Sentencia Penal Nº 112/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 182/2018 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 182/2018
Audiencia Provincial de Girona (Sección 4ª)
Procedimiento Abreviado 2/2018
Juzgado de Instrucción 1 Girona
Procedimiento Abreviado 135/2017
SENTENCIA Nº 112
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª. Roser Bach Fabregó
Ilmo. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve
En Barcelona, a 23 de septiembre de 2019.
VISTO, por la Sección de apelación penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los
magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 182/2018, formado para substanciar
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2018 por la
Audiencia Provincial de Girona (Sección 4ª) en su Procedimiento Abreviado 2/2018, procedente del Juzgado
de Instrucción 1 de Girona, en que se había seguido como Procedimiento Abreviado 135/2017, por un delito
contra la salud pública contra el acusado Efrain representado por la Procuradora Dª María Elena Batallé Pérez
y defendido por la Letrada Dª Alicia Furtià Puig El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso y ha interesado
la confirmación de la sentencia.
Ha correspondido la ponencia de la causa a la magistrada Dª Roser Bach Fabregó, quien expresa así el criterio
unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: La Audiencia Provincial de Girona (Sección 4ª) dictó sentencia en su Procedimiento Abreviado 2/2018, con fecha 25 de septiembre de 2018, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos: 'El día 26-7-17, sobre las 20:45 horas, el acusado Efrain , mayor de edad, de nacionalidad marroquí y sin antecedentes penales computables, vendió a Eulogio a cambio de 50 euros una papelina de cocaína con un peso de 0'635 gramos y una pureza del 79%.

Asimismo el acusado llevaba en su poder, tanto 56'893 gramos de hachís, distribuidos en 33 envoltorios de plástico, cuyo precio en el mercado ilícito era de 333'39 euros, cuyo destino era el de la venta indiscriminada a terceras personas, así como 93'50 euros que no se ha demostrado procedieran de anteriores transacciones'.

Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se disponía: 'Que debemos CONDENAR al acusado Efrain como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD EN SU MODALIDAD ATENUADA DE ESCASA ENTIDAD sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 2 AÑOS DE PRISIÓN y 250 EUROS DE MULTA, con un día de responsabilidad personal en caso de impago, con especial inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida y aplíquense los 93'50 euros intervenidos al acusado al pago parcial de la multa'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado Efrain , en cuyo escrito de impugnación interesó la revocación de la sentencia recurrida para adecuarla a los pedimentos de su escrito de recurso; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes para que, por término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos.

El Ministerio Fiscal se opuso el recurso formulado.



TERCERO: Completado el trámite de alegaciones, las actuaciones fueron remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para su Sección de apelación penal.



CUARTO: En deliberación convocada y desarrollada en fecha 16 de septiembre del año en curso, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

HECHOS PROBADOS Se mantienen y reproducen en su integridad los declarados probados en la sentencia de la Audiencia.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida condena al acusado Efrain como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad atenuada de escasa entidad a la pena de 2 años de prisión y 250 euros de multa.

Conforme al relato fáctico de la sentencia que se ha concretado, sobre las 21:50 horas del día 26 de julio de 2017, el acusado Efrain vendió a Eulogio a cambio de 50 euros una papelina de cocaína con un peso de 0,635 gramos y una pureza del 79%. Asimismo el acusado llevaba en su poder 56,893 gramos de hachís distribuidos en 33 envoltorios de plástico, cuyo destino era la venta a terceros.

Frente a los hechos referidos y la condena, la representación procesal de Efrain interpone recurso de apelación que fundamenta en un único motivo referido a vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, infracción del artículo 24.1 CE, insuficiencia probatoria e infracción del derecho a la presunción de inocencia, y solicita que se dicte una sentencia absolutoria.

La acusación pública mantenida por el Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso, reclamando la conservación íntegra de la sentencia recurrida, después de argumentar en plena sintonía con los fundamentos ofrecidos en la sentencia de la Audiencia para llegar a la condena cuya confirmación interesa en su escrito de impugnación datado en fecha 2 de noviembre de 2018.



SEGUNDO: Como se ha indicado el recurrente fundamenta su impugnación en un único motivo referido a la insuficiencia probatoria y a la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Este Tribunal ya ha establecido que esta alegación sobre vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia nos exige, como tribunal de segundo grado, un juicio de verificación de que la condena dispuesta por la Audiencia viene fundada en elementos probatorios con fuerza incriminatoria suficiente para tener por acreditados, más allá de toda duda razonable, los hechos nucleares realizadores del tipo penal objeto de acusación, así como también la intervención en ellos del condenado; que dichas pruebas han sido recogidas válidamente y llevadas a la presencia del tribunal con las garantías formales inherentes a un juicio justo y equitativo; y que la valoración de esos elementos probatorios por el tribunal de primer grado ha sido racional, adecuada a las reglas de la lógica y conforme indica la experiencia proyectada sobre ese tipo de evidencias.

Esta última comprobación, que ha de permitirnos responder también a la denuncia sobre error en la valoración de las pruebas, nos remite directa y obligadamente a los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida como fundamentos probatorios de la decisión, cuya revisión nos viene autorizada en su plenitud por la naturaleza del recurso de apelación ( STC 184/2013, de 4 de noviembre FJ7), pero teniendo muy presentes las facultades que en este orden se le reconocen al tribunal de primera instancia en el artículo 741 de la LECrim ( STJC 26 julio 2018).

Alega el recurrente para fundamentar su denuncia sobre la insuficiencia probatoria, que la intervención de los agentes de policía no se realiza sobre un acto de venta por ellos presenciado, sino porque un perro detector de narcóticos marcó al acusado que tenía 50 euros en la mano y que se hallaba con una tercera persona que arrojó dos papelinas al suelo, de forma que la sentencia se desplaza entre la ausencia de visión del acto de venta y la incredulidad que le merece al tribunal el propio Eulogio , el supuesto comprador de la droga.

La sentencia aborda la singularidad del desarrollo del hecho objeto de acusación, que se aparta de los habituales suministros de pequeñas cantidades de droga visualizadas por agente policiales, señalando que efectivamente nos encontramos ante la situación de que los funcionarios de policía se encontraban patrullando con un perro de detector de narcóticos que señaló a dos personas, el acusado Efrain y el testigo Eulogio , siendo que el primero tenía en la mano un billete de 50 euros y el segundo arrojó dos papelinas al suelo ante la mínima intervención policial. Ante dicho escenario fáctico la resolución estima que las posibilidades teóricas sobre la tenencia del dinero y de la droga son tres: la primera, coincidente con la tesis acusatoria, que el acusado acabase de vender la droga de suerte que la cocaína se hallaba ya en manos del comprador y el dinero en las del comprador; la segunda, que el acusado fuera a comprar droga al tercero y la compraventa estuviera aun por perfeccionar, teniendo el comprador el dinero y el vendedor la droga en su poder; y la tercera, que no se tratase de un acto de venta, sino que el acusado por alguna razón tuviera el dinero en la mano y Eulogio la cocaína en su poder. De entre estas posibilidades la sentencia descarta de plano la segunda en por cuanto se trata de una tesis que no ha sido introducida en el debate y el acusado ha negado que fuera consumidor de cocaína; de forma que se plantea exclusivamente la primera, de inexistencia de acto alguno de venta, que ha sido sostenida por el acusado en el acto del juicio, y la tercera, de un previo intercambio de droga por dinero, coincidente con la hipótesis acusatoria, y estima finalmente que la prueba practicada acredita ésta última. En este sentido, se apunta en la resolución que esta versión de la existencia de una venta de droga consumada es la que ha sostenido en todo momento el comprador, el testigo Eulogio , y si bien es cierto que su testimonio puede resultar sospechoso por intentar desplazar el acto de venta sobre la persona del acusado, considera que existe un elemento fundamental cual es la posesión por parte del acusado de un billete de 50 euros en su mano, que no es solo la suma que ha reconocido el testigo Eulogio haber pagado, sino que las explicaciones que ha dado el acusado sobre dicha tenencia, en el sentido que acababa de extraer el dinero de un cajero, se reputan como inverosímiles por cuanto no es habitual tener en la mano una suma de dinero si no va a ser utilizada o se acaba de adquirir, y además ese era un extremo de fácil prueba mediante la aportación del correspondiente extracto bancario.

La inferencia realizada por la Audiencia que le lleva a estimar como probada la transacción que se describe en el factum es razonable y se sustenta en la prueba practicada. En efecto, aún cuando en el recurso se afirma que al tribunal a quo el testimonio de Eulogio le merece incredulidad, ello no se corresponde con la realidad, ya que en la sentencia simplemente se apunta que dicho testimonio puede resultar sospechoso por venir determinado por la intención de no resultar perjudicado por la posesión de la droga, de forma que lo que en realidad se hace en la sentencia es plantear una cautela en la valoración de la declaración del testigo, cuyo contenido en absoluto se descarta. En este sentido debe tenerse en cuenta, como se apunta en la resolución, que Eulogio ha mantenido en todo momento la misma versión de los hechos, en dependencias policiales, en el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral, y viene corroborada por un hecho objetivo indiscutido cual es la tenencia por parte del acusado y en su mano de un billete de 50 euros, siendo que el testigo manifestó que había pagado dicha cantidad y con un billete de esa clase, tenencia, que como también se señala en la resolución, no ha sido explicada por una justificación verosímil y alternativa al cobro por la droga previamente entregada.

En definitiva, debe concluirse que el Tribunal de instancia ha valorado de forma racional la prueba practicada ,valoración que ha sido justificada adecuadamente, de la que se desprende que dicha prueba tiene la aptitud y consistencia necesarias para desvirtuar la presunción de inocencia.

El motivo y el recurso se desestiman.



TERCERO: Se deben declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado la representación procesal de Efrain contra la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 4ª) en su Procedimiento Abreviado 2/2018, procedente del Juzgado de Instrucción 1 de Girona seguido contra el acusado por un delito contra la salud pública.

2º.- CONFIRMAR en todos sus extremos la indicada sentencia y 3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a) de la LECrim .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.