Sentencia Penal Nº 112/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 319/2016 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

AG 914934594

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0027974

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 319/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 155/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GETAFE

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 112/16

En la Villa de Madrid, a 10 de marzo de 2016

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don Jesús Fernández Entralgo, don José Luis Sánchez Trujillano y don Ramiro Ventura Faci ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Anselmo contra la sentencia dictada con fecha 18/01/2016 en Procedimiento Abreviado 155/2015 por el Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 4.03.16 para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado D. José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18/01/2016, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 155/2015, del Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'...Ha quedado probado y así se declara que mediante Sentencia firme de conformidad de fecha 25 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Leganés, en las Diligencias Urgente número 48/13 , Anselmo fue condenado como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, entre otras, a la pena de prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros a Teresa , a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de veinte meses.

Dicha resolución fue notificada expresamente a Anselmo el mismo día de su dictado, habiendo sido el mismo expresamente requerido en dicha fecha para que se abstuviera de realizar cualquier acto que supusiera el incumplimiento de las mismas, apercibiéndole expresamente de que dicho incumplimiento supondría la comisión de un delito de quebrantamiento de condena.

Incoada, por el Juzgado de lo Penal n° 5 de Getafe, la Ejecutoria número 167/13 para la ejecución de la anterior Sentencia, en la misma y con fecha 29 de mayo de 2013 se practicó la correspondiente liquidación de dicha pena, la cual extendía su vigencia desde el día 25 de marzo de 2013 hasta el día 14 de noviembre de 2014. Dicha liquidación le fue expresamente notificada a Anselmo en fecha 7 de junio de 2013, habiéndose aprobado mediante Decreto de 27 de junio de 2013.

A pesar de ello, conociendo la vigencia de la pena de prohibición de acercamiento y de comunicación que pesaba sobre el mismo, y a sabiendas de que estaba vulnerando la misma, sobre las 05:15 horas del día 14 de julio de 2014 Anselmo fue interceptado por los agentes de la Policía Nacional con número de identificación profesional NUM000 y NUM001 cuando se encontraba en la confluencia entre la AVENIDA001 con la AVENIDA002 de la localidad de Leganés, a escasos cuarenta o cincuenta metros del domicilio de Teresa , sito en la AVENIDA000 n° NUM002 , NUM003 de dicho municipio...'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'... QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Anselmo como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, previsto y penado en el art. 468.1 y 2 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales...'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Anselmo .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la Proc. Sra. Pintando Lázaro, en la representación procesal que ostenta de Anselmo , contra la sentencia de 18 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Getafe , en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 155/2015 que condenó al antes mencionado Anselmo como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar-sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal-a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales causadas en el procedimiento.

Considera el recurrente, por los motivos que expone-y que, seguidamente, se van a examinar-improcedente la resolución combatida concluyendo, en definitiva, con el siguiente suplico '... que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo a trámite y en su caso tenga por presentado RECURSO DE APELACIÓN, contra la Sentencia N.° 155/15 , y se dicte Sentencia en donde se absuelva a mi patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables...'

SEGUNDO.-No ha lugar a la estimación del recurso de apelación interpuesto.

Por lo que se refiere al primer argumento, que se habría de encontrar en el primer motivo, no habría de resultar de recibo desde el momento en que la defensa no habría de haber acreditado el extremo al que hace referencia -en cuanto al hecho de que la AVENIDA001 no hubiera de confluir con la AVENIDA002 y que, por ser la primera muy larga, se desconozca el número donde fue interceptado Anselmo - y porque el hecho de llegar a la conclusión contraria de haberse procedido a la interceptación del recurrente a menos de 500 m del lugar respecto de donde alcanzaba la pena -que no medida cautelar- de prohibición de aproximación-respecto de Teresa - habría de fluir, de manera natural, de la declaración de los dos testigos que depusieron en el acto del juicio oral, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM000 y NUM001 -al relatar que se le paró y tenía en vigor un alejamiento del domicilio de donde provenía, dentro de la (distancia a la que se refería la) orden de alejamiento, en la AVENIDA001 con AVENIDA000 , a menos de 500 m, preguntándosele si tenía conocimiento (de la vigencia de la prohibición) y respondiendo que sí y que había llegado a un acuerdo con su pareja añadiendo, a la defensa, el lugar donde se le interceptó, que estaba a menos de 500 m del domicilio donde convivía, que salía de su domicilio para ir a trabajar, el primero, o que la identificación tuvo lugar a escasos metros de donde le habían visto pasar, que comprobaron la distancia y que eran menos de 500 m, unos 40 o 50, el segundo-.

Por lo que se refiere al segundo motivo, no habría de prosperar porque el hecho de que el recurrente se haya acogido su derecho a no declarar y la perjudicada a la dispensa del art. 416 LECrim no habría de obviar el rendimiento de la prueba testifical practicada en los términos que se acaba de exponer.

Y por lo que se refiere a la inexistencia de antijuridicidad de la conducta, no es procedente el mencionado argumento por haberse expresado, en relación con tal extremo, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2014 , sus Pt.e Sr. Berdugo Gómez de la Torre, que '...El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 468.2 CP relativo al delito de quebrantamiento de condena al concurrir el error de tipo invencible o subsidiariamente vencible por aplicación del art. 14 CP .

Se argumenta que por sentencia firme dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Barcelona, diligencias urgentes 344/2010 y ejecutoria 1923/2011 se acordó una orden de alejamiento del acusado Simón , que le prohibía aproximarse a una distancia inferior a 300 m. a Paloma , procediendo no obstante a reanudar la convivencia en el mes de febrero 2012, dado que ésta se presentó en el Juzgado solicitando que se dejara sin efecto, lo que determinó que este reanudase la convivencia con ella en la creencia absoluta que con tal comparecencia la vigencia de la orden había quedado extinguida.

El motivo debe ser desestimado.

1) En STS. 1010/2012 de 21.12 , hemos dicho que es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. Así la STS. 1156/2005 de 29.9 , 20.1.2006 y 8.4.2008, rechazó la existencia de quebrantamiento cuando se reanuda la convivencia, estando vigente la medida de alejamiento, razonando que la pena o medida de alejamiento está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Pero una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez que, además tiene por objeto, obviamente una finalidad meramente preventiva, cuando, además no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir y otra muy distinta, aquella situación en la que, aun contando con la aceptación de la protegida - que había reanudado la convivencia con el condenado a la pena de prohibición de acercarse y comunicarse con ella- se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia con ese incumplimiento la comisión de hechos graves -como la detención ilegal ( STS. 28.9.2007 ).

En este sentido el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que : '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ' , tesis fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal.

El problema, no obstante -dice la STS. 61/2010 de 28.1 - no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad.

Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta. Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori , el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, -sigue diciendo la STS. 61/2010 - que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección.

Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originada por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

Así en SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero , que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento otorgado por Paloma para la reanudación de la convivencia -no olvidemos que ésta en su declaración aunque admitió ser cierto que ella fue al juzgado solicitando que dejara sin efecto dicha orden de alejamiento, matizó que hizo tal petición debido a que el acusado 'no la dejaba en paz' y el dijo que sí levantaba la orden la dejaría.

Por tanto, el acuerdo entre el acusado y la víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito publico no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 , 95/2010 de 12.2 )...'.

Por otro lado, habría de resultar improcedente entrar a examinar una eventual hipótesis de error-del art. 14 del Código Penal - porque a la misma, en rigor, no se habría de haber hecho referencia en el momento cronológico y procesal que habría de haber sido propio-en el escrito de defensa o en el trámite de calificación, aunque se refiriera la defensa al mismo con motivo del informe-.

En las condiciones expresadas, ha de considerarse conforme a Derecho la resolución combatida por lo que ha de decaer, definitivamente, el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D./Dña. Anselmo contra la sentencia dictada, con fecha 18/01/2016, en Procedimiento Abreviado 155/2015, del Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin imposición de las costas de esta instancia, si las hubiere.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.