Sentencia Penal Nº 112/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 373/2016 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 2 / JU 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0028099

251658240

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 373/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid

Procedimiento Abreviado 129/2015

Apelante: D./Dña. Jesús María y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA

Letrado D./Dña. CESAR WILBER MALDONADO QUISPE

Apelado: D./Dña. Jesús María y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA

Letrado D./Dña. CESAR WILBER MALDONADO QUISPE

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

ILMAS/OS. SRAS/ES.MAGISTRADAS/OS:

Doña Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)

Doña María Teresa Chacón Alonso

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 112/2016

En la Villa de Madrid, a 3 de marzo de 2016.

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados, Doña Consuelo Romera Vaquero (Presidenta), Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente) y Doña María Teresa Chacón Alonso, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 373/2016, correspondiente al procedimiento Abreviado número 129/2015, del Juzgado de lo Penal número 33 de los de Madrid, por supuesto delito de maltrato en el ámbito familiar, en el que han sido partes como apelantes y apelados, D. Jesús María , representado por la Procuradora de los Tribunales Paula de Diego Juliana, y defendido por el Letrado César Wilber Maldonado Quispe, y el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Se declara probado que el acusado, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 0:15 horas del día 1 de septiembre de 2014 se encontraba con su pareja afectiva Dña. Bárbara , en la zona del parque de las Cruces de Madrid, iniciando el declarante una pelea por la que no resulta acusado con un tercero.

Así, y tras la correspondiente intervención policial, el acusado pasó al lado de su pareja y con el ánimo de maltratarla, le escupió y le propinó una patada en las piernas.

A consecuencia de tales hechos, no consta que la perjudicada sufriera lesiones.'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENOa D. Jesús María como autor responsable de un delito de malos tratos del artículo 153.1 del Código Penal , a las penas de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día; todo ello, con imposición al penado de las costas procesales devengadas.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella sendos recursos de apelación el condenado y el Ministerio Fiscal, que fueron admitidos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim , elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

SE ACEPTANíntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación de Jesús María contra la sentencia de 30.11.15 del Juez del Juzgado de lo Penal 33 de Madrid , alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba, refiriendo que Bárbara no quiso declarar, calificando el recurrente como testimonio referencial el de los tres agentes del Cuerpo Nacional de Policía, viniendo a señalar que la versión de los agentes está dirigida por el 'afán de llevar detenido a toda persona que altere el orden público', y que 'nadie ha sostenido como ciertos estos hechos en el plenario oral salvo el relato de los tres Agentes del CNP', que -refiere- 'nos informan hechos inciertos o inexistentes en comparación con la depuesta por el acusado y la víctima', interesando la absolución del recurrente.

El Ministerio Fiscal en informe de 18.01.16 interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia señalando que al Juzgador corresponde valorar la credibilidad de los testimonios, habiéndolos razonado sin que se advierta error alguno en la valoración de la prueba, siendo un razonamiento lógico y acorde con las reglas de experiencia.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia interpone asimismo recurso el Ministerio Fiscal alegando como Motivo Único la indebida inaplicación del artículo 153.1 CP en cuanto a la pena, en relación con el artículo 57 del mismo cuerpo legal , considerando por en base a sus alegaciones que el hecho de que la agresión no haya dado lugar a lesiones no excluye la obligatoriedad de la aplicación e/o imposición de la pena de alejamiento, interesando se revoque la sentencia recurrida en el sentido de que, además de las penas recogidas en el Fallo recurrido, se imponga al penado la pena de prohibición de aproximarse a Bárbara y de acudir a su lugar de trabajo, domicilio o cualquier otro que la misma frecuente.

La Defensa de Jesús María se opone al recurso del Ministerio Fiscal señalando la STS 1023/2009 de 22 de octubre de 2009 , contenida en la sentencia objeto de recurso, refiriendo que no existe motivo para su inaplicación.

TERCERO.-El Juez a quo considera que no obstante la silente actitud por la que optaron en el acto del plenario tanto el acusado como la testigo/víctima Bárbara , el testimonio de los tres Policías Nacionales que acudieron al lugar (PPNN NUM000 , NUM001 y NUM002 ), lo fue coincidente y contundente, habiendo prestado testimonio en su condición de testigos presenciales de los hechos objeto de acusación y declarados probados, siendo todos ellos coincidentes en que vieron que el acusado al pasar al lado de su pareja le propinaba una patada al tiempo que le escupía.

CUARTO.-Para en relación con el recurso de apelación interpuesto por Jesús María , procede principiar por recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Así las cosas, en el presente caso, el examen de lo actuado con visionado y audición de la grabación del plenario permite concluir que los agentes (de quienes no se alegó ni, desde luego, acreditó dato alguno que lleve a cuestionarnos su imparcialidad y/u objetividad), que adveraron en el acto del plenario declararon en su condición de testigos presenciales de los hechos, haciéndolo de modo coherente, conteste y sólido, sin ambages, en modo sostenido, habida cuenta de que ya al f 3 en dependencias policiales refirieron que 'cuando Jesús María pasa al lado de Bárbara éste la escupe en la cara y le da una patada en las piernas, ya que Bárbara se encontraba sentada en el suelo llorando, que por esta acción que se produc e en presencia de lso funcioonarios policiales... '

Procede recordar como ya el Tribunal Supremo en su STS 670/2011, de 5 de julio , señala: 'El artículo 717 LECr dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 02.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes'.

En el referido orden de cosas en nada obsta la silente actitud en el acto del juicio oral de la víctima y del ahora recurrente. Ello sin que proceda hacer plena abstracción, por ser también sabido, de que es deber del acusado la prueba de los hechos impeditivos y/o negativos ( ATS 2ª 13.06.03 ).

Es por en base a loe expuesto que habrá de estarse a lo que se resolverá.

QUINTO.-Para en relación con el recurso interpuesto por el Ministerio Público, alegando, en esencia, indebida inaplicación en cuanto a la pena ( art. 153.1 CP en relación con el art. 57 CP ), recordamos a los efectos que nos ocupan, los argumentos contenidos en p.e. SAP 27ª Madrid 17.11.2014 ):

'En relación con las penas de de prohibición de acercamiento y comunicación, el art. 57 del C.P ., señala como en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, torturas y contra la integridad moral, la libertad, indemnidad sexual, la intimidad al derecho a la propia imagen, y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, cometidos entre otras personas, contra quien sea o haya sido cónyuge, o persona que esté o haya estado ligada al condenado, por una análoga relación de afectividad, se impondrá de forma imperativa la pena prevista en el apdo. 2 del art. 48 del C.P . , (prohibición de aproximación).

Precepto legal referido, que señala entre otros delitos, el de lesiones y no el de maltrato, sin que puedan efectuarse interpretaciones extensivas en contra del reo, siendo además razonable la exclusión referida, dada la menor entidad del maltrato, respecto al resto de los ilícitos recogidos en el precepto, y el alcance de la pena accesoria descrita, que indudablemente afecta a derechos fundamentales del condenado. Apuntando principios de proporcionalidad.

Al respecto, conforme a la STS 1023/2009 de 22 de octubre de 2007 769/2099 en los supuestos de maltrato ocasional del artículo 153 del Código Penal , la pena de alejamiento no es preceptiva cuando la acción típica sancionada constituye un maltrato de obra u otro/otra sin causar lesión constitutiva de delito.

Señala dicha resolución que entre los ilícitos previstos en el artículo 57.1 del Código Penal no se contempla el referido delito, afirmando que 'aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del libro II 'de las lesiones' y el citado artículo 51.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de lesiones; esta aplicación se tendrá que realizar no cuando la acción típica constituya realmente un delito de lesiones; pero no cuando la acción típica sancionada (como es el caso) se integra estrictamente en una acción de maltrato de obra u otro 'sin causarle lesión' constitutiva de delito.

Ciertamente tras la reforma operada por LO 1/2015 nos encontramos la redacción dada p.e. al art. 147.3 CP , ello sin embargo no ha de llevarnos a abstraernos, antes al contrario, del también incuestionado vigente contenido del propio artículo153 CP que dispone en sus apartados 1 y 2:

'1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del art. 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años'.

El artículo 57.2 y 3 CP dispone:

'2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el art. 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves.'

En la sentencia objeto de recurso se declara probado que Jesús María escupió y propinó una patada a su pareja Bárbara , y que 'a consecuencia de tales hechos, no consta que la perjudicada sufriera lesiones' (f 117).

Resulta pues claro que coexisten los artículos 147.3 CP y 153.1 CP , procediendo -considera la Sala- desde la proscripción contra reo, o, dicho de otro modo, desde la debida aplicación del principio 'pro reo', y de proporcionalidad que, coexistiendo ambos preceptos, resulta claramente más beneficioso concluir la vigencia de los argumentos contenidos en las resoluciones ya citadas ( SAP 27ª Madrid 17.11.2014 , STS 1023/2009 de 22 de Octubre ), contenidos en la presente resolución.

En consecuencia deberá también estarse a lo que se acordará.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesús María y por el Ministerio Público contra la sentencia de 30.11.15 del Juez del Juzgado de lo Penal 33 de Madrid (PA 129/2015), se confirma la misma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.