Sentencia Penal Nº 112/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 26/2019 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 26/19.
Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de BURGOS.
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 171/18.
ILMO. SR. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM. 00112/2019
En Burgos, a cinco de Abril del año dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO DE
AMENZAS EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, contra Jaime cuyas circunstancias y datos
requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª María Concepción
López Bárcena y asistido por la Letrada Dª Manuela Perea Arroyo; como Acusación Particular Victoria
representada por la Procuradora Dª Mª Elena Prieto Maradona y asistida por la Letrada Dª Pilar Holgueras
Gimeno; en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Jaime , y como partes apeladas el Ministerio Fiscal
e Victoria ; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 268/18 de fecha 2 de Noviembre de 2.018 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que: - Jaime e Victoria mantuvieron una relación matrimonial con convivencia que ya ha cesado, y fruto de la cual tuvieron una hija, aun menor de edad; - el día tres de junio de dos mil diecisiete, con ocasión de la entrega de la menor de edad para el cumplimiento del régimen de visitas, se produjo una discusión entre Victoria y Jaime motivada porque este último estaba enfadado porque Victoria no le había prestado la silla para llevar a la menor en el vehículo, y en el trascurso de la misma Jaime se dirigió a Victoria con las expresiones: '... como te has negado a dejarme la silla y por tu culpa no he podido disfrutar de mi hija...Esto no va a quedar así, voy a terminar de hacer lo que quiero hacer, hija de la gran puta, voy a ir a por ti, te vas a quedar sin la niña...'.

- el día veintidós de junio de dos mil diecisiete, Jaime incluyó en su estado de WhatsApp la expresión 'tranquila será solo mía dale tiempo y paciencia', dirigida a Victoria y relacionada con lo manifestado en fecha tres de junio.

- entre los meses de abril a junio de dos mil doce se produjo un episodio entre Victoria y Jaime en que éste golpeó a Victoria en un ojo.'

SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia nº 268/18 recaída en la primera instancia de fecha 2 de Noviembre de 2.018 dice literalmente: 'CONDENO A Jaime como autor de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, prohibición de aproximación a Victoria , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella en un radio no inferior a 500 metros durante dos años, y prohibición de comunicar con Victoria por cualquier medio o procedimiento durante dos años.

CONDE NO A Jaime como autor de un delito leve de injuria a la pena de cinco días de localización permanente que ha de cumplir en domicilio diferente y separado del de la víctima, Victoria .

ABSUELVO A Jaime del delito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género por el que venía siendo acusado, que se declara prescrito en uno de los episodios.

Se impone al condenado la obligación de abonar dos tercios de las costas procesales, declarando de oficio el tercio restante.

Se mantienen en vigor las medidas de protección adoptadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (Burgos) en auto de uno de julio de dos mil diecisiete hasta que la presente resolución sea firme.'

TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Jaime alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 1 de Abril de 2.019.

II.- HECHOS PROBADOS.

ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Jaime con referencia, entre sus alegaciones: .- Infracción de los arts. 171.4 y 5 y art. 173.4 del Código Penal , al no reunirse los elementos exigidos en ambos tipos penales, y por tanto se han aplicado indebidamente dichos preceptos por existir una apreciación errónea de la prueba practicada. Al sostener que de la prueba practicada, en el acto de juicio oral, no ha quedado acreditado que el día de autos, el recurrente amenazara o insultara a la denunciante, con las referidas expresiones. A lo que se añade que el día de la vista oral, las frases que se dan por probadas no fueron ni tan siquiera manifestadas por parte de la denunciante, (no se le preguntó a ésta por el insulto 'hija de la gran puta'; ni ello lo manifestó de forma espontánea, a pesar de explicar con evidentes contradicciones lo ocurrido ese día). Sosteniendo al respecto que la Juzgadora de Instancia debe valerse de la prueba practicada en el acto de juicio, sin acudir a las declaraciones policiales o en fase de instrucción, dado que se vulneraría el art.

117 de la Constitución Española .

Añadiéndose a continuación que no se cumplen ninguno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia, para dotar de validez de prueba de cargo a la sola declaración de la víctima, tal como se expone en el escrito del recurso, y que aquí se da por reproducido, (existencia de un móvil espurio, resentimiento y enemistad, con múltiples denuncias cruzadas entre las partes, y demandas en el orden jurisdiccional civil, por el tema del régimen de visitas de la hija común menor de edad; inexistencia de datos periféricos, dado que la hermana y cuñado de la denunciante no estuvieron presentes; y la existencia de diferentes contradicciones entre las diferentes declaraciones de la denunciante, así como omisiones en su declaración en el acto de la vista, a las que se hace expresa referencia en el escrito de recurso). Y, en relación con la frase de WhatsApp (recogida en los hechos probados) se argumenta que el recurrente negó que se refiriera a la denunciante, la cual de forma subjetiva entendió que era así, pero negándose por el recurrente.

Igualmente, se muestra la disconformidad con la inclusión en el apartado de hechos probados, de aquellos que se consideran prescritos, y se sostiene que nunca sucedieron.

.- Infracción de preceptos constitucionales, en concreto el art. 24 de la Constitución Española , y art.

6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que consagran la presunción de inocencia e infracción también del principio in dubio pro reo.

Solicitándose por todo ello la absolución de Jaime , con todos los pronunciamientos favorables.

De modo que versando el primero de los motivos de recurso sobre el error en la apreciación de la prueba, cabe tener en cuenta la doctrina jurisprudencial existente al respecto, que ha sido sintetizada, entre otras, por la Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S.

de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S.

de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

Así, por lo que se refiere al presente caso por la Juzgadora de instancia, en la sentencia recurrida, considera los hechos constitutivos, por una parte, de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género (en relación a las expresiones que la Juzgadora de Instancia da por acreditadas que el recurrente dirigió a la denunciante el día de los hechos 3 de Junio de 2.017, y las expresiones que dos semanas después el día 22 puso en 'su estado' en el WhatsApp). Y, por otro lado, un delito leve de injurias y vejaciones injustas en el ámbito de la violencia de género. Con base en la declaración de la perjudicada (que la Juzgadora de Instancia considera más creíble; y calificándola de coherente, persistente y creíble, así como corroborada en parte por el denunciado en cuanto a que en Junio de 2.017 tenían mala relación por el régimen de visitas de la hija; y admite que escribió el día 22 el estado de su WhatsApp), al considerarla apoyada con la testifical de su hermana Ángela , y su cuñado Humberto ; así como, por otro lado, exponiéndose igualmente lo manifestado por la madre del acusado, Ariadna , y de la actual pareja del mismo Belinda .

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y centrándonos en los que se refiere a los dos delitos por los que el recurrente ha sido condenado en primera instancia, el acusado Jaime en el acto de juicio , en cuando a los hechos del 3 de Junio de 2.007 sostuvo no ser ciertas las amenazas, e incluso refirió que él la palabra 'hija de puta' no la utiliza. Y, en cuanto a lo que hizo constar en el estado de su WhatsApp (' tranquila será solo mía, dale tiempo y paciencia '), sostuvo que se estaba refiriendo a su otra hija que estaba a punto de nacer, faltaban para ello dos o tres meses, pero sin ir dirigido a su ex ni por la hija de su ex que tiene en común. Añadiendo no saber el miedo a que se refiere la denunciante, así como que creía que todo es por celos al tener él la nueva hija. A su vez, a preguntas de la Letrada de la Acusación Particular, admitió que se enfadaba bastante en relación con el incumplimiento del régimen de visitas de la niña, pero lo ponía en conocimiento de la policía, y negó que insultase a la denunciante.

Sobre tales hechos en su declaración como investigado en fase de instrucción , dijo no es cierto que el primer fin de semana de junio de 2.017 se presentara borracho en el domicilio de su ex mujer, ni que la amenazara con terminar de hacer lo que quiero hacer, hija de puta, voy a ir a por ti, te vas a quedar sin la niña.

Tampoco se encaró con ella, puso una denuncia en comisaría a las 11 de la mañana por incumplimiento del régimen de visitas y el policía podría acreditar el estado en el que se encontraba. A su vez, en lo que respecta al estado de WhatsApp, al que se refiere su ex mujer, alude a que estaba esperando una hija para Septiembre y no a la denunciante. Insistiendo que nunca la ha amenazado y los problemas son por la interpretación de la custodia. Igualmente, hizo mención a no saber el motivo por el que le ha denunciado, ya que hasta hace dos meses se llevaban tan bien que la denunciante le dejaba dormir en su casa todo el fin de semana para que se ahorrara el hospedaje, que le ha llevado incluso a trabajar y le ha dejado hecha comida en su casa, (acontecimiento nº 8).

Mientras que, por el contrario, la denunciante Victoria en el acto de juicio , refirió en relación con ambos delitos por los que se condena al recurrente en la sentencia ahora recurrida, en cuanto a los hechos del 3 de Junio de 2.017 en relación al régimen de visitas, afirma frases amenazantes por parte del acusado, de quien dijo que se presentó borracho a las siete menos cuarto de la tarde, al verle en ese estado, (no sabía que se encontraba en DIRECCION000 , puesto que no tenía silla para la niña), cuando ella bajó con la niña, él estaba dando vueltas borracho, le dijo que iba a ir a por ella, que eso no se iba a quedar así, ella le contestó que la niña no le iba a ver borracho, a lo que Jaime dijo que a él no le dejaba pero a tu novio si, le levantó la mano, no le tocó, lo que hizo fue el gesto. Y, en cuanto al día 22 de Junio de 2.017 puntualizó que era lo que constaba en el estado de WhatsApp del acusado, y al día siguiente encontró su coche destrozado, están seguros que ha sido él, pero no lo puede demostrar.

Al interponer la denuncia en fecha 30 de Junio de 2.017 en la comisaría de DIRECCION000 de la Dirección General de Policía, en relación con lo ocurrido el 3 de Junio de 2.017 sobre las 18'30 horas, se hizo constar que en la vía publica urbana, PLAZA000 de DIRECCION000 (Burgos), donde el denunciado se presentó borracho en la PLAZA000 , sobre las 18'45, que en ese momento la dicente estaba en la calle junto a su hija menor de 3 años, ella le pregunto 'por qué no había venido a por su hija', él contesto 'porque te has negado a dejarme la silla, y por tu culpa no he podido disfrutar de mi hija', a lo que la dicente le dijo 'Por qué no me has dicho que estabas en DIRECCION000 para recoger a la niña', a lo que de nuevo él contestó 'Esto no se va a quedar así, voy a terminar de hacer lo que quiero hacer, hija de la gran puta voy a ir a por ti, te vas a quedar sin la niña'. La dicente le dijo 'Me voy a ir porque la niña no te puede ver así', que en ese momento Jaime se encaró con la denunciante a la vez que decía 'A mí no, pero a tu novio sí'. Y, el día 22 de Junio su ex- marido Jaime cambió su estado de WhatsApp, poniendo lo siguiente' Tranquila será solo mía solo dale tiempo y paciencia', en el número de tlf NUM000 , que ese mensaje solo duró unos días, la dicente tiene en su móvil una captura de pantalla de dicho estado, la cual podría aportar si se le requiriese, (acontecimiento nº 16).

Ante el Juzgado de Instrucción , en cuanto a lo ocurrido el primer fin de semana de Junio de 2.017, relató que ella no quiso dejarle la sillita de la menor y él se presentó en su casa borracho diciéndole que 'esto no se va a quedar así, voy a terminar de hacer lo que quiero hacer, hija de la gran puta, te vas a quedar sin la niña' encarándose con ella. Y, en cuanto al mensajes del WhatsApp, en su estado 'tranquila, que pronto será, solo mía, dame tiempo y paciencia', considera que está haciendo referencia a ella, (acontecimiento nº 9).

De modo que ante estas posturas en clara contradicción entre ambos, cabe tener en cuenta, como así se hace mención por la parte recurrente, la valoración que se da jurisprudente a la declaración de la víctima como prueba de cargo válida para producir la enervación del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española , así el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras muchas, de fecha 13 de Febrero de 1.999 , indica ' La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 ) .' Y en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece ' Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr . (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas .' Siendo este el mismo criterio recogido por la Audiencia Provincial de Burgos Sección 1ª en sentencia de fecha S 24-06-2002, rec. 84/2002 . Pte: Marín Ibáñez, Francisco Manuel.

En relación con lo cual, en el presente caso, por una parte, queda acreditado un contexto de claro conflicto entre las partes en relación con el régimen de visitas de la hija en común, según se desprende de las declaraciones de ambos cónyuges (con denuncias y demandas interpuestas), junto con las manifestaciones que al respecto también se hicieron por los respectivos testigos que comparecieron en apoyo del uno y del otro. Así como contexto del que se derivan y que motivaron los hechos ahora enjuiciados. Si bien, según se ha expuesto el acusado difiere en sus distintas alegaciones al tratar de justificar el motivo de la denuncia interpuesta por Victoria , al indicar en fase de instrucción ' no saber el motivo de la denuncia ', incluso con referencia a que ' hasta dos meses antes, se habían llevado tan bien que la denunciante le dejaba dormir en su casa todo el fin de semana para que se ahorrara el hospedaje, que le ha llevado incluso a trabajar y le ha dejado hecha comida en su casa' . Mientras que, sin embargo, en el acto de juicio, indicó al respecto que ' creía que todo es por celos al tener él la nueva hija' .

Cuando, sin embargo, en relación con otro de los requisitos exigido por la jurisprudencia relativo a la persistencia en la incriminación, en relación con el núcleo esencial de los hechos denunciados, se considera que la denunciante si es coincidente a lo largo de sus declaraciones en cuanto a las expresiones amenazantes y ofensivas dirigidas hacia ella por el acusado, el día 3 de Junio de 2.017, (aun cuando la parte recurrente, trata de privar de veracidad a sus manifestaciones por el mero hecho de que en el acto de juicio no hubiese sido preguntada expresamente por la expresión 'hija de la gran puta'). Y, por ello, esta parte trata de basar su argumento defensivo, en cuando a la existencia de contradicciones también, por una parte, en que le denunciante en instrucción dijo que las amenazas se produjeron en su domicilio (indicando que según se recoge así en los escritos de acusación), para en el acto de la vista indicar que fue en la calle. Sin embargo, cabe resaltar en al interponer la denuncia, la misma afirmó que los hechos fueron en la calle; en fase de instrucción dijo que el acusado se presentó en su casa; para en el acto de juicio al ser preguntada en relación con tales manifestaciones previas afirmar a preguntas de la Defensa que estos hechos de Junio sucede en la calle, donde ella vive. A lo que se añade, como en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, acontecimiento nº 43, en relación con los hechos del 2 de Junio de 2.017, se ubican en la PLAZA000 , de la localidad de DIRECCION000 (Burgos); siendo en el escrito de calificación de la Acusación Particular en el acontecimiento nº 41 donde en relación con los hechos de esta fecha, indica que acudió a su domicilio).

Por otro lado, también resalta la parte recurrente, como contradicción, que en la denuncia y en fase de instrucción no hizo referencia a que el acusado se encaró con ella levantando la mano, aunque no la tocó, (sin embargo, cabe indicar que el término encarar fue utilizado por la misma a lo largo de todas sus manifestaciones, tal como se expuso con anterioridad).

En consecuencia, tales discrepancias se estiman que no afectan al núcleo esencial de los hechos enjuiciados, es decir, a las amenazas y expresiones ofensivas que contra ella dirigió el acusado el día 3 de Junio de 2.017, cuando éste acudió con intención de recoger a su hija en base al régimen de visitas.

Puesto que como se indica por el Tribunal Supremo Sala 2ª en relación con las alegaciones de la Defensa, en cuando a la existencia de contradicciones entre las distintas declaraciones prestadas por la víctima, en sentencia de fecha 19 de Abril 2.010 , Pte: Jorge Barreiro, Alberto G. ' Esta alegación entra dentro de la lógica argumental del derecho de defensa cuando se trata de cuestionar pruebas personales. En efecto, las defensas de los acusados suelen apoyar sus tesis exculpatorias en casos como el que nos ocupa acudiendo al método consistente en superponer las declaraciones de la fase de instrucción con las de la vista oral, con el fin de contrastarlas y obtener algunas contradicciones con las que desactivar la eficacia probatoria del testimonio de cargo. De forma que, tras hallar alguna disparidad o discrepancia por exceso o por defecto, se acaba argumentando que el testimonio de cargo de la víctima carece de virtualidad probatoria necesaria para enervar la presunción de inocencia, por no cumplimentarse los tres requisitos exigidos para tales supuestos por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación ( SSTS 20-II-1997 , 18-IX-1998 , 15-III-1999 y 6-IV-2001 , entre otras muchas).

Pues bien, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses (unos dos años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.' Y, a lo que es suma, la acreditación de hechos periféricos, como es que el propio acusado admite que ese día 3 de Junio de 2.017 acudió a DIRECCION000 con intención de coger a su hija, a fin de hacer valer el régimen de visitas; e igualmente reconoció que se enfadaba bastante cuando no lo conseguía, pero negó que amenazase o insultase a la denunciante.

A su vez, por parte de éste también se admitió el mensaje que según se denunció, él puso en su estado de WhatsApp, aunque como igualmente se ha reflejado con anterioridad trata de justificarlo en que con ello estaba haciendo referencia a otra hija que iba a nacer en fechas recientes, (pero que como correctamente se razona por la Juzgadora de Instancia, estando a la literalidad de la expresión no es muy acorde al estado de alegría que supone el nacimiento de una nueva hija).

Y, sin aportar dato esclarecedor en relación con las concretas amenazas y expresiones ofensivas constitutivas de los delitos por los que se produce la condena en primera instancia, dado que ni la hermana y cuñado de la denunciante, por un lado; ni la madre ni la actual pareja del acusado por otro, estuvieron presentes cuando tales hechos tuvieron lugar, y lo que puedan aportar es tan solo por lo referido por su respectivo familiar. Aunque de sus manifestaciones como ya se hizo referencia, si se desprende el conflicto entre la pareja en relación con el cumplimiento del régimen de visita de su hija en común; así como por parte de los dos primeros se hizo referencia a otras ocasiones en las que escucharon insultos y desprecios del acusado hacia la denunciante.

De modo que la valoración conjunta de todo ello permite a esta Sala inclinarse, de conformidad con la Juez de Instancia, por la veracidad de los hechos denunciados por Victoria , y llegando en consecuencia también a la convicción sobre las expresiones amenazantes y ofensivas proferidas por el acusado hacía Victoria los días 3 y 22 de Junio de 2.017, (encuadrables respectivamente en los dos tipos penales por los que el mismo es condenado en primera instancia, el estimar también correcta la valoración realizada en la sentencia recurrida, en cuanto a que las expresiones puestas por el acusado en el estado de su WhatsApp en la segunda de tales fechas, iban dirigidas a la denunciante, así como sabiendo que esta tenía acceso a dicho apartado de esta aplicación del teléfono móvil).

Por ello la valoración del conjunto de la prueba practicada que se efectúa por la Juzgadora de Instancia en dicha sentencia se considera por esta Sala que se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia, sin que quepa efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y, en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por unos y otros participantes en el acto del Juicio Oral han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración que le ha llevado a determinar la veracidad de la versión inculpatoria de la denunciante, y por ello desestimándose este motivo del recurso de Apelación.



SEGUNDO .- A igual decisión desestimatoria cabe llegar en relación con el segundo motivo de recurso, referido al principio de presunción de inocencia, también alegado, ya cabe indicar con respecto a este derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos , art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Por lo que, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo respecto del recurso de casación, que puede fundamentalmente trasladarse al recurso de apelación, máxime después de la doctrina del TC establecida a partir de la sentencia 167/2002 , sobre los límites del recurso de apelación para condenar a una persona absuelta en la instancia, podemos señalar que, cuando se alega la vulneración de aquel derecho fundamental en el proceso penal, ello obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina del TS y del TC, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS. 20/2001 de 28 de marzo ; 1801/2001 de 13 de octubre ; 511/2002 de 18 de marzo y 1582/2002 de 30 de septiembre ).

Cuando en un recurso de apelación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir, sin embargo, en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12 de Julio ).

En atención a lo expuesto, en el presente caso se considera que la Juzgadora ha contado con prueba de cargo suficiente, según se expuso en anterior fundamento de derecho, para dar por enervado el citado principio, dando credibilidad a la versión del denunciante, en la que concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para constituir prueba de cargo capaz de producir la enervación de este principio. Lo que lleva también a desestimar este motivo de recurso, así como el de infracción del principio in dubio pro reo (puesto que igualmente en base a todo lo expuesto la prueba practicada también permite a esta Sala llega a la convicción sobre la autoría del recurrente en relación con sendos delitos por los que ha sido condenado en la sentencia recurrida).



TERCERO .- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Jaime confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procediendo la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN , interpuesto por la representación procesal de Jaime contra la sentencia nº 268/18 dictada en fecha 2 de Noviembre de 2.018 por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos , en la causa nº 171/18, en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr .

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.