Sentencia Penal Nº 112/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 87/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00112/2019
-
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EMC
Modelo: 213100
N.I.G.: 13034 41 2 2013 0068781
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000087 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000512 /2017
Delito: UTILIZACION MENORES O DISCAPAZ FINES PORNOGRAF
Recurrente: Francisco
Procurador/a: D/Dª EVA MARÍA SANTOS ALVAREZ
Abogado/a: D/Dª MARIA YOLANDA ALBA CERVERA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 112
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidenta:
D./DÑA. Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados/as
D./DÑA. D. LUIS CASERO LINARES
D./DÑA. Dª.MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En CIUDAD REAL, a tres de junio de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta Sección 1 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador EVA MARÍA SANTOS ALVAREZ, en representación de Francisco ,
contra Sentencia dictada en el procedimiento PA 512/2017 del JDO. DE LO PENAL nº3; habiendo sido parte

en él, como apelante el mencionado recurrente, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia,
actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veinticuatro de enero de dos mil diecinueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia de material pornográfico infantil ya definido, a la pena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de 9 MESES DE MULTA con cuota diaria de 8 €, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP . Costas.

Se acuerda el comiso del material informático intervenido al que se dará el destino legal.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' Único.- Se considera probado y así se declara que la fuerza policial instructora tuvo conocimiento de que el acusado Francisco con DNI NUM000 mayor de edad y sin antecedentes penales, venia descargando a través de la red de intercambio de archivos 'EDonkey-Emule' archivos de contenido pedófilo, desde la IP NUM001 , perteneciente al mismo.

En la investigación de la causa se acordó, por Auto de fecha 27 de Enero de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción no 3 de Ciudad Real la entrada y registro en el domicilio del acusado ubicado en CALLE000 , no NUM002 de Ciudad Real, donde tras analizar el ordenador personal del acusado identificado con la IP NUM001 , se interceptó un Disco Duro de la marca Samsung, con número de serie NUM003 , de 750 GB, analizado el mismo contiene una carpeta de archivos temporales (TempDir) con dos ficheros '007.part y 037 .pat', cuyo contenido son dos videos, en uno de ellos aparece una menor desnuda con comportamientos de naturaleza sexual y en otro aparecen menores manteniendo relaciones sexuales.'

SEGUNDO.- Cont ra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 30 de mayo de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO - Aduce la defensa del acusado que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal incurre en error en la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por entender no existe prueba suficiente que permita imputar al recurrente el delito que se le imputa. Incide en la ausencia de reconocimiento alguno de descarga voluntaria de archivos de pornografía infantil y del resultado de la pericial aportada por la defensa, entendiendo no desvirtuada la presunción constitucional de inocencia, no constando que se hiciera un uso de archivos por el acusado, señalando que dos ficheros estaban incompletos, y otro no era posible su reproducción sin conocer su naturaleza y forma de recibirlo, insistiendo en todo caso que lo único que se acredita es una descarga accidental de archivos. Apela al error al valorar dicha prueba.

Igualmente opone la infracción del principio tipicidad por la ausencia de dolo, así como resalta el desconocimiento del momento concreto de la descarga o bien el lapso temporal en el que fueron poseídas por el acusado las imágenes que fueron ulteriormente recuperadas. En todo caso detalla que la carpeta general se generó el doce de diciembre de 2012, por lo que no existan evidencias objetivas de visualización.



SEGUNDO - Niega el acusado la existencia de descargas voluntarias de archivos de contenido pedófilo y menos que se hayan compartido. La causa se inicia por la información facilitada de los programas y aplicaciones utilizadas para detectar descargas y actos de compartir archivos de contenido pornográfico infantil, por aquellas conexiones de usuarios que estuviesen compartiendo más de diez archivos y de hecho, del contenido de la documental obrante, la información suministrada a los Agentes de Policía identifica como desde la IP del hoy recurrente( no se controvierte que hay un ordenador y es utilizado por el acusado exclusivamente) se han venido realizando más de 600 descargas con contenido pedófilo, por lo que al no hallarse rastro de las mismas, se concluyó por los agentes que si bien eran visionados, los borraba del ordenador no almacenando nunca estos archivos.

Aun así, una vez analizados los disco duros y pendrives y utilizando técnicas de recuperación, se halló en un disco duro interno de 750 GB una carpeta de archivos temporales que contenía ficheros de pornografía infantil 007 part y 037 part, que fueron descargados a través del programa Emule y a pesar de no haberse descargado completamente era posible visualizar su contenido. Igualmente contenía un video, con firma modificada, de contenido explícito de pornografía infantil.

Opone la defensa el informe pericial que aporta y que viene a cuestionar que la ubicación de tales contenidos en una carpeta de archivos temporales deba entenderse como voluntaria, poniendo el acento en que los ficheros no llegaron a descargarse, no habiéndose acreditado el motivo de la descarga incompleta.

En cuanto al fichero de firma de archivo modificada, aclara que lo que contiene modificado es su extensión, ya que corresponde a un fichero multimedia de vídeo con una extensión que se corresponde a un contenido de ficheros comprimidos(ZIP), y que la recuperación de tres imágenes y fragmentos de video solo prueba que ese contenido ha estado en el disco, pero no cuándo y el tiempo han permanecido, ni donde estaban ubicadas, ni el nombre que tenían, ni la forma en qué han llegado al disco y cómo han sido borradas.

Y en este sentido enlaza con las alegaciones que realiza la defensa sobre la ausencia de voluntariedad en las referidas descargas, y en suma la ausencia de tipicidad del hecho.



TERCERO - La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional vienen exigiendo unos requisitos para que la prueba indiciaria tenga capacidad para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Por todas, y entre numerosas, recuerda los mismos la STS de seis de octubre de 2015 , con el siguiente tenor literal : El Tribunal Supremo y el Constitucional han venido exigiendo rigurosos requisitos para que la prueba indiciaria tenga la capacidad de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y que en este caso no concurrían. 2. Esta Sala de casación ha repetido hasta la saciedad que la prueba de indicios posee plena virtualidad, aun siendo única, para desvirtuar el derecho presuntivo reconocido por el art. 24 de nuestra Constitución . Cierto es que, como garantía probatoria ha exigido unos condicionamientos para que pueda surtir efectos, sin perjuicio de que la valoración última de la suficiencia la determine el Tribunal sentenciador.

'La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido insistentemente. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes: 1 ) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

E n cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditada fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

En primer lugar, y en cuanto a la referencia sobre lo declarado por el acusado ante los agentes actuantes, tanto la espontánea que realiza en el acta de entrada y registro, como su posterior declaración policial, sobre visualización de archivos de pornografía infantil, lo cierto es que no fue ratificada ante el Juzgado de Instrucción ni en el acto del juicio oral, en el que el acusado niega toda visualización, descarga o acto de compartir, que fuera voluntario.

Aun así, existen suficientes indicios que conllevan la existencia de prueba de cargo suficiente que permite imputar la autoría del delito al acusado.

a) La información los sistemas de identificación de descargas de contenido pedófilo, a la IP del acusado, en la realización de una pluralidad de descargas. Se refieren 600 en estas fechas de finales del año 2012 a las que refiere la información, lo cual cuestiona en gran medida la alegación exculpatoria de que se produce bien un visionado o una descarga casual y no voluntaria de lo que permanecía a fecha de la entrada y registro almacenado en el ordenador. Nótese en la página 23 de las actuaciones, en cuanto la documentación adjuntada al informe de la Brigada policial actuante, que el contenido de pornografía infantil desde la IP del acusado es altamente relevante con respecto a una mínima proporción de contenido pornográfico de adultos.

b) Rastro informático de la existencia de descargas a disponibilidad del acusado.

Se cuestiona por la defensa que los archivos localizados en la carpeta de archivos temporales, pudiera ser involuntario, realizando el perito de la defensa precisiones sobre la ausencia de datos que evidencie el motivo porque se abortó dicha descarga.

Dicho dato no puede desconectarse del anterior, pues una ip identificada por realiza una pluralidad de descargas, no infiere, una puntual, ocasional o casual descarga involuntaria de tal contenido.

c) Pero es más dichas descargas fructifican en actos concretos de almacenamiento.

El hecho de que se encuentren en una carpeta de archivos temporales no impide su localización ni visualización para aquel que conozca que efectuó la misma.

En segundo lugar, porqué ha quedado constatado que dichos archivos temporales, a pesar de no estar totalmente descargados, pueden ser visualizados. Y en esto, como añade la Sentencia de Instancia, al poder ser visionados antes de su finalización, explica su ubicación en la carpeta de archivos temporales.

Constancia en la misma carpeta de un video de pornografía infantil.

Hallazgo de tres imágenes y fragmentos correspondientes a vídeos borrados del mismo contenido, que, si bien se desconoce la fecha de descarga o el tiempo que fueron poseídos, de serlo, constituyen un elemento corroborador de la ausencia de mera causalidad en las descargas y almacenamiento constatado anteriormente.

Todos estos datos evidencian la concurrencia de prueba de cargo de la comisión del delito de tenencia de pornografía infantil del art. 189.2 del Código Penal .

La tenencia de pornografía infantil se completa por la disponibilidad del material almacenado, sin que la antigüedad del archivo determine nada más que fue descargado y permaneció desde esa fecha a su disponibilidad. Consta acreditado su contenido de pornografía infantil explícita.

Por muchas consideraciones que se realicen de una posible descarga involuntaria por su localización en la carpeta de archivos temporales, la ausencia de datos que determinen su visionado, por qué se realizó parcialmente y demás cuestiones planteadas por la defensa, con remisión al informe pericial de parte, no pueden conllevar la duda de una descarga involuntaria, cuando existen datos, discriminados por el software utilizado para averiguar la existencia, descargas y actos de compartir contenido pedófilo en las redes, que situaban a la IP atribuida al acusado, y cuyo uso del ordenador no niega como exclusivo, que evidencian que es un acto habitual, lo cual cuestiona todas las apelaciones a la causalidad o involuntariedad.

La alegación que mantiene en el acto del juicio, en cuanto afirma que les dijo a los agentes que alguna vez, cuando descargaba películas o juegos, u otros archivos diferentes a través de emule, le saltó alguno de esos archivos de casualidad, o que la página que se abrió al extender Google, aunque tiene pornografía, la utiliza porque hay chistes o dibujos que le gustan, es una alegación de mero contenido exculpatorio a la vista de las evidencias anteriormente reflejadas y que determinan que la valoración de la prueba realizada por la Sentencia de Instancia ha de ser asumida y ratificada.



CUARTO - Cierto que no es la visualización del material informático lo que aquí nos ocupa, sino su tenencia o posesión y almacenamiento. Ni desde el punto de vista la data de las visualizaciones o de la fecha de descarga, podemos entender concurran dudas sobre la prescripción del delito, ya que obraban a su disponibilidad, siendo que a mayor abundamiento al inicio de la causa no habían transcurrido los tres años desde el inicial acto de descarga.

No pueden acogerse las alegaciones relativas al desconocimiento del momento de la descarga o lapso temporal en el que fueron poseídas, toda vez que existían archivos a disponibilidad del acusado, y por lo tanto mantenida la tenencia y posesión, que eran hábiles para visionarse, conforme se ha acreditado y que descartan se limite a un visionado fugaz y casual de dichos contenidos.

Se cumplen, pues, los requisitos del tipo objetivo y subjetivo objeto de acusación.



QUINTO - Se declaran de oficio las costas de esta alzada, Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Santos Álvarez, en nombre y representación de Francisco , asistido de la Letrada Sra. Alba Cervera, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Ciudad Real, en autos de Procedimiento Abreviado 612/17, de fecha 24 de enero de 2012, y en consecuencia SE CONFIRMA dicha Resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.