Sentencia Penal Nº 112/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1768/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo MB
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0186535
D TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO SALA: 1768 /2017
LETRADO ADM. DE JUSTICIA PROC. ABREVIADO: 3314/2015
JDO.INSTR. Nº54 -MADRID
SENTENCIA NUM: 112/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO
Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO
------------------------------------------------- En Madrid, a 15 de febrero de 2018.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº54 de esta capital seguida de oficio por delito de estafa, habiendo sido parte
el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio González Sanz, como acusación particular
AXA SEGUROS GENERALES SA, representado por el Procurador don Miguel Ángel Baena Jiménez y
asistida del Letrado don Luis Alberto Pérez- Calderón y Pérez, y como acusado Bernardino , con DNI
NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1973, hijo de Carlos y de Rosana , vecino de Madrid,
CALLE000 NUM002 - NUM003 , con antecedentes penales no computables, ha sido representado
por la Procuradora doña Dolores Jaraba Rivera y defendido por el Letrado don Carlos Muñoz Martín,
y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 , 249 y 250.15 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Bernardino sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de prisión de tres años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses con una cuota de diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 del Código Penal , y costas, así como a indemnizar a AXA SEGUROS GENERALES SA en la cantidad de 77.723 euros más los intereses legales.

La acusación particular, retirando la acusación por un delito de falsedad documental del art.390.4º en relación con el 392, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art.248 del Código Penal , en relación con el art. 250.5º de igual texto legal, del que sería responsable en concepto de autor Bernardino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de tres años de prisión y multa de doce meses con una cuota de seis euros/día, debiendo indemnizar a AXA SEGUROS "para el caso de que, finalmente, se vea obligada al pago de las facturas sanitarias-en el importe de 73.174€, más las cantidades que a lo largo del procedimiento deban ser aseguradas por esta".



SEGUNDO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: I-El acusado, Bernardino , cuyas circunstancias personales ya constan, venía dedicándose al menos desde el año 2005 a la compra y posterior venta de vehículos usados, y ello de una forma particular, sin establecimiento abierto al público, alta fiscal de clase alguna o empleados.

Para el desarrollo de dicha actividad Bernardino tenía suscrito, como tomador, desde noviembre del 2005, con AXA Seguros Generales ( en lo sucesivo AXA) un seguro llamado "Automóvil Complet Car Concesionarios" con la póliza nº NUM004 , atinente al aseguramiento de la responsabilidad civil obligatoria derivada del uso y circulación de vehículos a motor, además de voluntaria, defensa penal y reclamación de daños, con relación a aquellos vehículos que le fuera comunicada a AXA su inclusión en el contrato y que en el momento del siniestro se correspondiese a alguna de las siguientes situaciones: Demostración de compra: siempre que el conductor en el momento del siniestro sea Bernardino o uno de los vendedores/demostradores nominados en la póliza o el eventual comprador del vehículo, y el siniestro se produzca dentro de horario comercial, excluyendo específicamente los siniestros ocurridos entre las 22 y las 8 horas.

Usos propios de la actividad de la empresa relacionados con tareas relativas a la reparación, inspecciones de ITV, carrozados, mantenimiento y limpieza, siempre que siempre que el conductor en el momento del siniestro sea un empleado del Tomador y figura en el documento TC2 de la empresa inmediatamente anterior a la fecha del siniestro y el siniestro se produzca dentro de horario laboral, entendiendo por tal de lunes a viernes de 8 a 20 horas y sábados de 8 a 15 horas.

Traslados siempre que, además de los requisitos de usos propios de la actividad, el siniestro se produzca a menos 100 km de la empresa, salvo que se indiquen en la póliza varios puntos de venta, quedando cubiertos los traslados entre ellos.

Como asegurados, con relación a la responsabilidad civil obligatoria, se indicaba el Tomador de la póliza, el propietario del vehículo y los conductores autorizados.

El contrato tenía una duración anual y se había ido prorrogando desde noviembre del 2005, estando en vigor en enero del 2014.

La mecánica seguida para la inclusión en la póliza de los vehículos era la comunicación de un vehículo por Bernardino a Jeronimo , agente exclusivo de AXA a través del que el acusado había contratado la póliza, y ello de forma telefónica o por correo electrónico, procediendo el citado agente a dar de alta el vehículo en un fichero adjunto a la póliza, comunicándose por AXA al fichero informativo de vehículos asegurados (FIVA) del Consorcio de Compensación de Seguros. De igual forma se comunicaban por Bernardino las bajas de los vehículos, para su exclusión del seguro de responsabilidad civil, con la consiguiente comunicación por AXA al FIVA.

En la mañana del día 25 de enero del 2014, sábado, Bernardino comunicó telefónicamente a Jeronimo la inclusión en la póliza NUM004 del vehículo Ford Focus matrícula .... YQC , toda vez que le había sido ofrecido para su compra y se disponía a adquirirlo para su reventa. Con causa en dicha comunicación el vehículo pasa a figurar como asegurado en AXA el 25 de enero del 2014. No obstante, y al figurar el vehículo con una reserva de dominio según informe de tráfico de fecha 25 de enero del 2014, Bernardino decidió no adquirirlo pese a lo cual, ya sea por no comunicar el acusado a Jeronimo que no había adquirido el vehículo , ya sea por no tramitar el segundo la baja o exclusión del seguro del Ford Focus .... YQC , éste continuó como de alta en el seguro de AXA y así aparecía en el FIVA a la fecha de 22 de junio del 2014, situación que se mantuvo hasta que AXA comunicó al FIVA el 4 de noviembre del 2014 el cese de la vigencia del contrato para el referido vehículo con efectos del 25 de enero del 2014.

II- El vehículo Ford Focus .... YQC había sido adquirido, como vehículo nuevo, en el año 2002 por Rafael y la que entonces era su compañera sentimental, Gabriela , inscribiéndose a nombre del primero en el Registro de Vehículos a Motor de la Dirección General de Tráfico, registro que no se alteró pese a que pocos años después cesó la relación, quedando Gabriela como dueña y única usuaria del vehículo. Después de no adquirir el vehículo Bernardino en enero del 2014, le fue ofrecido por Sergio , hermano de Gabriela , a Víctor , que lo adquirió en febrero del 2014, suscribiéndose un documento privado de compraventa que, como vendedor, firmó Rafael a petición de Sergio . Posteriormente Víctor vendió el tantas veces citado Ford Focus a un primo suyo, Juan Antonio .

Pese a las transmisiones expuestas el vehículo matrícula .... YQC a fecha 22 de junio del 2014 continuaba en el registro de la Dirección General de Tráfico a nombre de Rafael , y ni Víctor ni Juan Antonio concertaron seguro alguno para el ámbito del aseguramiento obligatorio previsto en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de la Vehículos a Motor.

III-El día 22 de junio del año 2014 tuvo lugar un accidente de tráfico en la A-42 (Madrid-Toledo) a la altura del KM.46.100 en el que se vio implicado Juan Antonio , que conducía el vehículo Ford Focus .... YQC y en el que viajaban además otras cuatro personas que resultaron lesionadas, y la conducta de un vehículo Seat Ibiza. Con causa en la asistencia prestada a los ocupantes del vehículo Ford Focus, el Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo reclamó a AXA, en cuanto aseguradora del vehículo Ford Focus, la cantidad de 73.175 euros que le fue abonada. Una posterior reclamación por parte de AXA para que le fuera devuelta la cantidad abonada, fue rechazada por la Subcomisión Regional de Vigilancia y Arbitraje del convenio de asistencia sanitaria derivada de accidentes de tráfico.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , Directiva (UE) 2016/343 del Parlamente Europeo y del Consejo de 9 de marzo del 2016. Artículo 6.1 y 2). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que, como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991, o como se dice en la reciente sentencia de 11.10.2006 'El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'.

Sin perjuicio de lo que se dirá la prueba, que ha sido la misma para las acusaciones que para la defensa, ha venido dada, además de por la documental, por la declaración del acusado y de cinco testigos, uno de ellos calificado como testigo perito y que habría emitido dos informes, uno sobre las actividades de Bernardino en noviembre del 2014, con la conclusión de no realizar actividad laboral alguna, confirmando así lo manifestado en el entorno del investigado, folios 62 y 77. El otro es relativo a la localización y reunión con Rafael , que habría realizado las mismas manifestaciones que en la instrucción y posteriormente en el juicio oral, al igual que Víctor y Jeronimo . La declaración del representante legal de AXA, sin perjuicio de haber comparecido una apoderada, simplemente ha ratificado la denuncia y concretado que la entidad sí ha pagado las facturas, pese a lo cual se ha mantenido la petición indemnizatoria de las conclusiones provisionales. El Tribunal entiende que habría sido necesario escuchar a Gabriela y a su hermano, que de una u otra forma intervinieron en la venta del vehículo a Víctor , así como conocer, en su caso, el resultado de la causa seguida por el accidente de tráfico pues cuando menos el atestado, folio 35 y siguientes, parece atribuir la responsabilidad del accidente a la conductora del vehículo Seat Ibiza ( folio 54), de tal suerte que sería la aseguradora de dicho vehículo la que vendría obligada al abono de los gastos sanitarios. Cuestión distinta será lo que pueda establecer el Convenio Marco de Asistencia Sanitaria derivada de accidentes de circulación, en orden a la obligación de abonar las prestaciones sanitarias por la aseguradora del vehículo en el que viajen los lesionados con independencia de la responsabilidad del siniestro.



SEGUNDO .- Los hechos probado no son constitutivos de un delito de estafa del que viene acusado Bernardino , tanto por el Ministerio Fiscal, al menos formalmente dado que en su informe simplemente ha manifestado reproducir sus conclusiones ( lo que en la praxis forense es entendido como una retirada de acusación), como por la acusación particular una vez retirada la manifiestamente improcedente acusación de falsedad en documento por faltar a la verdad en la narración de los hechos, del art.390.4 del Código Penal .

El delito de estafa que podríamos calificar de clásico, cuyo concepto legal viene dado por el artículo 248.1 del Código Penal , requiere: a) un engaño precedente o concurrente, concebido en la actualidad con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonio; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) una acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsuquens, y f) el ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la L.O. 8/1983 de 25 de junio, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la jurisprudencia ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El escrito de acusación del Ministerio Fiscal refiere el engaño por parte de Bernardino a la "apariencia de estar llevando a cabo la actividad profesional de venta (d)e vehículos de segunda mano, sin ejercerla realmente...", la suscripción de la póliza NUM004 y que " El acusado, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial a costa de la entidad AXA Seguros, utilizaba la póliza suscrita para, a su vez, asegurar a terceros, sin ponerlo en conocimiento de dicha compañía", dando de alta en el seguro al Ford Focus el 25 de enero de 2014 propiedad de Rafael , que lo cedió a Gabriela que a su vez lo vendió Víctor .

El relato de la acusación particular es sustancialmente idéntico, la suscripción por Bernardino de la póliza llamada seguros de ocasión "con el propósito y voluntad de obtener un lucro ilícito, y bajo la apariencia- que resultó ser falsa- de tener por actividad la compraventa de vehículos usados", la inclusión del Ford Focus en la póliza de Axa por parte del acusado " mediante el engaño bastante de hacer creer que lo había adquirido, a través de llamada telefónica al Corredor Don Jeronimo el 25 de enero de 2014, y ello en la finalidad de obtener un lucro indebido a través de un falso aseguramiento (...)El investigado Bernardino concertó una póliza de flota de vehículos de ocasión sin que ejerciera actividad de compra-venta de vehículos y con la finalidad de vender la misma a terceros, mediante el alta e inclusión indebido de vehículos, obteniendo así un beneficio ilícito y causando graves perjuicios", refiriendo seguidamente los perjuicios a los compradores que creen estar asegurados, a AXA a la que se dirigirían las reclamaciones, y al Consorcio de Compensación de Seguros en el caso de entender los Tribunales que Axa no cubre un concreto siniestro dadas las características de la póliza.

Es conocida la existencia de un mercado, que podríamos llamar secundario, de vehículos de segunda mano o usados en el que intervienen personas físicas en una actividad habitual o profesional, y que discurre al margen de la legislación mercantil y tributaria, sin establecimiento de clase alguna, realizándose las operaciones en efectivo y mediante documentos privados, evitando el comprador, y a continuación vendedor, que los vehículos figuren a su nombre en los registros oficiales en aras a eludir el pago de tasas e impuestos.

Al folio 16 y siguientes de las actuaciones se encuentra la póliza de seguros, iniciado el 7 de noviembre del 2005, y en pasaje alguno se dice que para poder concertarlo "el tomador ha de ser el propietario de un establecimiento de compra y venta de vehículos" como se afirma por la acusación particular, apareciendo como tomador Bernardino , persona física, y como dirección la de CALLE000 NUM002 - NUM003 , única que aparece en la póliza. Jeronimo , Agente afecto o exclusivo de Axa, que en la póliza figura como mediador, ha expuesto que al año se movían por Bernardino del orden de 30 o 40 vehículos y que no se había producido, hasta el tema del Ford Focus, incidencia alguna. Nada avala la falsedad, una mendaz puesta en escena por parte de Bernardino , con relación a la compra y venta de vehículos usados para la que contrató la póliza, careciendo de valor alguno el informe de noviembre relativo al control y observancia de la actividad de Bernardino durante los días 18, 19 y 20 de noviembre, y que nada revela sobre su actividad desde finales del año 2005. Además Bernardino manifestó en Instrucción que poco tiempo después de la operación fallida de compra del Ford Focus, en enero del 2014, dejo la actividad por causa de una grave enfermedad, habiendo aportado al inicio del juicio informe de ingreso hospitalario de fecha 3-2-2014.

Ninguna prueba avala una actividad que podríamos llamar de reventa por parte de Bernardino de la póliza de seguro suscrita con AXA. Nada se ha investigado al respecto durante la instrucción, no se ha traído ni a uno solo de los adquirentes de los vehículos que Bernardino dio de alta la póliza durante los casi diez años que estuvo en vigor ni consta, como se ha dicho, problema o incidencia alguno, pese a que los escritos de acusación parecen referir la fraudulenta actividad de una forma continuada. Es mas, en el caso concreto del Ford Focus .... YQC su titular registral, Rafael , lo desconocía todo, y el primer adquirente Víctor ha manifestado que quien se lo vendió, ( Gabriela ) le dijo que no tenía seguro más allá de unos días, ya que ella iba a transferir el seguro a otro vehículo, y que él advirtió a su primo, Juan Antonio , de que el vehículo carecía de seguro. Ninguno de los mencionados testigos ha referido haber concertado seguro con el acusado.

Cierto es que el vehículo Ford Focus .... YQC continuó con posterioridad al 25 de enero del 2014 como asegurado en AXA Seguros en el ámbito de la póliza nº NUM004 , situación que se mantenía a la fecha del grave accidente de 22 de junio del 2014, pero no es posible afirmar, dada la prueba practicada, que ello tuviera su causa en una conducta fraudulenta por parte de Bernardino , ni siquiera en una conducta negligente o descuidado en el ámbito de sus obligaciones como asegurado. Así el Tribunal considera probado que la inclusión del vehículo en la póliza tuvo lugar mediante llamada telefónica el 25-1-2014 de Bernardino , tal como lo ha manifestado y figura en los escritos de acusación, siendo además una de las formas utilizadas en la relación contractual. Así lo ha admitido Jeronimo , y el documento obrante al folio 158 avala que efectivamente el indicado día el acusado realizó gestiones en orden a la compra del vehículo, desistiendo de adquirirlo ante la reserva de dominio. Sí luego Bernardino omitió comunicar que no había adquirido el vehículo y por ende que debía ser dada de baja, o si realizada dicha comunicación por vía telefónica no llego a conocimiento de Jeronimo o éste, por las razones que sean, no tramitó la exclusión del vehículo, o ésta no se produjo por otro motivo, son cuestiones ajenas al ámbito penal.



TERCERO .- Que procediendo el dictado de una sentencia absolutoria las costas procesales deben declararse de oficio, no apreciándose temeridad ni mala fe en la acusación particular, para la que además la defensa de Bernardino no ha solicitado su imposición.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Bernardino del delito estafa del que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales, y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan acordado y subsistan al día de hoy.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.