Sentencia Penal Nº 112/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 1373/2016 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00112/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA
Domicilio: RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N
Telf: 981.182067-066-035 Fax: 981.182065
Equipo/usuario: SE
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15036 43 2 2014 0007118
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001373 /2016
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de FERROL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000054 /2016
RECURRENTE: Juan María
Procurador/a: ANA BELEN RODRIGUEZ SEIJAS
Abogado/a: JAVIER SEOANE TOJO
RECURRIDO/A: EL MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE
A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS ILUSTRÍSIMOS SEÑORES D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO,
Presidente, D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS y Dª. GABRIELA GÓMEZ DÍAZ, Magistrados
EN NO MBRE DEL REY
Ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En A CORUÑA, a seis de marzo de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial, Sección 1ª de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de
vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JUZGADO DE LO PENAL Núm. 2 de FERROL,
por delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, seguido contra Juan María , siendo partes, como
apelante Juan María , defendido por el Abogado JAVIER SEOANE TOJO y representado por la Procuradora
ANA BELEN RODRIGUEZ SEIJAS y, como apelado el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente la
Magistrada Dª. GABRIELA GÓMEZ DÍAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Núm. 2 de FERROL, con fecha 29/06/2016 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Juan María , mayor de edad, con DNI NUM000 , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º y 3 º y 241 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; debiendo satisfacer la tercera parte de las costas procesales.

Y debo absolver y absuelvo a Constantino , mayor de edad, con DNI NUM001 del delito de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada del que era acusado.

Asimismo, debo absolver y absuelvo, a Juan María , mayor de edad, con DNI NUM000 , de la acusación formulada contra él como autor de un delito de receptación.'

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Juan María , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la alegada incorrecta valoración de la prueba, determinación de hechos probados inexistentes; inexistencia de prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.- En cuanto al primer motivo (error en la valoración de la prueba), señalar que la formulación utilizada implica la desautorización del motivo a continuación alegado (vulneración del art. 24 CE ), ya que no se puede reconocer la existencia de prueba, aunque sea para negar su valoración, y al mismo tiempo invocar la presunción de inocencia porque ambos argumentos son incompatibles según ya reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que supone que si se denuncia error de valoración es porque, en principio, existe prueba incriminatoria.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, debemos de estar al principio de inmediación por parte del juez de primera instancia, que determina que no cabe una modificación de la sentencia apelada cuando la pretensión sustentada por la parte recurrente radique en sustituir el criterio imparcial del juzgador de instancia, obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Ninguno de los supuestos concurre en esta alzada, siendo que el juez a quo ha valorado la testifical y la documental unida a autos.



SEGUNDO.- Sobre la calificación jurídica.

La Sala -según el factum de la sentencia aquí combatida- no comparte la calificación jurídica efectuada en primera instancia: 'robo en casa habitada' ( arts. 237 , 238.2 y 241.1.2 del CP ), y ello en base a: Primero.- Es unánime la Jurisprudencia dictada en aplicación del art. 238 del Código Penal que fija que la enumeración en él contenida es 'numerus clausus'. (vid SSTS de 22-3-1988 , 18-2-2000 , 17-5-200 y 21-5-2001 ) y que el concepto de fuerza está comprendido únicamente en las modalidades enumeradas en el art. 238.2 CP Segundo .- En el mismo sentido, la Jurisprudencia del Alto Tribunal rechaza 'cualquier interpretación 'laxa', no estrictamente normativa, del concepto de fuerza que resultaría 'contra reo' por cuanto implicaría ceder terreno a favor del robo' ( STS 25 de marzo de 1.993 ).

Tercero.- Finalmente y según lo expuesto, rasgar la tela de una tienda de campaña no tiene encaje en el tipo del art. 238.2 CP -'rompimiento de pared'-, en conclusión: Cuarto.- La Sala absuelve a Juan María del delito de robo con fuerza en casa habitada por el que venía condenado; ahora bien, los hechos declarados probados no son atípicos ya que tienen encaje en el delito leve de hurto (consistiendo dicha delito leve en apoderarse de cosas muebles ajenas, sin la voluntad de su dueño, con ánimo de lucro, y sin que el valor de las mismas sea superior a 400€, y en este caso el valor del teléfono móvil sustraído no alcanza el límite cuantitativo), luego los 'hechos probados' son constitutivos del artículo 234.2 del Código Penal , con una pena que va desde un mes de multa a tres meses, atendiendo a las singulares características de este procedimiento y al grado de ejecución, procede imponer la pena a Juan María en su mitad superior, siendo ajustado y proporcional al desvalor de su acción la pena de dos meses de multa a razón de seis euros al día, en este sentido la STSS de 18-04- 2009, en relación con la cuota de la pena de multa, señala que su cuantía debe de estar presidida por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los seis euros e incluso doce, son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estaría reservadas cifras inferiores a los seis euros.

El artículo 53 del Código Penal señala en su apartado 1 que si el condenado no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de delitos leves podrá cumplirse mediante localización permanente.



TERCERO -. La estimación, aún parcial, del recurso comportará la declaración de oficio de las costas causadas en su tramitación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Juan María contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal núm. 2 de Ferrol en fecha 29 de junio de 2016 en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 54/16, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido único absolver al citado Juan María del delito de robo en casa habitada por el que venía condenado y condenarlo por un delito leve de hurto a la pena de dos meses de multa a razón de seis euros al día con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por impago de cada 2 cuotas, permaneciendo invariables el resto de pronunciamientos. Sin imposición de costas en esta alzada .

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.