión. No está abierto a terceros. Sólo pueden entrar para consumir en el local quiénes sean socios, y adquieren la condición de socios quiénes sean avalistas. Si el avalado incumple la normativa, incluso el avalista puede tener consecuencias, según se decida en Asamblea general. Es también la Asamblea general quién decide el cultivo, y previsión anual del mismo.

Habría unos 8 socios de uso terapéutico, que serían los únicos que podrían sacar la marihuana para consumirla fuera, el resto no, aunque no es esta recogida esta diferencia en la previa declaración del Sr. Javier en instrucción. Decidían cuánta marihuana plantar en función de la previsión del consumo anual de todos los socios. Un perito agrónomo de Baleares les daba el visto bueno a estas previsiones de cultivo, que ulteriormente se remitirían al Gobierno Vasco para su aprobación o validación. No siempre todos los socios agotan su previsión de consumo máximo de 2 gramos máximo. Como máximo son 770 gramos anuales por socio, pero no es lo normal, lo normal son unos 400 gramos por socio.

Es un club o asociación privada, en el que cualquiera no puede entrar. Sólos los terapéuticos pueden sacar la marihuana al exterior.

Sólo los dos acusados están autorizados por la Asamblea para ocuparse del cultivo, el lugar de cultivo no es público y notorio. Fueron ellos mismos los que cortaron las plantas, porque la Policía no tiene mucha experiencia. No había nadie de la delegación de Sanidad encargado de indicar cómo realizar el corte de las plantas.

Para su constitución, y funcionamiento interno estuvieron en contacto con las autoridades, con el IVAC, con la Universidad de Málaga y otras instituciones. El objetivo era actuar de la forma más parecida a una narco-sala.

Sólo se fuman las plantas en floración.

.- Los testigos Agentes de la Ertzaintza con números profesionales NUM002 y NUM003 , ratificaron el exhaustivo y riguroso atestado que elaboraron, origen de la causa que es objeto de enjuiciamiento. De sus actuaciones se destaca lo mas relevante : el dia 1 de enero de 2013 tuvieron conocimiento por quejas ciudadanas de que se percibia un fuerte olor a marihuana en el Polígono Industrial Iñausti, sito en Olaberria; el dia 2 de enero de 2013, cuando descubrieron que el olor provenia del local número 14, fueron informados de que todos los dias acudian dos personas al local, uno por la mañana y otro por la tarde; el dia 4 a las 09:00 horas, observaron que uno de ellos iba al local, y tras preguntarle les dijo que pertenecía a la 'A.C.E.E.-A.U.' y que cultivaban marihuana, autorizando a entrar y registrar y mostrando él mismo la plantación ( Damaso ). El local estaba formado por :

-Un pasillo-hall

-Una oficina con anotaciones en la pared con cantidades de dinero, 65 ramas de cogollos para secarse

-Habitáculo sellado de 80 metros cuadrados con 323 plantas repletas de cogollos y aptas para cortado y recubierto, 23 lámparas de 600W y 3 lámparas de 400W, 5 ventiladores, 3 humidificadores, 3 extractores, un controlador de clima, varias regaderas, semilla de marihuana, productos para el tratamiento de cultivo y un armario con 50 ramas secándose.

Las paredes del interior del invernadero estaban cubiertas de papel refractario. Los Agentes ocuparon y cortaron las plantas y ramas con los cogollos y las trasladaron a la Comisaria de Erandio, recepcionándolas el Agente NUM004 .

En el local se encontraron 65 ramas con cogollos de marihuana dispuestas para su secado, 323 plantas de marihuanas repletas de cogollos y ya listas para su cortado, más un cartón con hojas de marihuana triturada, más otras ramas con cogollos secando, hasta un total de 115 ramas de cogollos fueron incautadas en esta intervención. Las plantas y las ramas con cogollos se ocuparon, cortaron, y traslaron por el Equipo instructor a la comisaría de la Ertzaintza de Erandio, ya que no se podía garantizar la desaparición de las mismas. Las plantas y ramas fueron recepcionadas por el comisario con nºprofesional NUM004 , quendado en depósito a disposición judicial. Existen determinadas cajas con semillas y plantas de 2 cm que no se retiran ya que no tienen cogollos ni por consiguiente, el componente activo de THC. Del total de las plantas incautadas, se remitieron para su análisis 33 unidades, en fecha 11 de Enero del 2013, que se analizaron y el resto se quedaron en la Comisaria de Erandio y se destruyeron. Además, se remitieron 327 gramos de cogollos de marihuana que se encontraban en proceso de secado en el interior de una caja de cartón, y 53 gramos de mariuana troceada en proceso de secado que se encontraba encima de un periódico. Las plantas remitidas fueron objeto de pesado en seco en fecha 5 de Febrero del 2013. Obtenida su correspondiente riqueza de THC, en la forma que consta al folio 251 de los autos, consta igualmente que el análisis se ha realizado conforme a los protocolos científicos aprobados por las Recomendaciones de N.Unidas para el ensayo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Además, se hace constar que la actividad farmacológica del Cannabis y derivados viene expresado en % de THC. Con los datos obtenidos, se hace una extrapolación sobre el total, pues no es posible analizar las más de 300 plantas. Este criterio de muestreo también está recogido en los Métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis aprobados por ONU.

El total está perfectamente referenciado en la entrada y registro, con informe fotográfico amplio, declaración de los Agentes que acceden al local, descripción de todas las plantas, DVD con imágenes en las que se aprecia lo profesional que era la instalación y la compatibilidad entre la misma y la cantidad total de plantas incautadas y ramas repletas de cogollos acta de recepción en folio 37. La Ertzaintza hizo una regla de tres, analizó 33 plantas que dieron 1.715 gramos y de ahí dedujo que 323 plantas eran 17.150 gramos. Se respetó la cadena de custodia a pesar de que la droga tardó en destruirse un año. Primero se accede a la plantación, se cortaron las plantas y el total se lleva a dependencias policiales de Erandio e inmediatamente se enviaron parte de las plantas a Sanidad y se analizaron tras su correspondiente secado, en fecha 5 de Febrero del 2013, las plantas previamente depositadas en Sanidad, emitiéndose el informe con fecha 8 de Marzo del 2013. Folio 251 de los autos.

Los propios acusados se ocuparon de cortar las plantas en el pabellón, y posteriormente fue sanidad quién indicó las muestras que precisaba para su análisis.

.- Diversos testigos como Baltasar , Eufrasia , Héctor han declarado en el plenario que eran socios de la asociación, que eran consumidores previos a integrarse en el asociación, que el consumo se realizaba en el propio local si eran lúdicos, y de forma externa, si eran terapéuticos, la lectura y aceptación del reglamento de régimen interno. Tienen una limitación máxima de 2 gramos diarios, el cultivo se realiza en un lugar secreto. Si sobra algo del consumo, lo meten en una bolsita, con su número de socio. Si eres lúdico, no puedes sacarlo al exterior. Ha comparecido igualmente el Secretario de la asociación, el Sr. Rodolfo , que ha indicado que existe un control informático del consumo de los socios, para que todos sean iguales. Tienen un timbre, sólo se abre si se enseña el carnét de socio, y no para terceros. El cultivo esta delegado en las dos personas aquí imputadas, en un lugar secreto precisamente por razones de seguridad. El consumo se realiza en la sede social, salvo para el usuario terapéutico. El secretario es quién se ocupa de realizar esta tramitación. Tienen en la sede una sala en la cual se administra, y otra en la que se puede consumir. El transporte era responsabilidad de los dos acusados, desde el pabellón, hasta la sede de la Asociación. Indalecio , por su parte, es también miembro de la Asocación, desde el año 2010. Es consumo lúdico. Tuvo que hacer varios trámites, aval de socio, tiene que haber sitio. Aval, declaración jurada, previsión de consumo anual, y luego te leen los estatutos, y régimen interno, con un máximo de 2 gramos diarios. El cultivo responde a las previsiones de la Asamblea General y es autorizado por esta Asamblea General. Los cargos de la Junta Directiva no son vitalicios, sino anualmente renovables. En caso de venta a terceros, se puede expulsar al socio. Una vez sí se expulsó a un socio porque no cumplió las normas. No han tenido problemas, incluso han colaborado con el Ayuntamiento de Urretxu. El consumo de la sustancia se hace en la sede social. Sólo se puede fumar dentro de la Asociación. En último término declaró el testigo Arsenio , socio desde el año 2011, quién igualmente vino a reproducir los criterios de consumo expresados por el resto de testigos socios de la Asociación.

.-La autoridad competente para el ánalisis y pesaje de la droga es la Agencia estatal del medicamento, que asumió las funciones del antiguo Servicio de Control de estupefacientes y cuya delegación territorial es la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, recepcionó el comiso (folios 208 y 209) y procedió a su análisis (folio 251), cuyo informe no ha sido impugnado por la defensa.

.- Por último, funcionarios de la Brigada Policial de Policia Judicial del Cuerpo Nacional de Policia, procedieron a tasar la droga y elaboraron el correspondiente informe al que adjuntaron tabla del OCNE (Oficina Central Nacional de Estupefacientes), del primer trimestre del año 2013, todo ello en los folios 1.037 a 1.041.

.- A instancias de la defensa compareció tambien el perito agrónomo Germán , ratificando el informe de previsión de cultivo del año 2012, y un informe preliminar del material incautado. No hay pesaje inicial, en bruto, de la sustancia incautada. Difiere el número de plantas de la Ertzaina, y Policía Nacional. El peso total se realiza mediante extrapolación o regla de tres que aquí se ha efectuado no sería válido, porque no hay criterio de homogeneización, no sabemos si todas son plantas en floración. Debería diferenciarse entre peso seco, y peso neto, descontándose pues, las partes de la planta que no son fiscalizables por no contener THC. A partir de aquí, habría que considerar que el resto de plantas no son homogéneas. Hay que considerarse la parte no sólo seca, sino neta, descontándose los elementos que carecen de THC.

.-Como Documental de especial relevancia a las actuaciones se han aportado los Estatutos de la Asociación. Entre sus fines, está facilitar a los usuarios del cannabis, ya sean terapéuticos o lúdicos, el acceso a su consumo de una manera responsable controlada y legal, y siempre con carácter individualizado y personal. No consta dentro de estos estatutos la previsión máxima de consumo por socio, ni el lugar a realizar este consumo. Igualmente, se ha aportado a estas actuaciones acta de previsión del consumo del año 2012, del año 2013. Se ha aportado igualmente la relación de los 120 socios, el protocolo de actuación para el traslado del cultivo, el formulario para la solicitud de entrada en la asociación, en el que se constata que necesariamente tiene que existir un avalista, la declaración jurada de los socios, la identificación e información médica de los socios con usos terapéuticos, el protocolo de actuación del servicio de asesoría y reducción de riesgos para el uso medicinal de cannabis, los protocolos de seguridad, los estatutos de la federación de Asociaciones de Usuarios de Cannabis de Euskadi, algún aspecto del régimen sancionador. Se ha aportado el Reglamento de Régimen Interno de la Asocación, folio 617 de los autuos en el que consta expresamente qeu dentro de la asocación está terminantemente prohibido consumir cualquier droga que no sea cannabis, y que la venta de cualquier sustancia ilegal, incluida la marihuana de la asociación, o el trapicheo de cualquier tipo será una sanción muy grave, pudiendo abrirse expediente de expulsión.

2.-A partir de este conjunto de elementos fácticos que resultan del exámen del DVD obrante en las actuaciones, más la prueba documental que consta en autos, resultaría pues que estas actuaciones se iniciaron por quejas vecinales a partir del fuerte olor que desprendía el pabellón industrial en el que posteriormente los agentes de la Ertzaintza deponentes procedieron a intervenir.

La sustancia incautada es la que consta en el atestado policial,procediendo a realizar su cortado, por los propios acusados, pero haciendo expresa referencia en el referido atestado a que no se procede a incautar aquellos extremos o partes que no eran cogollos, que no tenían pues THC. Las plantas que sí son incautadas son aquellas que estaban preparadas para ser cortadas, que estaban llenas de sumidades florales. Y de este total, 323 plantas, repletas de cogollos y aptas para ser cortadas, se remiten para su análisis a Sanidad 33, es decir, se realiza un muestreo hábil o apto en los términos establecidos en los protocolos científicos de Naciones Unidas, siguiendo el criterio o indicaciones al respecto que les fueron facilitadas por Sanidad, tal y como declararon los agentes en juicio oral. Una vez en estas dependencias, se procede a su pesaje, previo secado, resultando un pesaje neto o garbia en eskera, que resulta un total de 1715 gramos. Este peso se correspondería pues a la parte que contiene THC en proporción del 12,3 %, sin perjuicio de que puedan existir otros cogollos que, tal y como se indica en el informe, tienen distinto porcentaje de THC y que se corresponderían con cogollos de marihuana que se encontraban en proceso de secado en el interior de una caja de cartón, y 53 gramos de marihuana troceada en proceso de secado que se econtraba encima de un periódico.

Ulteriormente es cuando se realiza la regla de tres para determinar el peso neto del total de la sustancia (plantas) intervenida, regla de tres que parte pues de considerar que todas las plantas que han sido intervenidas tienen un carácter homogéneo, dado que el muestreo se realizó según indicaciones realizadas por Sanidad, y no se ha aportado, a nuestro entender, prueba en contrario que permita destruir esta extrapolación, acreditando, por ejemplo, que de todas o parte de las plantas intervenidas, el peso neto era inferior, por pérdidas propias del proceso de secado u otras consideraciones ajenas a esta cuestión que no se han invocadas ni suficientemente acreditadas a través de prueba pericial en contrario, por la defensa.

Nos encontramos pues, con un informe pericial de sanidad, que para su práctica ha seguido los protocolos científicos aprobados en las Recomendaciones de las Naciones Unidas para el ensayo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que sí obtiene el peso neto de la sustancia vegetal que es analizada, una vez procedido pues a su secado y a la separación de aquellos elementos que la Delegación, siguiendo criterios científicos, considera que deben excluirse por no contener THC.

Este informe pericial no ha sido formalmente impugnado por la defensa, si bien la parte aportó contra-pericial consistente en perito agrómono que puso de manifiesto una serie de consideraciones en torno a la incautación y corte de las plantas, la necesaria o recomendable intervención en el proceso de un funcionario de sanidad, la diferenciación en el informe entre peso en seco y peso neto......Consideraciones que la Sala, al menos parcialmente comparte, en la medida en que sería deseable, para una mayor clarificación ,que el informe contara con un peso bruto inicial y posterior peso neto de la sustancia analizada, pero sin poder llegar más allá o extrapolar conclusiones adicionales a las aquí señaladas. Obtenido el peso neto en seco de las sumidades florales de las 33 plantas analizadas, el resultado de la muestra se extrapola al total de las plantas intervenidas, puesto que la defensa no ha aportado prueba para desvirtuar la validez del muestreo así obtenido, y el carácter homogéneo del resto de plantas intervenidas.

En relación a la invocación de la cadena de custodia y su ruptura, la misma tampoco puede ser compartida, dado que la sustancia incautada quedó en Erandio en depósito, y parte, el tan traído y llevado muestreo, se remitió precisamente a Sanidad de Alava, por parte del funcionario policial NUM003 . La identidad de la muestra, su intangibilidad, quedó de esta forma perfectamente sellada y asegurada.

3.-Partiendo pues, de las anteriores consideraciones, nos encontramos con una acusación por delito contra la salud pública ex. art. 368 del CP . frente a los acusados responsables de una Asociación que constaba inscrita en el correspondiente registro de asociaciones, con Estatutos visados por el Gobierno Vasco, entre cuyos fines se hacía constar estaba facilitar a los usuarios de cannabis, ya terapéuticos o lúdicos, el acceso a su consumo de una manera responsable, controlada y legal, y siempre con carácter individualizado y personal. Consta expresamente pues, que su actividad fuera el cultivo y ulterior consumo compartido de esta sustancia tóxica, la puesta a disposición lista para el consumo de la sustancia a los asociados en el domicilio social de la Asociación. Se ha aportado a estas actuaciones el Reglamento de Régimen Interno en el que, al contrario de lo que se mentó de forma reiterada en el juicio oral, no se hacía constar que el consumo habría de realizarse dentro del recinto de la asociación, a salvo de los socios terapéutico, 8, sino que dentro del recinto no podría realizarse el consumo de otro tipo de sustancias psicotrópicas. No consta en los estatutos el tope diario de consumo por cada socio de 2 gramos.

Lo que sí consta, por el contrario, son los Estatutos con las finalidades indicadas, con expresa referencia a los requisitos jurisprudenciales del consumo compartido, la función de información a los socios con fines terapéuticos, la relación de socios, 120 en el año 2013, los requisitos para ser socio, en forma de aval de algún miembro, declaración jurada de ser consumidor previo de cannabis, la información médica del tipo de dolencia que se padeciera que pudiera determinar o ser favorecida en sus padecimientos por el consumo de cannabis......

CUARTO.-Juicio Jurídico.-

1.-Partiendo del relato de los hechos probados realizado en la resolución de instancia, y la valoración probatoria ut supra expuesta, la Juez de Instancia condena a los dos acusados en aplicación de la reciente doctrina jurisprudencial asentada en STS de 7 de Septiembre del 2015 , que, variando o unificando la jurisprudencia existente hasta la fecha, considera que nos encontramos en un supuesto en el que no resulta de aplicación la doctrina del consumo compartido, dado que en estas Asociaciones o clubs de cannabis, más allá de la autorización administrativa para el desarrollo de su actividad, existe un riesgo evidente de promoción o difusión de la actividad del consumo hacia terceros.

2.-En efecto, la mencionada resolución de clara aplicación al supuesto que analizamos establece, como pasajes por cuyo interés jurídico y aplicabilidad al caso de autos pasamos a transcribir a continuación que: 'el art. 368 CP castiga, el tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas con una amplitud que ha sido justamente tildada de desmesurada e inmatizada: 'los que ejecuten actos decultivo, elaboración o tráfico, ode otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegalde drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas,o las posean con aquellos fines'.

Se quiere abarcar todo el ciclo de la droga diseñándose un delito de peligro abstracto.

La STS 1312/2005, de 7 de noviembre , explica cómo el objeto de protección es especialmente inconcreto. La salud 'pública' no existe ni como realidad mensurable ni como suma de la salud de personas individualmente consideradas. El objetivo, del legislador, más que evitar daños en la salud de personas concretas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que causaría en la población

Elconsumo ilegales el concepto de referencia del tipo penal. En sí mismo no está incluido como conducta punible; pero es lo que se pretende evitar castigando toda acción encaminada a promoverlo, favorecerlo o facilitarlo. Entre esos actos se mencionan expresamente el cultivo, la elaboración o el tráfico.

Acotar qué ha de entenderse como consumo ilegal es, en consecuencia, punto de partida básico en la interpretación del tipo. Ese elemento normativo nos remite a legislación extrapenal. Desde su análisis se llega enseguida a la constatación de que consumo ilegal (es decir, no conforme a la legalidad aunque en determinadas circunstancias no sea objeto de sanción) es ' toda utilización o ingesto de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud' ( STS 670/1994, de 17 de marzo ).Si se entendiese de otra forma el consumo ilegal , vaciaríamos el tipo penal: todo el ciclo de la droga tiene siempre como último puerto de destino una acción de autoconsumo (salvo supuestos nada frecuentes que, precisamente por ello, en algunos casos pudieran no estar cubiertos por la tipicidad del art. 368: vid STS 469/2015, de 30 de junio ). Que ese autoconsumo no sea punible no lo convierte en legal.

Lo explica el citado precedente jurisprudencial: 'Al negar el carácter ilegal del autoconsumo el recurrente está confundiendo la ilicitud genérica de un acto dentro del ordenamiento jurídico con la ilicitud penal, cuando esta es sólo es una parte de aquella ilicitud acotada por las definiciones típicas de la ley punitiva, esto es, la antijuricidad tipificada. De la propia estructura del tipo del art. 344 del C.P . cae por su peso que por 'consumo ilegal' de las sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos cuya promoción, favorecimiento o facilitación veta el precepto, tutelando el bien jurídico de la salud del consumidor, ha de entenderse toda utilización o ingesto de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud. La tesis del recurrente de que por el hecho de que el autoconsumo no está sancionado penalmente, es un consumo legal, por lo que toda entrega o facilitación de la droga a un consumidor no puede entenderse como favorecimiento del consumo ilegal que exige el tipo del art. 344, vaciaría de contenido dicho precepto penal y desampararía el bien jurídico que pretende tutelar, que se vería puesto en peligro con actos que no podrían ser reprimidos cuando, por el contrario, es precisamente ese consumo por losdrogodependientes lo que, en defensa de la salud pública, se pretendecombatir con la norma prohibitiva y sancionadora de su promoción, favorecimiento y facilitación que se incluye en el citado artº. 344.

El carácter ilegal o de ilicitud genérica y en el terreno administrativo del consumo de drogas deviene de los compromisos internacionales, adquiridos por España al suscribir y ratificar los Convenios sobre represión del tráfico de Drogas de 1936; el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 y el Convenio sobre Uso de Sustancias Sicotrópicas de 1971, que tienen carácter de Derecho interno desde su publicación ( artº. 96.1 C.E .). Estos Convenios sólo consideran lícito el consumo de tales sustancias para usos médicos o de investigación científica ( artº 1.2 del Convenio de 1961). Para cumplir la aplicación interna de lo convenido, la Ley 17/1967 , ya citada en otro lugar de esta resolución, impone en su artº. 1º un control del Estado sobre el ciclo de producción y distribución de aquellas sustancias, y expresamente determina que todas las incluidas en la Lista IV de las anexas al Convenio son 'géneros prohibidos'. De ahí que la tenencia o consumo de tales géneros, fuera de los supuestos expresamente autorizados y sin cumplir las prevenciones administrativas que tales supuestos contemplan, constituyan un ilícito administrativo, el alcance, forma o conveniencia de cuya sanción pueda debatirse, pero sin que sea discutible la ilegitimidad en su caso de los actos que conculquen aquellas normas administrativas, como es el consumo indiscriminado y fuera de las pautas reguladoras del mismo de aquellas sustancias. La propia procedencia de su comiso y destrucción, aunque sean ocupadas en poder de un autoconsumidor que no comete ilícito penal, revela el carácter ilícito de su posesión ya que en definitiva se trata de géneros prohibidos.

En conclusión, y para dar respuesta a la petición expresa de los recurrentes, debemos declarar que todo consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas que no entre en los supuestos expresamente autorizados por los Convenios y las normas administrativas vigentes en España, constituye un 'consumo ilegal' a los efectos de cumplir el tipodel art. 344 del C.P ., como destinatario de las conductas depromoción, favorecimiento o facilitación que tal tipo prevé y sanciona penalmente '.

............El art. 368 CP no sanciona el consumo, pero sí toda actividad que lo promueve.

El cultivo es una de las acciones expresamente mencionadas en el art. 368. Cuando su objetivo final es ese consumo contrario a la legalidad, se convierte en conducta típica. Aunque hay que apresurarse a recortar la excesiva consecuencia -el cultivo no autorizado siempre es delictivo- que de forma precipitada podría extraerse de esa aseveración.

No es así: al igual que todas las actuaciones personales que van destinadas al propio consumo (ilegal, pero no penalmente prohibido) son atípicas en nuestro ordenamiento, aunque supongan facilitar o promover un consumo ilegal (la adquisición, la solicitud, incluso la producción...), también el cultivo es atípico cuando no se detecte alteridad presupuesto de la intervención penal: facilitar o favorecer el consumo de otros. El cultivo para el exclusivo consumo personal es contrario a la legalidad, pero carece de relieve penal.

El cannabis, como es sabido, es uno de los estupefacientes con ciclo natural de cosecha. Los actos de cultivo del mismo son punibles sólo en cuanto tiendan a facilitar la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo indebido por terceros.

La desmesurada extensión ya aludida de la conducta castigada en el tipo penal, combinada con la consideración como impune del consumo propio (por más que no pueda definirse como legal desde el punto de vista general del ordenamiento jurídico), así como la necesidad, confesada o no, de limitar el alcance del precepto punitivo embridando su aptitud gramatical para acoger acciones muy dispares, ha llevado a considerar atípico no sólo el consumo particular, sino también el practicado en grupo aunque se identifiquen actos de auxilio o facilitación recíproca entre los integrantes del colectivo que siempre ha de ser reducido (singularmente, encargarse de la adquisición de la sustancia).

Si particularizamos los requisitos reiterados por el propio TS para aplicar esta doctrina, las posibilidades de ser proyectada a iniciativas asociativas como la ahora analizada son muy escasas.

Ni en su fundamento ni en sus requisitos pormenorizados puede servir esa doctrina de cobertura para iniciativas asociativas de distribución del cannabis...

Sigue señalando esta importante sentencia que:la filosofía que inspira la doctrina sobre atipicidad del consumo compartido no es extrapolable a un supuesto como el que se está analizando. 'Compra conjunta' o 'bolsa común' son quizás, como se dijo, denominaciones más precisas.

En realidad la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto.

En definitiva, lo que se sanciona es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo paraalcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también seria 'típico.

Volvamos al supuesto analizado. La magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina , sino sobre todo su filosofía inspiradora.

No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherentea la estructura creada comporta el riesgo de difusión que quiere combatir el legislador penal. Por supuesto que a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a ciento veinte personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse.

Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el recurrente, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Esto segundo - se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa, tal y como indicaron los propios acusados en el acto del juicio oral, que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse 'reducido' y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese 'peligro' que quiere desterrar el legislador.

Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios.

Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado. Precisamente por ello podrían generarse llamativas paradojas: negar la incardinación de supuestos como éste en el art. 368, a lo mejor llevaría a aflorar otras tipicidades (legislación especial de contrabando).

El anterior desarrollo no obsta a que puedan quedar al margen del derecho penal acciones que en una primera aproximación encajarían -como el consumo compartido- en los amplísimos contornos de la descripción típica del art. 368 CP pero en las que, como en éste, no se detecten las razones que motivan esa punición por faltar la alteridad . Se trataría, como en el consumo compartido, de actuaciones asimilables al autoconsumo, aunque se prediquen de una colectividad. No quiere decir ello que tales conductas se acomoden a la legalidad. Entre la atipicidad o irrelevancia penal de una conducta y su licitud desde el punto de vista de la globalidad del ordenamiento jurídico media un trecho. Hay conductas ilícitas -el cultivo de estas sustancias lo es siempre que no se cuente con la debida autorización ( art. 8.1 de la Ley 17/1967 ya citada que también evoca el Fiscal en su recurso)-, que pueden quedar fuera del ámbito de lo punible en esta como en tantas otras materias. De la falta de trascendencia penal no puede derivarse sin más la conformidad con el ordenamiento jurídico.

En primer lugar hay que proclamar que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes.

La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes también puede alcanzar, en otro orden de cosas, a la decisión compartida de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a ese grupo de consumidores en condiciones congruentes con sus principios rectores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el autoconsumo. Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una punible producción por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la manifestación de ser usuarios para hacerlos partícipes de ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo.

Evaluar cuándo aquélla filosofía que inspira la atipicidad de la 'compra compartida' puede proyectarse sobre supuestos de cultivo colectivo es una cuestión de caso concreto y no de establecimiento seriado de requisitos tasados que acabarían por desplazar la antijuricidad desde el bien jurídico -evitar el riesgo para la salud pública- a la fidelidad a unos protocolos cuasi- administrativos pero fijados jurisprudencialmente. Pueden apuntarse indicadores, factores que iluminan a la hora de decidir en cada supuesto y que son orientadores; pero no es función de la jurisprudencia (como sí lo sería de una hipotética legislación administrativa de tolerancia) establecer una especie de listado como si se tratase de los requisitos de una licencia administrativa, de forma que la concurrencia, aunque fuese formal, de esas condiciones aboque a la inoperancia del art. 368; y la ausencia de una sola de ellas haga nacer el delito. Eso significaría desenfocar lo que se debate de fondo: perfilar la tipicidad del art. 368. Se castiga la promoción del consumo ajeno, pero no la del propio consumo. La actividad que, aún siendo colectiva, encaje naturalmente en este segundo ámbito, por ausencia de estructuras puestas al servicio del consumo de terceros, no son típicas.

Desde esas premisas son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad el reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad, el carácter cerrado del círculo, sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo y además alcanzar la certeza más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva a ese consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta, los hábitos de consumo en recinto cerrado. Quedaría definitivamente ratificada esa estimación, aunque no sea este dato imprescindible, si el cultivo compartido va seguido de un consumo compartido. La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios; la absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan, (lo que permite excluir los supuestos en que se admite a un menor de edad que carecerá de madurez para que su consentimiento en materia perjudicial para la salud como ésta pueda considerarse absolutamente informado y por tanto libre) son otros factores de ponderación.

No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, pero en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.

El número poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados, que adoptan ese acuerdo de consuno; el encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni fruto de actuaciones de proselitismo, propaganda o captación de nuevos integrantes); así como la ausencia de toda publicidad, ostentación -consumo en lugares cerrados- o trivialización -tal conducta, siendo atípica, no dejará de ser ilícita-, ayudarán a afirmar esa atipicidad por asimilación al cultivo al servicio exclusivo del propio consumo.

3.- En el supuesto ahora analizado, sometido a debate y valoración por este Tribunal, nos encontramos con que un reducido núcleo de personas, los dos acusados, organiza, y dirige la estructura asociativa. Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución, control, cultivo, ... y ponen tales estructuras al servicio de un grupo amplio e indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitar el consumo de terceros. Hay distribuidores -aunque sean también consumidores- frente a simples consumidores receptores. Esa forma de distribución entendemos que, al amparo de las consideraciones jurisprudenciales ut supra expuestas, no está tolerada penalmente.

Tratándose de consumo, que no de cultivo, compartido, habrá que estar a las pautas reiteradas en la jurisprudencia bien entendidas, es decir, no como requisitossine qua non, sino como criterios o indicadores que orientan en la tarea de discriminar entre el autoconsumo colectivo y la facilitación del consumo a terceros. Lo decisivo no es tanto el ajustamiento exacto a esos requisitos, a modo de un listado reglamentario, cuanto la comprobación de la afectación del bien jurídico en los términos en que el legislador quiere protegerlo. Si no, degradaríamos el bien jurídico -salud pública- convirtiendo anómalamente el delito en una especie de desobediencia a la jurisprudencia. El ataque a ese bien jurídico penalmente tutelado no depende tanto de que se hayancumplimentadoformalmente todas esas exigencias o no, de modo que si faltase cualquiera de ellas (local cerrado; consumo inmediato...) ya necesariamente quedaría invadido el campo penal, como de otros rasgos de mayor fuste de los que aquellos son meros indicadores.

Ciertamente, en el caso de autos, el Letrado de los dos recurrentes, conocedor de los criterios interpretativos que han sido fijados por la nueva doctrina jurisprudencial a la que venimos refiriéndonos, ha tratado de acotar en el debate contradictorio celebrado en el juicio oral, la mecánica de actuación de los dos acusados como responsables de la Asociación, a efectos de excluir la alteralidad, o riesgo de distribución de la sustancia a terceros, de forma más o menos indiscriminada, incidiendo de esta forma la ausencia de lesividad para el bien jurídico de la conducta sometida a enjuiciamiento.

La Sala, sin embargo, no puede compartir estos voluntariosos y bien intencionados razonamientos expuestos por parte del letrado de los recurrentes.

Nos explicamos:

Los dos acusados son los directivos de la asociación que consta inscrita reglamentariamente, que tiene entre sus fines estatutarios la promoción del consumo responsable e individual del cannabis entre sus socios.

Para adquirir tal condición de socio, lúdico, basta la manifestación individual de cada socio de que se es consumidor, y contar con el aval de otro socio, y por supuesto, abonar la cuota anual que sea reglamentariamente establecida.

El cumplimiento de la legalidad administrativa ( en su caso, con las condiciones derivadas del desarrollo reglamentario del art. 83 de la Ley 1/2016 de 7 de Abril de Atención Integral de Adicciones y Drogodependencias del PV ) entendemos que no obsta para la punibilidad de la conducta aquí examinada.

Ciertamente, los dos acusados en su condición de directivos no podían controlar ex ante, la condición cierta de consumidor de cada uno de los nuevos socios, ni el nivel de adicción o enganche al referido consumo de cannabis de cada uno de ellos.

En relación a los consumidores-socios terapéuticos, tampoco podían controlar que el tipo de dolencia aconsejara o precisara, o conviniera médicamente el consumo de cannabis para paliar o mitigar, o aliviar, algunos de los efectos secundarios de las enfermedades o tratamientos que tuvieran los socios, que, por otro lado, en el supuesto de autos, parece tenían un carácter menor.

Los dos acusados no conocían a todos los socios, los 120, ni tenían articulados mecanismos efectivos para controlar que el consumo se realizara efectivamente en la propia asociación, sin posibilidad de salida al exterior.

En este sentido, debemos destacar que las declaraciones de los dos acusados y de los testigos que han depuesto a su instancia en el juicio oral, han tratado de acreditar un escenario de encapsulamiento en el consumo dentro de la sede física de la propia Asociación que no queda avalado ni por sus previas declaraciones en fase de instrucción, ni por la prueba documental que, en forma de Estatutos de la Asociación y normas de régimen interno, han sido aportadas a la causa.

De esta forma, lo que sí podemos decir que consta acreditado es que dentro de la Asociación no se podían consumir otro tipo de drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, y que el cannabis habrían de consumirlo bien dentro, bien fuera, en sus propios domicilios, evitando hacerlo en espacios públicos, por el riesgo de difusión para terceros, pero sin que, evidentemente, los dos acusados en su condición de responsables de esta asociación pudieran controlar que tal consumo cumpliera los parámetros indicados, limitándose a confiar en la buena fe de cada uno de los socios.

4.- El conjunto de argumentos que venimos exponiendo justifican el criterio de la Sala de considerar que en el caso de autos, más allá de manifestaciones voluntaristas de los dos acusados, la práctica por éstos desplegada en su condición de Directivos de la indicada asociación sí constituiría una actividad que supone un ataque a bien jurídico protegido por la norma penal, que no es otro que la salud pública.

La incautación de un cultivo de alrededor de 17 kilogramos de marihuana, para ser distribuido entre 120 socios, entendemos conlleva un evidente riesgo de difusión, facilitación en el consumo de esta sustancia, nociva para la salud, poniendo el acento, para ello, en la falta de controles ex ante (para adquirir la condición de socio), y a posteriori ( una vez entregada la sustancia a cada socio para ser consumida por éste). De esta forma, la ausencia de controles estrictos por parte de los dos Directivos de la asociación acentuaría el riesgo de difusión del consumo de esta sustancia tóxica, que es precisamente la conducta prohibida por la norma penal.

En consecuencia, entendemos que la resolución recurrida está plenamente ajustada a derecho en su aspecto fáctico, de valoración probatoria e inserción normativa de la conducta enjuiciada. Lo mismo cabe decir de la pena impuesta, mínima de la que sería legalmente imponible por aplicación, de oficio, del error vencible de prohibición. art. 14.3 del CP .

5.-El recurso debe ser desestimado, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Damaso y Javier contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 dictada por la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº3 de Donostia- San Sebastián , que confirmamos en su integridad, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.