Sentencia Penal Nº 112/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1543/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

Y

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2013/0391669

Procedimiento Abreviado 1543/2019

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 8188/2013

SENTENCIA Nº 112/20

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Presidente)

Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS

En Madrid, a once de marzo de dos mil veinte.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1543/2019, procedente del Juzgado de Instrucción número 46 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito de ESTAFA,contra el acusado D. Evelio,con DNI nº NUM000, mayor de edad, nacido en Bilbao el NUM001/1954, hijo de Fernando y de Guillerma, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 Derio (Vizcaya), sin antecedentes penales, de solvencia desconocida y en situación de libertad por esta causa; habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Marta Gallego Fernández; como acusación particular la entidad JUNCKERS IBÉRICA S.A.representada por Procurador D. Reynolds Martínez y asistida de Letrado D. Juan José García Carretero; dicho acusado, representado por Procuradora Dª M.ª Jesús Gutiérrez Aceves y defendido por Letrado D. Martín Egía Barrio.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Lourdes Casado López.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas entendió que los hechos no eran constitutivos de delito.

SEGUNDO.- La acusación particular constituida por JUNCKERS IBÉRICA S.A calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5ª, 6º y 251 C.P., solicitando para el acusado, como autor de los hechos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio del comercio durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 200 €, y que por vía de responsabilidad civil indemnice a la entidad JUNCKERS IBÉRICA S.A en la suma de 128.879,95 €, con los intereses legales que correspondan. Con condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa del acusado interesó la libre absolución de su representado.

CUARTO.- El juicio oral se ha celebrado el día 10 de marzo de 2020.

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que la entidad BESTE S.XXI S.L. mercantil de la que era administrador único el acusado D. Evelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratada el 7/03/2013 por la UTE SMB ACABADOS, para la realización de unas obras en el estadio de futbol San Mamés en Bilbao. BESTE subcontrató a SOLUCIONES DECORATIVAS IBAIZABAL S.L. cuyo administrador único era Laureano, siendo ésta última sociedad quien el 16 de mayo de 2013 se puso en contacto con JUNCKERS IBÉRICA S.A. encargándole un pedido de madera para realizar la citada obra, tras meses previos de negociación.

Realizado dicho primer pedido, y entregada la madera, JUNCKERS emitió dos facturas (por importe de 28.722,35 € y 49.993,72 €) en las que figuraba como pagador SOLUCIONES DECORATIVAS IBAIZABAL S.L. El acusado Evelio contactó el 5 de junio de 2013 con Junckers (a través de Laureano y por correo electrónico) para informarles que las facturas debían de constar a nombre de BESTE, por ser ésta la empresa contratante con la UTE, que prohibía la subcontratación. De este modo Junckers emitió tres abonos, los dos primeros correspondientes a las dos facturas ya emitidas contra SOLUCIONES DECORATIVAS IBAIZABAL S.L y un tercero solicitado por esta última empresa y por importe equivalente al beneficio que dicha sociedad obtendría por el suministro del material a BESTE y emitió contra BESTE dos facturas por importe de 30.158,46 € y 52.493,41 € que habrían de pagarse el 15 de julio de 2013.

El 1 de julio de 2013 D. Evelio en representación de BESTE efectuó un pedido de material a Junckers, extendiéndose una factura a nombre de dicha sociedad, por importe de 46.228,08 € que debía abonarse el 29 de agosto de 2013. El material adquirido fue destinado a la misma obra del estadio de futbol.

A la fecha del pago de los dos pedidos, BESTE no pudo hacer frente a los mismos por la situación financiera en la que se encontraba la empresa, agravada por el impago de diversos créditos que tenía pendientes de cobro a su vez de sus propios clientes.

Lo que dio lugar a la presentación de pre concurso el 25 de junio de 2013, y al no poder remontar el estado financiero, a la solicitud de concurso voluntario de acreedores el 1 de octubre de 2013, que se declaró por el Juzgado Mercantil nº 2 de Bilbao el 9 de octubre de 2013.

En el mes de agosto de 2013 se iniciaron contactos entre Junckers y el acusado D. Evelio que culminaron en la firma por parte del acusado, en representación de BESTE, de una propuesta de pago de 2 de septiembre de 2013 asumiendo una deuda de 128.931 € que pagaría con la devolución del material sobrante, trasmitiendo cuatro parcelas de plazas de garaje, endosando pagarés, pagos mensuales de enero a mayo de 2014 y finalmente entrega de material.

Dicha propuesta de pago no fue aceptada por Junckeres. El acusado D. Evelio tratando de llegar a un acuerdo y poder saldar la deuda presentó una nueva propuesta de financiación el 19 de septiembre de 2013, a la que no se dio respuesta. El día 25 de septiembre de 2013 el acusado remitió una tercera propuesta ofreciendo cancelar la deuda desde su cuenta personal, que tampoco fue aceptada, presentando la querella por estos hechos el 23 de septiembre de 2013.

No ha quedado acreditada la existencia de engaño por parte del acusado D. Evelio para la celebración de los dos contratos de suministro o para la entrega de la madera, objeto de contratación. Ni que tuviera intención de no abonar su importe en el momento en que se realizaron los encargos, ni que supiera que no se iban a poder satisfacer sus importes.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras el examen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, entiende este Tribunal que no ha quedado probado el delito de estafa objeto de acusación.

Como nos recuerda la STS 633/19 de 18 de diciembre, Pte. Ilmo. Sr. D. J.A. Sánchez Melgar, los elementos configuradores del delito de estafa, conforme a reiterada jurisprudencia, son los siguientes: ' 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3°) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del código penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

El delito de estafa exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ( STS 885/2008, de 16-12-2008). El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SSTS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997, entre otras).

Por otro lado la jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01, con cita de las anteriores de 16-6-95, 31-12-96, 20-7-98, 17-9-99 y 19-6-00), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02), no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditados en el proceso correspondiente. En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual.

Como dice la antes mencionada Sentencia núm. 885/2008, el incumplimiento del contrato civil no es bastante por sí mismo para deducir una intención defraudatoria al tiempo de contratar; exigencia inexcusable, como ya se ha dicho, para apreciar delito de estafa frente a la hipótesis de mero incumplimiento civil, doloso o culposo, de las obligaciones contractuales, con relevancia limitada al ámbito de las relaciones jurídico-privadas.

Se exige, pues, que el sujeto actúe con ánimo de incumplir lo que pacta desde el momento inicial. Así lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo 1242/2006 de 20/12/2006 en la que se establece: '... Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el 'dolo subsequens', esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél...'(Véanse, entre otras muchas, SSTS de 23 de abril de 1.997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2.000, y 24 de septiembre de 2.001).

SEGUNDO.- En el presente procedimiento para analizar si concurren los presupuestos del delito denunciado, en base a la jurisprudencia reseñada, contamos como datos objetivos acreditados documentalmente y reconocidos por ambas partes los siguientes:

-El 7/03/2013 se celebró un contrato entre UTE SMB Acabados, como contratista y el acusado D. Evelio en representación de BESTE, como subcontratista para la realización de obras en el estadio de futbol San Mamés, en Bilbao. (Documento 1 de los aportados a la querella).

-El 16 de mayo de 2013 la empresa Soluciones Decorativas Ibaizabal S.L. (en adelante SDI) hace un encargo de madera a Junckers Ibérica S.A. (Junckers en adelante) para la obra referida en el párrafo anterior.

-Entregada la madera, se emiten dos facturas a pagar el 5 y 6 de agosto de 2013, figurando como pagador la empresa SDI.

-El 8 de junio de 2013 Laureano, administrador único de SDI remite un correo electrónico a Junckers, informándole que las facturas tienen que ir a nombre de BESTE, reenviando el previo correo remitido por el acusado.

-Se emiten nuevas facturas el 28 de junio de 2013, incrementando los importes, por la intermediación de SDI, en las que figura como pagador BESTE.

-El día 1 de julio de 2013 BESTE realiza un segundo pedido a Junckers, que es entregado los días 15 y 19 de julio 2019 y cuyo pago se realizaría a 45 días, (el 29 de agosto de 2013), emitiéndose factura por importe de 46.228,08 €.

-A las respectivas fechas de pago de las facturas (correspondientes a los dos pedidos), 15 de julio y 29 de agosto de 2013, no fueron atendidas por BESTE.

-Coincidiendo con el cambio de facturación del primer pedido y unos días antes del segundo pedido, en concreto el 25 de junio de 2013 BESTE presentó pre concurso ante la situación financiera que atravesaba, motivada por impagos de empresas deudoras.

De tal manera que partimos de la existencia de dos convenios para la entrega de madera necesaria para la obras en el estadio de futbol San Mames, en Bilbao.

El primero de ellos no fue contratado por el acusado, sino por SDI a través de su representante legal, Laureano, si bien el contrato principal para la obra del estadio de San Mames fue suscrito por BESTE. En dicho primer contrato no ha quedado acreditado que interviniera el acusado, por lo que si situáramos el engaño en esa primera contratación, la entidad querellante tendría que haber formulado acusación contra ambos (D. Evelio y D. Laureano). Pero la acusación particular no opta por dicha posibilidad sino que formula acusación únicamente contra D. Evelio y de hecho continúa manteniendo relaciones comerciales con Laureano hasta la actualidad, y sitúa el engaño en el momento en que el acusado solicita que las facturas (del primer contrato) vayan a nombre de BESTE, entendiendo que en ese momento ya tenía conocimiento de la mala situación económica que atravesaba e intención de no abonar su importe.

Pues bien, en dicho momento, ya se había producido la entrega del material, el desplazamiento patrimonial, por lo que el engaño, de haber existido no sería precedente y por lo tanto no encajaría en el necesario elemento del delito de estafa, según se ha expuesto en el anterior fundamento de derecho. La disposición patrimoniales el componente esencial del delito de estafa y está constituido por la entrega bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad, y en este caso no concurre.

En cuanto a la existencia de engaño(otro de los elementos esenciales del delito de estafa) o no, en relación con la falta de información que ofrece el querellado a Junckers sobre el estado de dificultades económicas, la STS 243/2012 de 30 de marzo, con cita de las SSTS 631/2008 de 15 de octubre y 319/2010 de 31 de marzo, señala que ' no sólo engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder, puede provocar un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado'

Sin embargo, esto es discutible en el caso de que sea la primera vez que contratan dos empresas, como ocurren en el caso de autos con Junckers y BESTE, ya que como indica la STS 498/2007, de 4 de junio, la contratación ya no se basa en la previa relación contractual que conduce a la confianza depositada, que genera el engaño y el error en la contratación.

Pero es que además aunque apreciáramos la existencia de engaño, habría que advertir quién engaña, porque el que contrató con Junckers, al menos en el primer convenio, fue Laureano, en representación de CSI, que fue quien estableció las condiciones del contrato, y la querellante no sitúa en ese momento el engaño, ni se dirige contra dicha sociedad, con la que parece continúa manteniendo relaciones comerciales, al menos hasta el día de celebración del juicio oral.

El segundo contrato se realiza el 1 de julio de 2013, y en ese momento según la acusación particular, el acusado ya tenía intención de no pagar su importe y en justificación de ello, expone que el 25 de junio, unos días antes, presenta el pre concurso de acreedores.

Al respecto hay que valorar cuales son los efectos de dicho pre concurso.

El artículo 5 de la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio, establece que ' el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'. Y el artículo 5 bis contempla la posibilidad de que una empresa en situación de insolvencia disponga de un último plazo para renegociar con sus acreedores y alcanzar un nuevo acuerdo de financiación.

En la práctica, de cuatro meses, porque la ley concede tres meses a la empresa para lograr el acuerdo con los acreedores y, una vez finalizado ese periodo y si no se logra el convenio, la empresa insolvente tiene otro mes más para presentar al juzgado la solicitud de declaración de concurso. Esta prórroga da tiempo a los administradores de la compañía para intentar llegar a acuerdos preconcursales con los acreedores, de modo que pueden incluso conseguir una propuesta anticipada de convenio y, por tanto, agilizar el procedimiento concursal si éste llega a producirse.

Todo lo anterior se produce, por cierto, sin ninguna alteración en la actividad habitual de la empresa, que puede mantener a sus órganos de administración y dirección ejerciendo con plenas facultades sin que intervenga en absoluto el administrador concursal que inevitablemente debe tomar el mando de una compañía en caso de concurso de acreedores.

De tal manera que el hecho de hacer uso de la posibilidad que habilita el artículo 5 bis de la Ley Concursal no tiene por qué implicar imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones asumidas, aunque sí la existencia de problemas en el estado financiero que parece inclinaron a la empresa del acusado a hacer uso de dicha alternativa para negociar con los acreedores.

Uno de los componentes del delito de estafa es el dolo, difícil de detallar porque se trata de demostrar la voluntad de una persona. En relación a esta cuestión es muy importante tomar en consideración qué implica el concurso de una persona a la hora de que continúe con su actividad habitual y cuál es su finalidad.

La STS 140/2013 de 19 de febrero, indica que: ' el dolo se conforma con la conciencia del autor del peligro concreto creado con una conducta engañosa con entidad para provocar error y una disposición patrimonial perjudicial del patrimonio.'

Se requiere por tanto que el acusado supiese en el momento que contrata:

- que su situación concursal creaba un peligro para el patrimonio de Junckers y que

- Junckers no conocía la situación económica problemática. En cuanto a esta segunda cuestión, se trata de una información pública y al alcance de todo el mundo ya que las cuentas están presentadas en tiempo y forma en el Registro Mercantil que mostrarían la imagen fiel de la empresa, de otro modo se hubiera hecho constar en el procedimiento concursal y en segundo lugar hay que tener en cuenta que la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal se publica en el Registro Público Concursal.

En cuanto a la primera cuestión la declaración de concurso produce efectos que recaen sobre el deudor, conserva las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, la diferencia es que la realización de éstas está sometida a autorización o conformidad de los administradores concursales. Pueden continuar con su actividad profesional o empresarial, según el art. 44 Ley Concursal, lo que implica que es lícito que una empresa en concurso prosiga con el mismo comportamiento que tenía hasta antes del concurso realizando las actuaciones imprescindibles para la continuación de su dedicación profesional.

El querellado mantiene que cuando realizó el segundo pedido, no sabía que no iba a poder pagarlo y de hecho continuó con las obras, que eran reales y que se realizaron, advirtiendo problemas motivados por la falta de pago de sus propios deudores, que generó una situación de insolvencia, que finalmente hizo imposible el pago a Junckers.

Dicha versión exculpatoria viene corroborada por lo declarado en el acto del juicio oral por los testigos:

- Florinda, administrador concursal de BESTE, quien explicó que la causa del concurso fueron los impagos consolidados, la falta de cobros de sus propias deudas, pero no se apreció ninguna otra irregularidad y que el concurso se calificó de fortuito.

- Bernardino, economista, auxiliar contable del Administrador concursal, quien relató del mismo modo que la causa de la insolvencia de BESTE fue que los deudores no pagaban en tiempo y forma y por ello BESTE no pudo satisfacer su propio crédito, así como que el concurso fue declarado fortuito.

Según dichos testimonios la situación vino motivada por los incumplimientos de otras empresas. La declaración de ambos viene corroborada por la información y conclusiones del informe concursal obrante a los folios 210 a 225 de la causa.

- Laureano, ratifica la versión exculpatoria, pues mantiene que a pesar de llevar a cabo las negociaciones para la compra de la madera, no advirtió ninguna dificultad en la empresa del acusado para cumplir con la obligación de pago asumida.

Otro dato a tener en cuenta es el tiempo previo de negociación de los contratos, que todos sitúan en el último trimestre del año 2012. El hecho que en junio de 2013 tuviera dificultades económicas no prueba que dicha situación preexistiera en el momento de las negociaciones, en el momento de decidir contratar. Sí que existían en el segundo contrato que se firma unos días antes de presentar el pre concurso, pero la actividad empresarial continuó, y por tanto no se vislumbra una intención de no pagar.

Habría que probar que el acusado engañó, que tenía intención de no pagar. El hecho de preconcurso o concurso de acreedores, no implica más que dificultades económicas pero no supone la evitación del pago de las deudas a sus acreedores, ya que puede firmar contratos. Lo habitual, como es el caso, es que al plantear el concurso, la finalidad es firmar un convenio que permita pagar todas sus deudas y poder continuar con la actividad.

Y es que para que haya dolo es necesario que se conozca que su situación patrimonial supone un riesgo para Junckers, en el momento del contrato, 1 de julio de 2013. En ese instante, el querellado tenía que saber que la entidad querellante Junckers no iba a cobrar, y eso no ha quedado probado.

Es en el momento de liquidación de la entidad, al hacer el pago de los créditos que se adeudaban, cuando el patrimonio de BESTE, no permite cubrir el crédito de Junckers, entre otros, pero ese requisito, el dolo, se da posteriormente a la contratación, por lo que no se incluiría en el tipo, sería subsequens.

En conclusión, con el conjunto probatorio practicado, y en base a la Jurisprudencia reseñada, esta Sala considera que no ha quedado acreditado que cuando se firman los contratos, el acusado tuviera intención de enriquecerse a costa de Junckers, incumpliendo la prestación a que se comprometió. Por lo que ante la falta de prueba de los elementos típicos de un engaño que reúna la condición de atribuible al acusado, con los requisitos de suficiente y bastante y del desplazamiento - con el consiguiente perjuicio para la empresa querellante- ha de dictarse sentencia absolutoria.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede absolver al acusado del delito por el que viene siendo acusado y de conformidad con el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al ser la sentencia absolutoria, se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Solicita la defensa del acusado, por vía de informe, que se impongan las costas a la acusación particular. Al respecto la STS nº 169/2016 de 2 de marzo (Pte. Varela Castro), establece los criterios para la condena en costas de la Acusación particular en los siguientes términos:

' 1.-Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado'.

Y en desarrollo de estos conceptos, las SSTS 291/2017, de 24 de abril y 512/18 de 29 de octubre, (Pte de ambas LLARENA CONDE), indican que: ' La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero, si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia, debe proclamarse que pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuando concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, Eduardo Couture lo definía como la 'calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón'. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001 , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

En nuestra sentencia 169/2016, de 2 de marzo , destacábamos también una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, hemos proclamado que:

'1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril).

2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ) y

3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre) '.

En relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Al respecto, de un lado, hemos proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS n. º 508/2014 de 9 junio ). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio )'.

Proyectado lo expuesto al caso de autos, la presente sentencia absuelve al acusado por falta de prueba incriminatoria, al no constar debidamente acreditado que el acusado era conocedor de la imposibilidad de pago en el momento de la contratación de la mercancía. Sin embargo, la ausencia de esa prueba si bien ha llevado a la absolución no ha impedido iniciar el procedimiento y después, acordar su continuación. Por otra parte, el Juez de Instrucción ordenó continuar el procedimiento, pues si bien en un principio y a instancias del Ministerio Fiscal se acordó el sobreseimiento provisional de la causa, tras el recurso de apelación interpuesto contra dicha decisión, por la representación procesal de la entidad querellante, la Sección IV de esta AP Madrid, acordó, estimando el recurso de apelación interpuesto, revocar el sobreseimiento acordado, y continuar el procedimiento, al estimar adecuada -en términos indiciarios- la acusación inicialmente formulada.

Así las cosas no puede concluirse que la Acusación particular haya actuado de mala fe ni con temeridad, por lo que no procede la imposición de costas a Junckers.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado D. Evelio del delito de estafa por el que venía acusado. Se declaran de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sena parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Madrid, a Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día arriba indicado, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.