Sentencia Penal Nº 112/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 233/2016 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: JCG

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000233/2016

NIG: 3802343220140013891

Resolución:Sentencia 000112/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000248/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Eva María Guillermo Herrera Hernandez Eva Margarita Sanchez Gonzalez

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de marzo de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 233/16, procedente del Procedimiento Abreviado nº 248/15 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante doña Eva María y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 248/15, con fecha 27 de enero de 2016 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Eva María , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales,como autora criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 1 año y 1 día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, así como la prohibición de aproximarse a Jose Daniel en un radio no inferior a 500 metros, en su domicilio, lugar de trabajo, y allí donde se encuentre y la de comunicarse con él por cualquier medio escrito u oral, por sí o por terceras personas, durante 1 año, con los apercibimientos legales para el caso de incumplimiento, y al abono de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Jose Daniel del delito de malos tratos por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'UNICO.- Estando probado y así se declara que sobre las 19,00 horas del día 4 de octubre de de 2014, los acusados Jose Daniel y Eva María , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia el primero, mientras que sin antecedentes penales la segunda, encontrándose ambos en el domicilio que compartían como pareja sentimental sito en el número NUM001 de la CALLE000 de La Laguna, se inició una discusión entre ambos en el curso de la cual la acusada le solicitaba al acusado que le entregase su teléfono móvil, sin que haya quedado debidamente acreditado que el acusado agarrara a Eva María por los pelos y brazos, la haya sacado a la fuerza de la vivienda, la zarandeara y arrastrara.

Cuando la Policía Nacional se personó en la vivienda la acusada, con ánimo de menoscabar la integridad física de Jose Daniel lo empujó y le dio codazos, en presencia de los agentes, y en presencia del hijo de ambos de 3 años de edad.

Como consecuencia de estos hechos Jose Daniel no sufrió lesiones, Eva María acudió al medico presentando área erosiva con hematoma de 11 por 3 centímetros en la región lumbar izquierda con aumento de volumen, hematoma de 5 por 3 centímetros violáceo en la cara externa de la región axilar derecha, hematoma de 3 centímetros rojizo violáceo en la cara anterior del antebrazo derecho, dos hematomas de 0,5 y 1 centímetro de diámetro violáceo, digitiformes, en la cara anterior del brazo izquierdo, hematoma de 3,5 centímetros de diámetro rojizo violáceo en la cara anterior del hombro izquierdo y hematoma violáceo con erosión de 6 por 1 centímetros en la cara posterior de la pierna derecha, lesiones que precisaron para sanar de una primera asistencia facultativa, curando sin secuelas en 8 días no impeditivos para sus labores habituales, sin que haya quedado debidamente acreditado la causa de las mismas.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 17 de marzo de 2015.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Eva María recurre la sentencia de fecha 27 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 248/15, en la que, absolviéndose al también inicialmente acusado don Jose Daniel , se le condenaba como autora de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.2 y 3 del Código Penal , por error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En primer lugar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega que, al haberse acogido los dos acusados a su derecho a no declarar, se sostiene que las declaraciones de los agentes de policía no pudieron ser sometidas al principio de contradicción por aquéllos, y ello por la forma en la que se dice los agentes narraron los hechos, sin que el otro testigo, el hijo de la apelante, refiriera haber presenciado agresión alguna, no habiendo especificado los agentes policiales cómo habría golpeado la recurrente ni qué daño pudo ocasionar al Sr. Jose Daniel , lo cual en todo caso se niega al afirmarse que la misma se limitó a recriminarle en alta voz que le devolviera el teléfono móvil, agarrándolo únicamente por la solapa, si bien en posición de defensa exponiendo los codos a fin de evitar ser golpeada, siendo ella la que finalmente presentaba lesiones y no aquél. Se cuestiona igualmente la aplicación del artículo 153 del Código Penal al sostenerse que dicho precepto, en tanto se refiere al supuesto en el que la ofendida es o ha sido esposa, o mujer que esté o ha estado ligada al agresor por una análoga relación de afectividad, en todo caso se imputa al otro acusado y no a la apelante, afirmándose que, habiendo ésta sufrido una brutal agresión resulta insólito y muy sorprendente que se haya absuelto al verdugo y se haya condenado a la víctima, habiéndose acogido la misma al derecho a no declarar para no perjudicar a su marido. Igualmente, se hace referencia al principio in dubio pro reo y, finalmente, al sostenerse que los acusados se han reconciliado y tienen un hijo en común de cuatro años, se afirma que difícilmente van a poder cuidarlo juntos dada la pena de alejamiento de 500 metros impuesta en la sentencia. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose a la apelante.

SEGUNDO.- Con carácter previo, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano a quo, como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (habiéndose acogido ambos acusados a su derecho a no declarar, declaración de los testigos de cargo propuestos y documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia de la acusada ahora recurrente, ya condenada, Eva María , las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su vídeo grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Respecto de la posible alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , el control vía recurso ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, SsTS 25/2008 y 128/2008 , citadas en la STS 15/2010, de 22 de enero ). En todo caso, dicho principio constitucional -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( SsTC 28-9-1998 , 16-6-1.998 , 11-3-1996 ; SsTS 8-4-1999 , 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5-1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1-2-1994 , 31-1-1994 ; AsTS 28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2-1996 ; de parecido tenor las SsTS 11-7-2001 , 12-6-2000 y 17-3-2005 y SsTC 11-3-1996 y 30-10-2000 ).

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada durante el acto del juicio por los dos testigos de cargo propuestos, los funcionarios nº NUM002 y NUM003 del Cuerpo Nacional de Policía, los cuales fueron contundentes al referir que, tras personarse en el lugar debidamente comisionados y entrevistarse con el también testigo Felipe , entraron en el domicilio al percatarse de la discusión que mantenían ambos implicados, siendo tajante el primero de los citados agentes policiales en señalar que la acusada, ahora apelante, le pedía reiteradamente al también inicialmente acusado Jose Daniel que le devolviese un teléfono móvil, negándose éste, señalando que poco a poco se fue incrementando el nivel de agresividad de la misma hasta que comenzó a propinarle codazos en el pecho y en la cara al Sr. Jose Daniel , empujándolo contra el armario, teniendo ambos agentes que intervenir para que cesara la agresión. Versión que fue también confirmada por el funcionario nº NUM003 , quien señaló que había visto como la acusada golpeaba con los codos al Sr. Jose Daniel , estando presente también el hijo de tres años de ambos implicados. De esta forma resulta evidente que los agentes relataron la agresión que ellos mismos presenciaron, y no lo que otros le pudieron referir. Agresión que, por la forma en la que se produjo, en modo alguno se puede sostener que se trató de una actuación meramente defensiva, como ahora se pretende por la apelante. En este punto, y dada su inmediación con los testimonios, resultan acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de la claridad y contundencia de sus manifestaciones. Valoración que se comparte plenamente en esta segunda instancia al no haberse acreditado elemento alguno que permita considerarla errónea o no ajustada a la prueba practicada.

Por otra parte, no se ha alegado, ni mucho menos acreditado, que los testimonios de los agentes pudieran estar condicionados por algún motivo o relación anterior con la acusada, más allá de su puntual intervención en los hechos de autos, que pudiera cuestionarlos, estando por ello dotados de una total credibilidad, por lo que, tal y como se deriva de la sentencia de instancia, resultaron claros y contundentes.

En este punto es de recordar la doctrina establecida acerca de las declaraciones testificales de los agentes policiales, siendo así que la Sentencia del Tribunal Supremo 11/2011, de 1 de febrero , dispone que '. hemos dicho en SSTS. 771/2010 de 23.9 , 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 , que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .'.

Por ello en este caso la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia de esa declaración del agente policial debe asumirse por esta Sala al no constar ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de esta prueba, pues, como continua señalando la antes referida STS 11/2011, de 1 de febrero , '. la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonio. El Juez 'a quo' analiza los testimonios de cargo y le lleva a la convicción establecida en el relato de hechos. Como decía la STS. 3.1.2000 'en el proceso penal el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo puede realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y meditación de los hechos en función de lo que haya visto y presenciado, lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo'.'.

Por lo demás, la acusada, al haberse acogido a su derecho a no declarar, no ha ofrecido ante el órgano a quo manifestación alguna en su descargo, no contándose con su posible versión de los hechos que se han declarado probados.

A todo lo anteriormente razonado no obsta que el Sr. Jose Daniel , en su también condición de acusado, igualmente se acogiera durante el plenario a su derecho a no declarar. Lo cual no impide alcanzar un pronunciamiento condenatorio cuando existan en la causa otras pruebas de cargo suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia que inicialmente asistía a la acusada.

Por otra parte, ni la posible renuncia de la víctima a toda acción penal o civil contra el acusado, ni la reanudación o continuación de la relación sentimental y de convivencia con posterioridad a los hechos ni el simple paso del tiempo desde que los mismos acaecieron, son causas que obstaculicen o impidan el ejercicio del Ius Puniendi del Estado o la propia consideración delictiva de tales hechos, máxime cuando se trata de un delito de pública persecución.

En cuanto a la alegación referida a que no es de aplicación a la apelante, dada su condición de esposa o compañera sentimental del otro acusado, el tipo penal previsto en el artículo 153 del Código Penal , la misma debe ser rechazada desde el mismo momento en el que, como se indica en la sentencia de instancia, se le condena como autora de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 del Código Penal . Así, si bien de la redacción literal del número primero del citado precepto se deriva que el agresor ha de ser un varón ('él', según expresamente se refiere) y respecto de la víctima se indica que 'sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al agresor por una análoga relación de afectividad', también lo es que en su número segundo la víctima pueda ser alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal (esto es, cuando la acción se ejecute, entre otros, sobre 'quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia'), exceptuadas las personas contempladas en su apartado primero, por lo que el perjudicado puede ser también el esposo o varón pareja sentimental, pudiendo ser el agresor tanto hombre como mujer. De ahí que ninguna infracción del artículo 153 del Código Penal se ha cometido cuando, como bien se señala en la sentencia de instancia, la ahora recurrente fue condenada conforme al artículo 153.2 del Código Penal al declararse probado que, encontrándose ambos en el domicilio que compartían como pareja sentimental y en presencia del hijo menor de edad de ambos, agredió a su compañero sentimental empujándolo y propinándole codazos. A lo anterior tampoco obsta el hecho de que el perjudicado no presentara lesiones pues no debe olvidarse que el referido tipo penal se consuma tanto si se causa 'menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147' como si se 'golpea' o 'maltrata de obra' sin causarle lesión.

Por otra parte, en modo alguno se puede acoger la alegación referida a una supuesta infracción del principio de contradicción con relación a las declaraciones de los agentes de policía al haberse acogido la ahora apelante en el plenario a su derecho a no declarar. Al respecto, como se recuerda en la reciente STS 560/2015, de 30 de septiembre , con cita de la también reciente STS 164/2015, de 24 de marzo , '., efectivamente la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Este derecho, expresamente reconocido en el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, no aparece en texto de la Constitución, pero puede considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho de defensa.'. Sentado lo anterior, resulta evidente que no puede confundirse el derecho a no declarar que asiste al acusado con el principio de contradicción en la práctica de la prueba como uno de los principios rectores del juicio oral. En el presente caso, ejercitado por la apelante el referido derecho, dicha decisión supuso el no poder introducir su versión de lo ocurrido, sin que ello suponga en modo alguno infracción del principio de contradicción en la práctica de las restantes pruebas propuestas, y, en lo que ahora interesa, en la práctica de las declaraciones testificales de los funcionarios nº NUM002 y NUM003 del Cuerpo Nacional de Policía, cuyos testimonios constituyeron la principal prueba de cargo respecto de la misma, pues su dirección letrada pudo efectuarse cuantas preguntas hubiera tenido a bien (naturalmente, con el lógico control que acerca de su pertinencia correspondía a la Juzgadora a quo), siendo así que, concedida la palabra a tal fin, no efectuó pregunta alguna. De ahí que el principio de contradicción se respetó escrupulosamente en el plenario.

Finalmente, carece de fundamento alegar vulneración del principio 'in dubio pro reo' por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Juez o Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( SSTS 244/2011 y 844/2011 ), pues, respecto del aquí apelante, ninguna duda se ha expresado por la Juez a quo respecto a su participación y culpabilidad con relación a los hechos declarados probados.

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente en los términos ya señalados anteriormente, siendo expuestos por la misma los motivos que le llevan a alcanzar esa convicción, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba, ni, por ello, puedan pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración.

TERCERO.- En el recurso de apelación ahora analizado también se cuestiona, si quiera de forma indirecta, la imposición de las penas accesorias de alejamiento y prohibición de comunicación respecto del también inicialmente acusado, y luego absuelto, Sr. Jose Daniel , en tanto que se sostiene que éste y la apelante se han reconciliado y tienen un hijo en común de cuatro años, afirmándose que difícilmente van a poder cuidarlo juntos dada la pena de alejamiento de 500 metros impuesta en la sentencia, por lo que se entiende que su imposición supone un grave perjuicio para los mismos.

En este punto debe recordarse que, conforme establece de forma taxativa el artículo 57.2 del Código Penal , en los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de dicho artículo cometidos, entre otros, contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia 'se acordará, en todo caso' (fórmula legal imperativa que no deja lugar a dudas) la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 del código Penal (que no es otra que la de 'la prohibición de aproximarse a la víctima', que impide al penado acercarse a la misma, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, quedando en suspenso, respecto del hijo común menor de edad, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena) por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 57.1. Por ello, y sin necesidad de que se valoren otras circunstancias como pueden ser la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente represente, procede su imposición por imperativo legal. Distinto es el caso de la pena de prohibición de comunicarse con la víctima que se contiene en el artículo 57.1 del Código Penal pues la misma, en cuanto a su imposición, si se constituye como una facultad del Juzgador por cuanto, en los supuestos allí previstos, los jueces o tribunales 'podrán' acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave; atendiendo para ello 'a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente'. Igualmente, resulta facultativa la imposición de las prohibiciones establecidas en el artículo 48 del Código Penal , por un período de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como delito leve (artículo 57.3).

En el presente caso, interesada por el Ministerio Fiscal la imposición a la acusada de ambas penas accesorias respecto del también inicialmente acusado, y luego absuelto, Sr. Jose Daniel , la imposición de la pena de prohibición de aproximación a la víctima resultaba imperativa, si bien, teniendo en cuenta que incluso la fundamentación al respecto contenida en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia podría abonar la imposición de las citadas penas en su mínimo legal en cuanto a las penas accesorias respecto a la citada víctima, se considera adecuado fijar tal pena en una extensión lo más corta posible, y, en todo caso, cercana a ese mínimo legal, por lo que, habiéndose impuesto una pena no privativa de libertad, se entiende adecuado imponer la citada pena en seis meses (el artículo 57.2 del Código Penal no impone mínimo sino máximos, cuando no existe condena principal a pena privativa de libertad, siendo así que, conforme a lo dispuesto en los artículos 13.2 y 33.3, letra h, del Código Penal , el límite inferior de dicha pena accesoria cuando se delitos menos graves se trata, es de seis meses), máxime teniendo en cuenta la realidad incuestionable del tiempo transcurrido desde los hechos -acaecidos en octubre de 2014- y el momento de dictar sentencia definitiva tanto en primera como en segunda instancia (enero de 2016 y marzo de 2016, respectivamente), pues, si bien no puede obviarse la relativa menor gravedad de los hechos declarados probados, también debe valorarse el transcurso del tiempo en relación con la afirmada situación de reanudación de la convivencia familiar, sin que en su momento se impusiera medida cautelar alguna de igual naturaleza (lo que hubiera incluso permitido ahora, por vía del artículo 58 del Código Penal , tener por cumplida la pena de alejamiento y prohibición de comunicación impuesta), lo cual abocaría en el momento actual a fracturar esa convivencia, con el consiguiente perjuicio para el menor de edad hijo común de ambos implicados. Sin embargo, se debe alcanzar distinta conclusión en cuanto a la imposición de la pena accesoria de prohibición de comunicación con el perjudicado, y ello en atención a la mayor relatividad del peligro que la acusada representaba para el mismo, pues no en balde los hechos acaecen durante una discusión, al final de la cual la Sra. Eva María presentaba lesiones, resultando finalmente absuelto el Sr. Jose Daniel , en buena medida, por el hecho de que la misma se acogió a su derecho a no declarar, habiendo ambos reanudado la convivencia después de acaecidos los hechos declarados probados según se afirma en el escrito de apelación, siendo así que se trata de una medida que afecta también directamente al hijo menor de edad de ambos implicados, el cual podría verse perjudicado. Por lo que procede revocar la sentencia de instancia respecto de este concreto pronunciamiento condenatorio.

En todo caso, siempre queda abierta la posibilidad de que por la condenada se interese el indulto respecto de dicha pena accesoria.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de doña Eva María contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 248/15, por la que se le condenó como autora criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 del Código Penal , por lo que procede confirmarla en su integridad, con la única excepción de la pena accesoria de 'la prohibición de comunicarse con Jose Daniel por cualquier medio escrito u oral, por sí o por terceras personas' por tiempo de un año, la cual se deja sin efecto, reduciéndose igualmente a 'seis meses' la pena accesoria de 'la prohibición de aproximarse a Jose Daniel en un radio no inferior a 500 metros, en su domicilio, lugar de trabajo, y allí donde se encuentre', manteniéndose íntegramente el resto de pronunciamientos condenatorios respecto de la misma y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.