Sentencia Penal Nº 112/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 25/2014 de 29 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
PLAZA DEL AYUNTAMIENTO S/N
Tfno: 965169818 - 965169819
Fax: 965169822
NIG: 03093-41-1-2011-0000492
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000025/2014- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000103/2012
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE NOVELDA
Acusación Particular: 1.- Héctor , Daniela
Letrado: JUAN MIGUEL SANCHEZ QUILES
Procurador : FRANCISCO SERRA ESCOLANO
Acusados : Rodrigo y Juan Carlos
Letrado: JOSE LUIS PEREZ GARCIA y MARIA DOLORES PASTOR PEIDRO
Procurador: PEDRO M. MONTES TORREGROSA y EMILIO RICO PEREZ
Responsables Civiles Directos: URBANA GARIS VILLA SL
Letrado: JOSE LUIS PEREZ GARCIA
Procurador: PEDRO M. MONTES TORREGROSA
SENTENCIA Nº 112/18
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Iltmos/as. Sres/as.:
D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA
Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA
Dª. MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ
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En Alicante, a 29 de marzo de dos mil dieciocho.
VISTA el día 5-03-2018, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de
esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del JUZGADO DE PRIMERA

INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE NOVELDA Procedimiento Abreviado - 000103/2012, seguida por delito
Estafa (todos los supuestos), contra los Acusados: Juan Carlos , con D.N.I NUM000 , nacido el NUM001
/2002 en Aspe , hijo de Gaspar Y Beatriz , con domicilio en CALLE000 , NUM002 , NUM003 , NUM004
(ASPE, (Alicante) NUM005 ; representado por el Procurador D/Dª. EMILIO RICO PEREZ y asisitido
por el/la Letrado/a D./Dª.MARIA DOLORES PASTOR PEIDRO, Rodrigo ,con D.N.I NUM006 , nacido el
NUM007 /1969 en ASPE, hijo de Gaspar y de Beatriz , con domicilio en CALLE001 , Nº NUM008 ASPE
(Alicante) tlf. NUM005 , , ; representado por el Procurador D/Dª. MONTES TORREGROSA, PEDRO M. y
asisitido por el/la Letrado/a D./Dª.PEREZ GARCIA, JOSE LUIS, el/la Acusado Rodrigo , con NUM006
, nacido el NUM007 /1969 en ASPE, hijo de Gaspar y de Beatriz , con domicilio en CALLE001 , Nº
NUM008 ASPE (Alicante) tlf. NUM005 ; representado por el Procurador D/Dª. MONTES TORREGROSA,
PEDRO M. y asisitido por el/la Letrado/a D./Dª.PEREZ GARCIA, JOSE LUIS; Asimismo, y ejerciendo
la Acusación Particular: Héctor Y Daniela , representados por el Procurador D. Francisco Serra
Escolano y asistidos del letrado D. Juan Miguel Sanchez Quiles; siendo RESPONSABLE CIVIL LA
EMPRESA URBANO GARIS VILLA S.L., y como parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el
Fiscal Iltmo. Sr. JUAN HERNÁNDEZ., actuando como Ponente D. MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 90/11, el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE NOVELDA, instruyó su Procedimiento Abreviado - 000103/2012 contra Juan Carlos y Rodrigo en el que fueron acusados de un delito Estafa , siendo elevada la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 000025/2014 de esta Sección Segunda.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus Conclusiones Provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 251-1 del C. Penal . Alternativamente uno de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 248 y del mismo texto, de los que reputó autores a los acusados, para los que solicitó la pena de 20 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo y costas, declarando la responsabilidad directa, junto con los acusados, de Urbana Garis Villa S.L. debiendo indemnizar a Héctor Y Daniela en 33.000 euros con los intereses legales desde la fecha de segunda venta de los inmuebles referidos.

La Acusación Particular, presentó escrito de conclusiones provisionales, considerando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts 248 , 249 y 250.1 º y 6º del Código Penal , reputando autores a los acusados para los que solicitó las penas de cinco años de prisión con inhabilitación espeial para el jercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de veinte meses con una cuota diaria de 9 euros, debiendo indemnizar a Héctor Y Daniela en 33.000 euros con los intereses legales desde la fecha de segunda venta de los inmuebles y declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Urbana garis Villa, S.L.

Las DEFENSAS solicitaron la libre absolución de los acusados

TERCERO .- En el acto del juicio el MINISTERIO FISCAL elevó sus conclusiones a definitivas.

La acusación particular modificó sus conclusiones para reputar los hechos como constitutivos de un delito del art. 251.1 del Código Penal (doble venta).

Las DEFENSAS en el mismo trámite elevaron sus conclusiones a definitivas.

II - HECHOS PROBADOS ÚNICO.- ' La mercantil Urbana Garis Villa, S.L., de la que son administradores solidarios los acusados, Juan Carlos Y Rodrigo , representada por el segundo de ellos, vendió el 19 de septiembre de 2006 a Héctor Y Daniela una vivienda, un trastero y dos plazas de garaje en el edificio que la referida sociedad iba a construir en la CALLE002 de Aspe, por un precio conjunto de 167.207,59 euros que se debía ir abonando progresivamente hasta la entrega de llaves o elevación del acuerdo a escritura pública. Los compradores abonaron distintas cantidades hasta completar la suma total de 33.000 euros.

En fecha no determinada, pero antes de la finalización de la construcción Héctor Y Daniela , puestos en contacto con Rodrigo , le manifestaron a éste su intención de transmitir sus derechos sobre vivienda, un trastero y dos plazas de garaje, buscando a otro comprador antes de la elevación a escritura pública de la compraventa, ofreciéndose Rodrigo a buscar a un comprador, lo que así hizo, sin que las partes suscribiesen documento alguno.

La mercantil Urbana Garis Villa, S.L., a través de sus representantes vendió los referidos inmuebles a otra persona el 16-03-2010, no reintegrando suma alguna a Héctor Y Daniela '.

Fundamentos

PRIMERO.- El dictado de una sentencia condenatoria exige que quede desvirtuado el principio de presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución ) que ampara a los encausados, respecto de las infracciones penales por las que son acusados.

El TS ha reiterado en sentencias como la nº 25/2008, de 29 de enero , la n.º 575/2008, de 7 de octubre y la mas reciente n.º 152/2016, de 25 de febrero , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Para considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia es preciso, según jurisprudencia del Tribunal Constitucional: 1º) que exista una mínima actividad probatoria; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

En el presente caso este tribunal, tras examinar y valorar en conjunto y en conciencia las pruebas practicadas en el acto de juicio, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Lecrim , no estima que se haya practicado prueba suficiente y de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que consagra el art. 24 de la Constitución y que asiste a los encausados Juan Carlos y Rodrigo , no llegando a la plena convicción de que los mismos llevaran a cabo los hechos por los que son acusados esto es, el delito de estafa impropia del art. 251.1 del Código Penal y alternativamente el de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos y art. 253 en a fecha actual.

Por lo que respecta al delito de estafa impropia del art. 251.1 del Código Penal por el que acusan el Ministerio Fiscal y la acusación particular, debemos señalar que el tipo penal sanciona al que atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero. El tipo objetivo, requiere, pues, que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero alguno de los actos de disposición. El tipo subjetivo exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone del bien de que se trate.

En el presente caso consta acreditado de la documental consistente en el contrato de compraventa, titulado de reserva, de una vivienda a la que quedaba vinculada un trastero y una plaza de garaje, mas otra plaza de garaje adicional (folios 8 a 10 de las actuaciones), que los querellantes, Héctor y Daniela adquirieron de Urbana Garis Villa S.L. los referidos elementos constructivos sobre plano. Ello resulta acreditado además de las declaraciones de los querellantes y las de los acusados, siendo Rodrigo quien suscribió en nombre de la mercantil el contrato con los compradores.

Al igual que este hecho también resulta acreditado, por el reconocimiento de los encausados y por la documental consistente en nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Aspe, que Urbana Garis Villa, S.L. vendió la vivienda y sus elementos vinculados a una tercera persona por escritura pública de 16-3-2010.

Ahora bien, a partir de tales hechos, este tribunal no adquiere la convicción de que la venta por parte de Urbana Garis Villa, S.L. a ese tercero con posterioridad a la venta a los querellantes se efectuara sin el consentimiento de estos. Así en el escrito de querella se dice que: ...'al ver que pasaba el tiempo y la obra se retrasaba en su terminación, hablan con el constructor a fin de manifestarles su malestar y que si encontraban a un comprador ellos preferían vender la vivienda y no formalizar la escritura de compraventa, ante lo que el querellado les manifiesta que él mismo se encarga de volver a vender la vivienda'. Esto último entra en contradicción con las declaraciones efectuadas por los querellantes, tanto en la fase de instrucción como en el plenario, que manifiestan que no hablaron con los encausados al respecto ni autorizaron o consintieron la venta a un tercero a través de ellos.

La tesis que mantienen los acusados respecto de que a los querellantes no les interesó adquirir el inmueble y que por eso quisieron venderlo antes de escriturar, autorizando a la promotora a hacerlo, resulta lógica a tenor de las pruebas practicadas.

Así: 1.- El inmueble, sito en la localidad de Aspe, se adquierió por los querellantes el 19-9-2006, en plano, cuando todavía no se había terminado la construcción, tal como resulta declaraciones de los testigos presuntos perjudicados y de los encausados.

2.- No se estableció en el contrato suscrito por las partes un plazo para la finalización de la obra, ni para elevar a escritura pública el contrato con entrega a los compradores de la vivienda (folios 8 a 10 de las actuaciones) .

3.- No consta la fecha concreta en la que se concluyó la obra, si bien los acusados afirman que en agosto de 2009 ya se había terminado.

4.- Ni los querellantes se pusieron en contacto con la promotora interesando que se elevara a escritura pública el contrato de compraventa, ni los acusados hicieron lo propio con aquellos requiriéndoles para la firma de la escritura.

5.- Los adquirentes no realizaron gestión alguna con una inmobiliaria y mucho menos encargaron la venta de los inmuebles a un tercero. Daniela declaró en el acto de juicio que ella habló con una señora de una inmobiliaria para tratar del tema de la venta de la vivienda, si bien no llegaron a hacer encargo alguno a una inmobiliaria.

6.- Los querellantes, tal como consta en su querella, mantuvieron contacto con la constructora- promotora 'Urbana Garis Villa, S.L.' a fin de manifestarle que si encontraban a un comprador ellos preferían vender la vivienda y no formalizar la escritura de compraventa, ofreciéndose el acusado Rodrigo a volver a vender la vivienda.

7.- La venta de la vivienda, plaza de garaje y trastero a una tercera persona se llevó acabo en escritura pública de fecha 16-3-2010. Los acusados manifiestan que el precio de esa venta fue de 140.000 euros.

8.- Tras la venta al tercero, no consta que hubiera comunicación alguna entre querellantes y acusados, ni que aquellos reclamaran la entrega del inmueble ni la devolución del dinero o parte del dinero (33.000 euros) entregado a cuenta del precio total pactado, salvo a través de la interposición de la querella el 8 de noviembre de 2010.

Es cierto que no consta documentalmente que existiera un pacto entre las partes para resolver el contrato de compraventa a raiz de la voluntad de los adquirentes de vender los inmuebles, tal y como le manifestaron a la promotora, sin embargo la ausencia de pacto documentado, por inusual que sea, no puede interpretarse en contra de los acusados, que manifiestan en el acto de juicio, concretamente Rodrigo , que no se plamó por escrito atendiendo a la buena fe, siendo él quien se encargaba de las gestiones de venta de las fincas que se construyeron, entendiendo que el contrato quedaba resuelto, llegando incluso a concretar la suma a devolver a los querellantes, que era la de 18.000 euros, como consecuencia de que la venta posterior solo pudo hacerse por el precio de 140.000 euros, lo que suponía 27.000 euros menos que el precio pactado con los querellantes.

La versión que ofrecen los acusados no es descartable ni resulta ilógica a tenor de los hechos acreditados, en el contexto en que suceden.

Los querellantes han venido manifestando que el inmueble se adquirió para destinarlo a vivienda habitual de su hija, María Purificación , y no como inversión. María Purificación en esa fecha tenía 18 años, estaba estudiando y residía en Elche con sus padres, como ella misma manifestó en el acto de juicio. Daniela afirmó en el plenario que compraron la vivienda para su hija porque anteriormente habían adquirido otra para su hijo en la misma localidad. Ello pone de manifiesto un propósito remoto de destinarla a vivienda, pero no descarta la compra como inversión dado que llegado a un punto el interés inicial se transmutó en el de venta a terceros. La compra se realizó antes de la crisis inmobiliaria surgida entorno al mes de enero de 2008 y la obra finalizó aproximadamente a mediados de 2009, momento en que a los querellantes ya no les interesaba quedarse con los inmuebles sino venderlos y en esa fecha nos encontrábamos en plena crisis inmobiliaria que supuso la bajada en el precio de los pisos y la dificultad de obtener préstamos hipotecarios, con lo cual no resultaba atractiva la adquisición de una vivienda con trastero y plaza de garaje por el precio que se había pactado de 167.000 euros cuando viviendas similares salían al mercado por un precio sensiblemente inferior y cualquier reventa que se hiciera de aquella supondría hacerlo a pérdidas. En ese contexto los Sres. Héctor y Daniela pusieron de manifiesto su intención de vender el inmueble y hablaron de ello a Rodrigo , que se ofreció a buscar otro comprador, entendiendo que así se había acordado con aquellos, llevándolo a efecto en marzo de 2010.

Por todo ello, no consideramos acreditado que los acusados actuaran conociendo que carecieran de las facultades para realizar la venta al tercero, sino en la creencia de que el contrato con los querellantes quedaba resuelto a falta de concretar si procedía la devolución de todo o parte de la suma entregada por los Sres. Héctor y Daniela , lo cual nos lleva, por aplicación del principio 'in dubio pro reo', a dictar una sentencia absolutoria respecto del delito de estafa impropia.



SEGUNDO.- Se formula acusación, de forma alternativa, por un delito de apropiación indebida del art.

252 del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos y art. 253 en a fecha actual.

Señala la STS 283/2009, de 26 de marzo , que el Tribunal Supremo, al caracterizar el delito de apropiación indebida en las diversas manifestaciones o modalidades comisivas previstas, ha distinguido dos fases o etapas perfectamente diferenciadas en el iter criminis. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( Sentencias de 5 de abril de 2.003 , de 15 de enero de 2.005 ; 17 de julio de 2.007 , entre otras).

La esencia del delito radica, conforme señala la STS de 6 de octubre de 2.006 , en un acto de deslealtad a la confianza depositada, en un abuso de tal confianza en la custodia de bienes ajenos.

Siendo, en consecuencia, necesaria para la apreciación del delito de apropiación indebida la concurrencia de los siguientes elementos ( STS de 4 de mayo de 2.010 y 19 de octubre de 2.010 : a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En este caso no concurren los requisitos del delito de apropiación indebida. La suma entregada a los encausados lo fue como parte del precio de adquisición de una vivienda con plaza de garaje y trastero vinculados a aquella y otra plaza de garaje. En el contrato suscrito por las partes no se pactó cláusula alguna que estableciera las causas de resolución del contrato y las consecuencias de tal resolución cuando lo convinieren las partes.

No acreditado que existiera una doble venta constitutiva de la estafa impropia, pudiéndonos encontrar ante una resolución contractual, tal como hemos expresado en el fundamento jurídico anterior, la cuestión relativa a si procedía la devolución de las sumas entregadas es, en todo caso, de carácter civil por lo cual no concurren los elementos del tipo penal de la apropiación indebida, procediendo absolver a los encausados también de este delito.



TERCERO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal y 240 de La lecrim , las costas procesales deben declarase de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Juan Carlos Y A Rodrigo de los delitos de estafa impropia y de apropiación indebida de los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.