Sentencia Penal Nº 112/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 15/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

Sección Primera

ROLLO: PA 15/19

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE PALMA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DPA 1018/2018

SENTENCIA núm. 112/19

SS Ilmas:

PRESIDENTE:

DON JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ

MAGISTRADAS:

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DOÑA LAIA PIÑOL JOVÉ

En PALMA, a 19 de noviembre de 2019

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la anterior constitución, el Procedimiento Abreviado/DPA 1018/2018 procedente del Juzgado de Instrucción número 8 de Palma, Rollo de Sala nº PA 15/19, por DELICO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Leonardo mayor de edad, nacido en Senegal el NUM000 de 1995, en libertad por esta causa de la estuvo privado un día, representado por la procuradora Cristina Ruiz Font y defendido por el letrado David Barón Martorell, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por el Ilmo Sr. Don. Gonzalo Sans. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña Gemma Robles Morato.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se inició en virtud de atestado de la Policía local de Calviá que, remitido al juzgado de instrucción nº 8 de Palma, que por reparto correspondió, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, acordándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que la defensa del acusado, presentó su escrito de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 6 de noviembre de 2019 a las 12 horas.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, solicitando la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 72 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas.

Solicitaba, en caso de acreditarse que el acusado no reside legalmente en España que conforme al artículo 89 del CP se sustituyese la pena de prisión por la expulsión del territorio español por plazo de cinco años a contar desde la fecha de expulsión.

La defensa de Leonardo en conclusiones definitivas solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y de forma alternativa para el caso de condena que se le aplicara el tipo atenuado atendiendo a la escasa entidad vendida próxima a la dosis mínima. Interesaba que no se procediese a su expulsión atendido el arraigo acreditado y las circunstancias personales del acusado e interesaba la suspensión de la pena privativa de libertad, en su caso.

ÚNICO: El acusado Leonardo, mayor de edad, nacido en Senegal el NUM000 de 1995, en libertad por esta causa de la que estuvo privado un día, sobre las 3.15 horas del día 13 de julio de 2018 se encontraba en las inmediaciones de la calle Punta Ballena de Mafalluf ( Calviá) cuando, tras contactar con el turista Raimundo, procedió a hacerle entrega de un envoltorio de plástico que contenía una sustancia, que una vez analizada resultó tratarse de cocaína, con un peso de 0,412 gramos, pureza del 36 % y un valor en el mercado de 24,43 euros, recibiendo por ello la suma de 50 euros.

Dicho intercambio fue observado por agentes de la policía local que intervinieron dicho envoltorio así como la cantidad de 180 euros que el acusado portaba procedente de su ilícita actividad de distribución y venta a terceros de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO: Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados, resulta obligado recordar cuáles son los elementos propios del delito del artículo 368 del Código Penal imputado al acusado; delito que, recordemos, se configura como de peligro abstracto, como dice la S TS 17.11.1997, esto es, de aquellos que 'incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido'. Tales elementos se concretan, en síntesis, en los siguientes:

a) El objeto materialsobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 1.5 del Código Civil.

b) El representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SSTS de 18 de Enero, 22 de Febrero, 15 de Junio y 26 de Diciembre de 1988, 28 de Octubre y 8 de Noviembre de 1989 entre otras).

c) Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SSTS, de 19 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1983; 31 de Enero y 10 de Abril de 1984).

SEGUNDO: Esta Sala tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en la LECrim art. 741, constituyen delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, tipo atenuado. Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados y además es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración del acusado, y de los agentes actuantes, unido a la pericial, informe de análisis de la sustancia e informe de valoración económica de la misma ( acontecimiento 26 y 42) debidamente introducida en el acto del juicio a través de la prueba documental, toda vez que no fueron impugnadas.

El acusado negó los hechos, indicando que aquella noche estaba realizando su actividad habitual de venta ambulante. Reconoció que cuando vio a la policía local salió corriendo, pero porque sabe que la venta ambulante no está permitida. Afirmó que como los agentes vieron que llevaba mucho dinero, le dijeron que eso no podía ser de la venta de gafas y que por eso dedujeron que se dedicaba a la venta de cocía. Explicó que con la venta de relojes a veces conseguía reunir hasta 300 euros.

A preguntas de su defensa, contó que otros vendedores ante la presencia de la policía local salieron corriendo. Preguntado por su arraigo explicó que llevaba cinco años en España, que aquí tenía a su padre a sus hermanos mayores y pequeños y a su madre; que no había tenido la oportunidad de ir al colegio en España y que por eso se dedicaba a la venta ambulante, que no tenía cualificación y por eso no encontraba trabajo.

Frente a dichas afirmaciones la declaración de los agentes de la policía local de Calviá fue rotunda, coincidente, mantenida sin fisuras y corroborada por el hallazgo de la papelina que el turista, ante la intervención policial, arrojó al suelo.

Así, el primero que depuso, NUM001, explicó que estaban de servicio peatonal en la calle Punta Ballena que vieron al acusado hablando con un turista, que no portaba objetos propios de la venta ambulante y que parecía que estaba negociando algo con el turista. Que seguidamente se sacó algo del bolsillo, un plástico blanco y el turista le dio 50 euros. Explicó que el acusado salió corriendo, que le persiguieron y que finalmente lograron interceptarle.

A preguntas de la defensa expuso que llevaba una mochila característica de la venta ambulante pero que en el momento de la transacción no llevaba nada en las manos propio de dicha actividad.

En idéntico sentido, se mantuvo el agente NUM002 que dijo que el acusado estaba hablando con un turista inglés, que le llamó la atención que no llevaba nada de venta ambulante y que vieron un intercambio de una bola por 50 euros. Dijo que el acusado salió corriendo y el turista tiró la bola. El testigo recordaba que el turista presentó residencia a la identificación y que dio un nombre falso. Sostuvo que la bolsa de cocaína la recogió el testigo del suelo.

A preguntas de la defensa dijo que el acusado llevaba una mochila pero no venta ambulante.

Declaró que el intercambio fue como de una canica, pero que fue muy vistoso porque en ningún momento se escondió, encontrándose en mitad de la calle.

La testifical goza de plena credibilidad, los funcionarios llevaron a cabo su declaración de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, y tampoco se ha puesto de manifiesto elementos de descrédito. Destacar en este sentido, la STS 241/2011, de 11 de abril , que a su vez se remite a la STS de 2-12-1998 ,' recuerda que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.'

La prueba ha sido contundente y acredita, conforme al relato de los dos testigos, cuál era el modus operandi del acusado. No existe duda alguna, en tanto que la detención se produjo de manera inmediata y también lo fue la incautación de la sustancia que el turista arrojó al suelo ante la presencia policial. Los dos testigos, vieron el intercambio, ocuparon la sustancia y el dinero, sin que haya quedado acreditado que el acusado estuviera realizando venta ambulante alguna.

Una vez incuestionablemente adverada la tenencia de sustancia (elemento objetivo), y la actividad de venta suficientemente justificada (elemento subjetivo) podemos concluir sobre la existencia de un acervo probatorio de significado incriminatorio que es apto y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución. Consta en la causa unida el dictamen del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno tratándose en el caso presente cocaína ( objeto material) constando en el informe la naturaleza exacta, cantidad, riqueza, distribución y peso de la total sustancia estupefaciente incautada, sustancias la primera que figuran en la Lista I del Convenio sobre sustancias Psicotrópicas hecho en Viena de 1971, catalogada dentro de las que causan grave daño a la salud, informe que no ha sido impugnado y se ha introducido debidamente en el acto del plenario como documental. Además,el análisis de la declaración de los agentes cumplen con las exigencias del artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que aparecen corroboradas por la ocupación de las sustancias indicadas en los hechos probados y de la inconsistencia de la declaración del acusado, prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción, lo que nos conduce a declarar que se cumplen todas y cada una de las previsiones típicas del delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

TERCERO:Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo atenuadointeresado por la defensa como petición subsidiaria, destacamos en este punto la STS número 653/2012 de 27 de julio, la negrita es nuestra:

'Esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo que el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio (RJ 2011, 6315) que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: 'la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada'.

En estos casos no cabe hablar de absoluto arbitrio. Así en el supuesto del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal, hemos entendido que la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado ( art. 9-3 y 24-1º C.E . (RCL 1978, 2836) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.

Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad-, y a las circunstancias personales del autor, lo que nos reconduce al área de la culpabilidad. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16)).

Como vemos, el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto, queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 (RJ 2010, 6654) , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o'. Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resultase simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podrá apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros,pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

Apuntábamos en la STS 345/2011, 28 de abril ( RJ 2011, 3602 ) , que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP, al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención '... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho'. En el delito de incendio previsto en el art. 351 del C, , la 'menor entidad del peligro causado' también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo '... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho ' ( art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr . art. 250.4 CP).

Nótese que el art. 368 del CP, no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina ' excarpsus '-, evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

Con todo, y como dice la STS 103/2011, de 17 de febrero ( RJ 2011, 1957 ) , el vigente art. 368, párrafo segundo -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005-, otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero (RJ 2011, 1441 ) , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable' ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional.De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ( RCL 1978, 2836 ) ).

Igualmente hemos precisado también que el significado jurídico de este precepto atenuado, no está, desde luego, relacionado con la actitud procesal del acusado y su posible reconocimiento del hecho que, de desplegar alguna influencia en la determinación de la pena, habría de serlo a través de otras circunstancias llamadas precisamente a atenuar el juicio de reprochabilidad, singularmente en aquellos casos en los que el acusado confiesa el hecho, repara el daño cometido por el delito o colabora con las autoridades que lo investigan (cfr. STS 33/2011, 26 de enero).

La cuestión que plantea el Ministerio Fiscal es la imposibilidad de que por la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, pueda aplicarse tal subtipo atenuado. Y a la par que tal obstáculo, analiza las circunstancias del caso concreto, para igualmente interesar su inaplicación.

Es muy interesante este reproche casacional, pues el tema que se suscita por el Ministerio Fiscal, dista mucho de ser pacífico, por ahora, en esta Sala Casacional, aunque los pronunciamientos más recientes, se inclinan a favor de que la agravante de reincidencia no es un obstáculo insalvable en la aplicación del art. 368-2º del Código Penal.

Veamos la doctrina jurisprudencial al respecto.

En la línea de la exclusión de la aplicación del meritado subtipo, contamos con la STS 274/2011, de 13 de abril ( RJ 2011, 3343 ) , que declaró que no era posible la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , pues dado que obliga a tener en cuenta las circunstancias personales del culpable, lo impide la concurrencia de la agravante de reincidencia, habida cuenta, además, del escaso tiempo transcurrido entre la firmeza de la anterior sentencia y la ejecución de los hechos aquí enjuiciados. Es decir, se toma en consideración la proximidad entre el precedente condenatorio, y el hecho que podría motivar la aplicación del subtipo atenuado. En esta misma posición, nos encontramos con la STS 921/2011, de 16 de septiembre, en donde se razona que la reincidencia declarada, no se corresponde con las exigencias propias de un supuesto legalmente concebido con carácter excepcional, toda vez que en esta ocasión el recurrente es reincidente, de modo que no puede hablarse de una conducta 'ocasional', como se ha venido teniendo en cuenta en la doctrina de esta Sala como requisito para la aplicación del subtipo atenuado.

En la posición contraria, la STS 103/2011, de 17 de febrero (RJ 2011, 1957) , afirma que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior ( art. 66.3 del CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior.

En definitiva -concluye esta resolución judicial-, la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico.

La STS 914/2011, de 20 de julio (RJ 2011, 6169 ), , dijo que aunque el Ministerio Fiscal se opone a la aplicación del párrafo segundo porque el acusado había sido condenado anteriormente por la misma clase de delito, «dicho párrafo excluye su aplicación si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370. La reincidencia no implica sin más tal exclusión; y su presencia ya ha sido evaluada como agravante».

En esta misma línea, abunda la jurisprudencia en la STS 1359/2011, de 15 de diciembre ( RJ 2012, 82 ) , tras remitirse a la ya citada STS 103/2011, de 17 de febrero , y a otra más, la STS 600/2011, de 9 de junio ( RJ 2011, 4660 ) , reproduciendo los mismos argumentos iniciales, vuelve a señalar que la agravante de reincidencia no ha de constituir un obstáculo insalvable para que opere el subtipo atenuado en los casos en que, con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la norma atenuante. Distinto sería si se diera un grado de injusto que siendo liviano no se hallara tan próximo al límite de la atipicidad, poniéndose así en cuestión el concepto de la 'escasa entidad'.En tal hipótesis cabría operar con unas circunstancias personales peyorativas que obstaculizaran la aplicación del subtipo atenuado. Y finaliza: «por lo demás, la agravante de reincidencia seguirá operando, pero no en el ámbito del tipo penal básico, sino en el del atenuado, con lo cual se evitará que se active dos veces en perjuicio del reo: bloqueando la aplicación del subtipo y exacerbando la pena del párrafo primero del art. 368 del C. Penal ».

Como vemos, ésta última línea se inclina porque tal circunstancia agravante no sea un obstáculo insalvable para la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Pena , al menos en los supuestos en que el hecho que determina el antecedente se encuentra distanciado en el tiempo respecto al que reclama su consideración.'

En el caso de autos, la escasa entidad se deriva de la cantidad de cocaína intervenida 0,412 gramos con una pureza de 36% y un valor en el mercado de 24,43 euros. Ello supone 0,14 gramos puros cuando la dosis mínima psicoactiva se halla en 0,05 gramos. Solo consta acreditado este acto de venta.

El Ministerio Fiscal se opuso a la calificación anterior atendiendo a que consideraba que el tipo atenuado exigía no solo la escasa entidad sino la concurrencia de circunstancias personales especiales que, en el caso concreto, no estimaba concurrentes atendiendo a que tenía otra condena por tráfico de drogas.

Como ya hemos dicho, la jurisprudencia no exige la concurrencia de ambos parámetros e incluso prevé la posible admisión del tipo atenuado en supuestos de reincidencia, por lo que, en el caso concreto, siendo que no existe reincidencia, por cuanto a fecha de estos hechos no había condena, atendiendo a la escasa entidad del acto en cuestión y que el antecedente que posee lo es igualmente por un subtipo atenuado, entendemos que se dan los parámetros del tipo privilegiado.

QUINTO: Conforme a lo anterior ha de concluirse que del delito mencionado es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal Leonardo y ello en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal en cuestión.

SEXTO:Ninguna de las partes interesó la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la Sala no observa que concurra ninguna por lo que, en el marco del principio acusatorio y de acuerdo con lo previsto en la regla 6ª del artículo 66 CP, el órgano judicial puede recorrer toda la extensión de la pena, individualizándose en atención a las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho.

Atendido esto y visto el tenor del artículo 368.2 CP fija como penas las de prisión de un año y seis meses a tres años y multa de la mitad al tanto del valor de la droga intervenida -penas inferiores en grado a las prevista en el 368.1 CP-, entendemos que no procede imponer la pena en su mínimo legal, de un lado, por cuanto el acusado tiene antecedentes penales que, si bien no son computables a efectos de reincidencia desde luego es una circunstancia personal a la hora de valorar para la individualización de la pena y, de otro, el reproche penal requiere un plus de agravación (dentro de la escasa entidad) al tratarse de ventas en plena calle, en zonas de ocio, con la facilidad inherente contacto masivo con turistas y la posibilidad de disimular su actividad delictiva atendiendo a la confluencia de público en la zona de Punta Ballena. Por lo expuesto, entendemos que procede imponerle la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP) y MULTA de 25 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN DIA DE PRIVACION DE LIBERTAD.

Se ordena el comiso y destrucción de toda la droga intervenida, así como el comiso del metálico intervenido - 180 euros- al que se le dará el destino legal.

SÉPTIMO:Respecto a la petición de expulsiónconsideramos que la misma no procede por encontrarnos en el supuesto excepcional del artículo 89.4 del CP.

En primer lugar, porque las circunstancias del hecho son de escasa entidad conforme a lo razonado anteriormente. En segundo lugar, porque el acusado ha demostrado arraigo en España, no solo por lo declarado sino porque presentó NIE que caducaba en octubre de 2019 junto con el justificante de haber presentado la petición de renovación de dicha rajeta. El domicilio que consta en dicha tarjeta y en la solicitud de renovación es la de su padre, en la calle Torrent en el Arenal persona que cuenta con DNI tal y como se hace constar en el reverso de la tarjeta respecto al familiar ciudadano de la unión que permite la petición.

Dicho esto, se trata de una persona muy joven de tan solo 24 años que conforme a su declaración lleva residiendo en España desde hace cinco años y que tiene toda su familia directa en la isla.

SÉPTIMO: La defensa del acusado solicitó que se le concediese el beneficio de la suspensión.Se dio traslado al Ministerio Fiscal quien se opuso al mismo interesando la expulsión.

Dispone el artículo 82.1 del CP que 'el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia a las partes, sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena.'

Por su parte el artículo 80 CP establece que: '1. Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

2.Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes:

1.ªQue el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

2.ªQue la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

3.ªQue se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

3.Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta.

4.Los jueces y tribunales podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

5.Aun cuando no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª previstas en el apartado 2 de este artículo, el juez o tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral 2.º del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.

El juez o tribunal podrá ordenar la realización de las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos.

En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización. No se entenderán abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación.

6.En los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido, los jueces y tribunales oirán a éste y, en su caso, a quien le represente, antes de conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena.'

Cierto que en el caso de autos a fecha de los hechos el acusado era delincuente primario, que la pena es inferior a dos años y que no hay responsabilidad civil que cumplir, si bien consideramos que la hoja histórico penal revela un pronóstico desfavorable respecto de la comisión de nuevos delitos que hace necesario el cumplimiento efectivo de la pena de prisión impuesta.

El acusado tiene otra condena por idéntico delito, contra la salud pública por hechos cometidos el 30 de mayo de 2017, condenado el 21 de agosto de 2018; condena que le fue suspendida por dos años en agosto de 2018. A pesar de dicha suspensión cometió un delito leve de hurto el 30 de marzo de 2019, firme en 23 de julio de 2019 condena del juzgado de instrucción nº 1 de Arona. No tiene oficio y así lo manifestó en el juicio. Expuso que no encuentra trabajo porque no tiene cualificación y que por ello se dedica a la venta ambulante. Afirmó que no conoce bien el idioma, que no ha podido ir a la escuela en España. A pesar de no tener trabajo, no ha tenido impedimento para viajar a Canarias donde cometió el mencionado delito leve de hurto en marzo de 2019. En definiría, consideramos que es necesario el cumplimiento de la pena de manera efectiva, lo que le brindará una oportunidad de rehabilitación, de formación, de aprendizaje del idioma, atendiendo a que ya es acreedor de un beneficio suspensivo y a que se la ha dado en esta sentencia, una oportunidad de cambio, dado que no se ha acordado su expulsión.

OCTAVO: Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y CONDENAMOSal acusado Leonardo como autor responsable de un delito contra la salud pública ( tipo atenuado) en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 26 euros con UN DÍA de una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Se ordena el comiso del dinero intervenido (180 euros) al que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

SE DENIEGA EL BENEFICIO DE SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA, DEBIENDO PROCEDERSE A SU CUMPLIMIENTO EFECTIVO.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que la misma no es firme y contra ella se podrá interponer recurso de APELACIÓN, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación, ante el órgano que la haya dictado, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los TRES DÍASsiguientes a su notificación podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.-Pronunciada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia ante mí el Letrado de la Administración de Justicia, por los Ilmos/as Magistrados/as que la firman, de lo que doy fe.

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