Sentencia Penal Nº 112/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 2/2019 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03093-41-2-2018-0001612
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000002/2019- TRAMITE-N1 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000243/2018
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE NOVELDA
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. José María Merlos Fernández
Magistrados/as
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
Dª. Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000112/2019
En Alicante a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, el día 22 de marzo de 2019 , por la Audiencia Provincial, Sección Décima,
de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 4 de Novelda, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra los acusados:
- Marcos (NIS: NUM000 ) con DNI NUM001 , hijo de Octavio y de Margarita , nacido el NUM002
/1964, natural de Madrid, y vecino de Monforte del Cid (Alicante), en Prision provisional por esta causa desde
el día 26-05-2018, representado por el Procurador Antonio Jose Perez Palomares y defendido por el Letrado
Joaquín de Lacy Perez de los Cobos;
- Miriam con NIE NUM003 , hijo de Roman y de Paula , nacido el NUM004 /1981, natural
de Rumania, y vecino de Novelda, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora

Alejandra Da Cruz Renedo y defendido por el Letrado Joaquin de Lacy Perez de los Cobos en sustitución del
Letrado Roberto Prieto Sala;
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña.
Alicia Serra, actuando como Ponente, la Ilmo. Sra. Magistradoa Dña. Margarita Esquiva Bartolomé de esta
Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 243/2018 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Novelda instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000243/2018, en el que fueron acusados Marcos y Miriam por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm.

000002/2019 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del articulo 368 del Código Penal , del que es cómplice Miriam , y un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud agravado por la notoria importancia de la cantidad de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , del que es autor Marcos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en la acusada, y con la concurrencia de la agravante de reincidencia del articulo 22.8ª y atenuantes analógica de drogadicción del articulo 21.7 y 21.2 y analógica de confesión del articulo 21.7 y 21.5, todos del Código Penal , en el acusado, y que procede imponer la pena de un año y ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 130.000 euros, con dos meses de arresto como responsabilidad personal subsidiaria a Miriam , y la pena de cuatro años y ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 139.385'55 euros con tres meses de arresto como responsabilidad personal subsidiaria a Marcos . Procede acordar el comiso de la sustancia y su destrucción, y comiso de los efectos, vehículo y dinero intervenidos (con adjudicación al fondo creado por Ley 17/2003, de 29 de mayo), y costas proporcionalmente.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal y dejó interesada la concesión de la suspensión de la pena a Miriam .

I I - HECHOS PROBADOS Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Como consecuencia de diversas pesquisas policiales, consistentes fundamentalmente en dispositivos de vigilancia, agentes del Cuerpo Nacional de Policía tuvieron conocimiento de que Marcos , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 16-6-2011, firme en fecha 26-7- 2011 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante por delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud de los artículos 368 y 369 bis a la pena de tres años de prisión y por sentencia de 21-2-2012, firme el 18-10-2012 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante por delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del articulo 368 a la pena de tres años de prisión, y Miriam , mayor de edad y sin antecedentes penales, estarían utilizando la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM005 de Monforte del Cid (Alicante) para el almacenamiento y posterior distribución de sustancias estupefacientes, si bien Miriam conocía las actividades que realizaba su pareja, Marcos , pero no la cantidad con la que traficaba y unicamente le trasladaba en el vehículo para que el pudiera realizar la actividad ilícita.

Por tanto, el modus operandi seguido por los acusados era que ambos llegaban a bordo de un BMW, matrícula .... PFZ , conducido por Miriam y mientras esta permanecía a escasos metros del domicilio, siempre en actitud vigilante y con el motor del vehículo encendido, el otro acusado Marcos , se apeaba, se introducía en el interior del inmueble y, tras permanecer unos treinta minutos en su interior, salía portando una bolsa de plástico de color azul, marchándose a continuación ambos en el vehículo.

El día 25 de mayo de 2018, sobre las 12'30 horas, agentes del Cuerpo nacional del Policía observaron como la acusada llegaba al domicilio anteriormente mencionado en el vehículo BMW, matrícula .... PFZ , tras permanecer unos minutos estacionado en las inmediaciones con el motor encendido y en actitud vigilante, llegó el otro acusado conduciendo un vehículo marca Peugeot, matrícula ....GWF , y, tras estacionarlo, se introdujo en el citado inmueble portando un bolsa de plástico de color azul, motivando que los agentes n.º NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , detuvieran a ambos acusados y les solicitaran la entrada al domicilio de la CALLE000 n.º NUM005 de Monforte del Cid para su registro a lo que accedió voluntariamente Marcos , colaborando con los agentes al facilitar esta entrada.

En dicho registro, los agentes hallaron los siguientes efectos: - Un envoltorio conteniendo una sustancia en roca blanca con un peso bruto de 516 gramos.

- Un envoltorio conteniendo una sustancia en roca blanca con un peso bruto de 58,3 gramos.

- Un envoltorio conteniendo una sustancia en roca blanca con un peso bruto de 35,2 gramos.

- Un envoltorio conteniendo una sustancia en roca blanca con un peso bruto de 17,3 gramos.

- Un envoltorio conteniendo una sustancia en roca blanca con un peso bruto de 107,4 gramos.

- Un envoltorio conteniendo una sustancia en roca blanca con un peso bruto de 75,5 gramos.

- Un envoltorio conteniendo una sustancia en roca blanca con un peso bruto de 110,3 gramos.

- Un envoltorio conteniendo una sustancia en roca blanca con un peso bruto de 110,4 gramos.

- Un envoltorio conteniendo una sustancia en roca blanca con un peso bruto de 110,2 gramos.

- Un envoltorio conteniendo una sustancia en roca blanca con un peso bruto de 60,4 gramos.

- Un envoltorio conteniendo una sustancia en roca blanca con un peso bruto de 35,4 gramos.

- Un envoltorio conteniendo una sustancia en roca blanca con un peso bruto de 35,2 gramos.

- Un envoltorio conteniendo una sustancia en roca blanca con un peso bruto de 40 gramos.

- Una bascula digital de la marca Tanita.

- Una bascula digital de la marca Diablo.

- Un bote conteniendo sustancia pulverulenta blanca con un peso bruto de 811 gramos.

- Un gato hidráulico marca GS - Una prensa metálica casera con sus respectivos moldes.

- Un bote con una sustancia pulverulenta color blanco con un peso bruto de 883 gramos, que el acusado manifestó que era 'efedrina'.

- Un bote conteniendo una sustancia líquida que el acusado manifestó que era 'acetona'.

Las sustancias intervenidas fueron remitidos a la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Alicante para proceder a su pertinente análisis del que resultó que los envoltorios contenían cocaína con un peso de 1.163 gramos y una pureza del 89,2% y la sustancia liquida con un peso neto de 1000 gramos contenía acetona.

La cocaína aprehendida habría tenido un valor en el mercado clandestino de 139.385,55 euros (59,12 euros por gramo de cocaína), según valoración realizada por la 'Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior', OCNE, correspondientes al segundo semestre del año 2018.

El acusado era adicto en la fecha de los hechos al consumo de cocaína y se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 26-5-2018 mediante auto del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Novelda.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son resultado de la valoración de la prueba de conformidad con el articulo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los acusados han reconocido los hechos. Marcos asume su dedicación al trafico de cocaína que guardaba en la vivienda de la CALLE000 n.º NUM005 de Monforte del Cid. Reconoce que se desplazaba a esta vivienda para disponer de la sustancia que allí guardaba destinada al trafico y efectivamente la intervención policial ha determinado la incautación de una cantidad elevada de sustancia que debidamente analizada pericialmente por la Inspección Farmacéutica ha resultado ser cocaína con una pureza del 89,2 %, lo que implica que el peso neto aprehendido es de 1037,39 gramos.

La acusada Miriam reconoce que conducía el vehículo BMW con el que desplazaba y trasladaba a su pareja hasta la mencionada vivienda, adoptando medidas de seguridad, como ha manifestado el agente Instructor de las diligencias policiales, conociendo su dedicación al trafico en lo que le ayudaba y colaboraba de forma no esencial ni necesaria con los traslados en vehículo. No consta que accediera a esta vivienda, ni ello se infiere de las manifestaciones de los agentes de la Policía nacional que efectuaron las vigilancias, por lo que no consta acreditado que conociera la acusada las sustancias y cantidades que el acusado guardaba en el domicilio de Monforte del Cid.

Los dos agentes de la Policía Nacional que ha declarado como testigos ratifican la investigación llevada a cabo en relación con los acusados y las vigilancias realizadas, afirmando que ambos adoptaban medidas de seguridad en sus desplazamientos, el acusado accedía a la vivienda, en la que no vivían, durante unos minutos y salia habitualmente con paquetes o bolsas de pequeñas dimensiones. El registro de la vivienda confirmó los indicios que las vigilancias habían arrojado, incautándose diversas bolsas conteniendo cocaína en un total de 1.163 gramos.

Estos hechos serian constitutivos de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína, agravado por la notoria importancia de la cantidad de sustancia ilícita incautada que supera los 750 gramos, tal y como jurisprudencialmente se ha establecido para la cocaína. Los hechos imputados a Marcos serian subsumibles en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal . No cabe aplicar a Miriam el tipo agravado indicado, por haber sido insuficiente la prueba para acreditar su conocimiento de las concretas sustancias y cantidades que su pareja Marcos pudiera poseer con destino al trafico en la vivienda a la que ella le trasladaba para llevar a cabo sus actividades de tráfico y distribución de la cocaína.



SEGUNDO.- Del expresado delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud agravado por la notoria importancia de la cantidad es criminalmente responsable en concepto de autor Marcos a tenor de artículo 28 del Código Penal , mientras que respecto de Miriam su participación en un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, en su tipo básico, seria a titulo de cómplice del articulo 29 del Código Penal .

La sentencia del Tribunal Supremo 473/2010 de 7 de mayo , sobre la complicidad en el delito de trafico de drogas ha indicado: ' Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la referida sentencia de esta Sala 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor' ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que 'respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 . Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar'.

En las sentencias de esta Sala 312/2007, de 20 de abril , y 960/2009, de 16 de octubre , se enumeran 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: a) El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( SSTS. 15-10-98 y 28-1-2000 .

d) La labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10-7-2001 ).

e) Facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25-2-2003 ).

f) Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS.

23-1-2003 ).

g) Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7-3-2003 ).

h) Colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30-3-2004 ).

También se ha aplicado la complicidad delictiva en el tráfico de drogas recientemente a dos acusados que acompañaban con un vehículo 'a modo de escolta' a aquel en el que se transportaba la droga, descripción que, por sí sola, indica -dice la STS 1230/2009, de 23-11 - ya la realización de un papel secundario, sin dominio alguno del hecho y plenamente sustituible o fungible, incluso hasta prescindible. Actuar 'de escolta' -matiza la referida sentencia- es descripción de una acción que incorpora, por ende, todos los requisitos propios de la accesoriedad que caracteriza la intervención del cómplice. Y también se le aplicó la condición de cómplice a quien se limitó a vigilar para avisar al vendedor de la sustancia cuando viera aparecer por allí a la policía y así pudo ayudarle en dos ocasiones concretas ( STS 1276/2009, de 21-12 )'.

La conducta desplegada por la acusada tendría cabida en alguno de los supuestos que se han admitido jurisprudencialmente como de complicidad.



TERCERO .- En la ejecución de los respectivos delitos cometidos, no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el caso de Miriam , y, por el contrario, habría concurrido en el caso de Marcos las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: agravante de reincidencia del articulo 22.8ª del Código Penal a la vista de su hoja histórico penal en la que constan dos condenas por idéntico delito contra la salud publica a la pena de tres años de prisión en cada una de ellas, sentencias firmes de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de 16-6-2011 y 21-2-2012, que no están canceladas, ni son cancelables.

Concurre, así mismo, las atenuantes analógicas de drogadicción y confesión de los artículos 21.7 en relación con los artículos 21.2 y 21.5 respectivamente, todos del Código Penal . La primera de ellas viene avalada por el informe del médico forense que expone la existencia de un consumo de cocaína con un patrón de abuso, por lo que su afectación es leve a las facultades fundamentalmente volitivas del acusado, y la segunda atenuante analógica vendría corroborada ante las manifestaciones de los testigos agentes de Policía nacional que han expuesto la colaboración del acusado en el momento de la detención autorizando de forma voluntaria el registro de su vivienda y la entrega de los efectos incautados.



CUARTO.- Procede imponer a cada uno de ellos las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas que se han indicado en los antecedentes de hecho de esta resolución, así como el comiso de los efectos incautados dedicados al tráfico y sustancias que serán destruidos, y el comiso del dinero intervenido por importe de 145 euros, y vehículo BMW, matricula .... PFZ a los que se dará el destino previsto en la Ley 17/2003

QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso por mitad.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada en esta causa Miriam como cómplice de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en ella articulo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA de 130.000 euros, con dos meses de arresto como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y mitad de costas.

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Marcos como autor responsable de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia de la cantidad, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , con concurrencia de las circunstancias agravante de reincidencia del articulo 22.8ª, atenuante analógica de drogadicción del articulo 21.7 y 21.2 y analógica de confesión del articulo 21.7 y 21.5, todos del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 139.385'55 euros con tres meses de arresto como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y mitad de costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de los efectos destinados al tráfico y las sustancias intervenidas, y el comiso del dinero y vehículo BMW, matricula .... PFZ , intervenidos a los que se dará el destino previsto en la Ley 17/2003.

Abonamos a Marcos todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a los condenados al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolventes, cumplan los mismos la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal impuesta de tres meses para Marcos y dos meses para Miriam Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN , en el plazo de DIEZ DÍAS ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según los arts. 846 bis a , b , c y d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-