Sentencia Penal Nº 112/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 904/2019 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Sección: JCG

Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves

Nº Rollo: 0000904/2019

NIG: 3803848220190004129

Resolución:Sentencia 000112/2020

Proc. origen: Juicio inmediato sobre delitos leves Nº proc. origen: 0000301/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000

Apelante: Carmen; Abogado: Maria Del Carmen Sevilla Gonzalez; Procurador: Jorge Juan Rodriguez Lopez

SENTENCIA

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de abril de dos mil veinte, por el Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, don Juan Carlos González Ramos, visto en grado de apelación el Rollo nº 904/19, procedente del Juicio Inmediato por Delito Leve nº 301/19 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000, y habiendo sido parte apelante doña Carmen y como parte apelada el Ministerio Fiscal y don Gaspar.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000, resolviendo en el Juicio Inmediato por Delito Leve nº 301/19, con fecha 4 de julio de 2019 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ABSUELVO al denunciado DON Gaspar, de los hechos enjuiciados, declarando de oficio las costas de este procedimiento.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'Se considera probado y así se declara que el día 14 de abril de 2019 la denunciante DOÑA Carmen interpuso denuncia contra su ex marido DON Gaspar por unos hechos presuntamente atentatorios contra su honor.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes, se remitieron a este Tribunal las actuaciones, siendo recibidas el 11 de septiembre de 2019, formándose el correspondiente Rollo, incoado por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de septiembre de 2019 siendo denegada por auto de fecha 5 de febrero de 2020 la solicitud de admisión de la prueba testifical (nueva declaración del denunciado don Gaspar y la declaración testifical (exploración) del menor de edad Íñigo) propuesta por la acusación particular, sin que dicha resolución fuera recurrida en súplica.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada, sin perjuicio de lo que más adelante se razonará.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre doña Carmen la sentencia de fecha 4 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000, en la que se absolvía a don Gaspar del delito leve de vejaciones injustas tipificado en el artículo 173.4 del Código Penal del que únicamente aquélla le acusaba (el Ministerio Fiscal interesó en el juicio oral su absolución y en apelación se ha opuesto al recurso ahora analizado), alegando error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, por vulneración del principio constitucional a la tutela judicial efectiva, en la medida que, a su juicio, de la actividad probatoria desplegada en el plenario quedaban suficientemente adverados los hechos denunciados. Al respecto, se expone la valoración que a su juicio debería haberse efectuado tanto de las declaraciones vertidas en el plenario como de la exploración del hijo común menor de edad practicada durante la fase de instrucción judicial, cuestionándose la grabación de audio aportada por la defensa al tratarse solo de un fragmento del incidente, sin incluir lo que sucedió antes y después, añadiéndose que, ante la entidad de los insultos, solo cabría apreciar que el denunciado los profirió con ánimo de ofender a la apelante, concurriendo así el elemento subjetivo requerido. Por todo ello, se interesa la revocación de la referida resolución, condenándose a don Gaspar, como autor penalmente responsable de un delito leve de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal, a la pena de 10 días de localización permanente.

I.- Con carácter previo debe aclararse que los hechos de la sentencia de instancia han sido aceptados por este Tribunal en la medida en que no han sido en sí mismos cuestionados, pues no puede compartirse la técnica de redacción utilizada, consistente en declarar como no probados los hechos de la acusación, sin mayor descripción de los mismos y sin efectuarse un mínimo relato fáctico derivado de la prueba efectivamente practicada en el plenario; lo que es tanto como no describir hechos probados. Técnica expresamente rechazada en la jurisprudencia (véanse, entre otras y a modo de simple ejemplo, STS 236/2012, de 22 de marzo, y 305/2009, de 26 de marzo).

II.- En el recurso de apelación se refiriere que la versión de la apelante se habría visto corroborada por la declaración testifical (exploración) del menor de edad Íñigo, practicada durante la fase de instrucción judicial de la causa, y que habría sido introducida como documental en el juicio oral.

Al respecto, debe recordarse que, como principio general, las únicas pruebas que pueden ser objeto de valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son las efectivamente propuestas y practicadas en el juicio oral bajo los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, quedando al margen del acervo probatorio todo aquellos medios con potencialidad probatoria que, pudiendo constar en las actuaciones o estar a disposición de las partes su señalamiento, no han sido propuestos o debidamente practicados en el plenario, pues no debe olvidarse que en el juicio oral no pueden practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas ( artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), sin más excepciones que las previstas en el artículo 730 de la citada Ley procesal y sin perjuicio de las especialidades establecidas en materia de proposición de prueba en los artículos 786.2 y 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado. En esta misma línea y a modo de simple ejemplo cabe referir la STC de 22 de julio de 2002, citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio y 161/1990 de 19 de octubre, cuando recuerda que '... únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...'. Por ello no pueden ser objeto de valoración los testimonios, documentos o periciales que no han sido ni introducidos debidamente en el procedimiento como prueba propuesta por las partes y efectivamente practicada en el juicio oral ni, por ende, objeto de la debida contradicción.

En el presente caso, la parte apelante, pudiéndolo hacer, no propuso en el juicio oral la declaración del antes citado menor, pese a que el mismo sí prestó declaración, siendo sometido a exploración judicial, en fase de instrucción (folios nº 52 y 53). De hecho, lo que de manera incorrecta se propuso por la acusación, pese a lo cual se admitió por la Juez a quo, fue la introducción de dicha exploración como prueba 'documental' bajo la fórmula de darla por reproducida. Debe recordarse que una declaración de un testigo, por más que se documente en la causa, no constituye un documento, sino una prueba de carácter personal, y la regla general, con las únicas excepciones previstas en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es que las declaraciones de los testigos, a fin de poder ser valoradas como pruebas, se practiquen en el juicio oral. De ahí que, al no formar parte de la prueba propuesta y admitida, la declaración del referido testigo menor de edad no fue prestada en el plenario ni, por lo tanto, pudo formar parte del acervo probatorio que podía ser valorado por la Juez a quo, ni siquiera mediante su pretendida introducción mediante la fórmula de dar la documental por reproducida (que, pese a lo ya indicado, no fue rechazada por la Juez a quo en el plenario), en tanto que las declaraciones prestadas en fase de instrucción, en ausencia del testigo, solo pueden ser introducidas en el plenario mediante su lectura expresa y en los supuestos taxativamente establecidos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; ninguno de los cuales era de apreciar en el presente caso. A ello se une que ni siquiera se practicó la referida exploración como prueba preconstituida ni se adoptó alguna de la prevenciones legales respecto de las declaraciones de menores en fase de instrucción ( artículos 433 448, 730 y 797.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ni intervinieron en su práctica las direcciones letradas de las partes, en especial de la defensa, por lo que tampoco podría ser objeto de introducción por vía del ya citado artículo 730, al no haberse practicado con todas la garantías, en especial, la tendente a garantizar la debida contradicción en su práctica. En conclusión, la omisión en la proposición y práctica de la citada prueba testifical solo puede ser atribuida a la propia inactividad o pasividad de la parte ahora apelante que, pudiéndolo hacer, no la propuso en tiempo y forma. Motivos todos por los que tal exploración, por un lado, no forma parte del acervo probatorio y, por ende, no puede ser valorada a los efectos de poder constituir un elemento de corroboración periférica de la declaración de la denunciante; y, por otro, determinaron que por auto de este Tribunal de fecha 5 de febrero de 2020 -que no fue objeto de recurso- se denegó su práctica en apelación al no tener encaje en los concretos supuestos de práctica de prueba en segunda instancia previstos de manera tasada en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.- Sentado lo anterior, con carácter previo debe indicarse que, al tratarse de hechos cometidos a partir del 6 de diciembre de 2015 (la denuncia se formuló el 14 de abril de 2019, por hechos acaecidos ese mismo día), es de aplicación la nueva regulación de los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales. Nueva redacción en la que se veda al Tribunal de apelación la posibilidad de condenar al encausado que hubiera resultado absuelto cuando el motivo del recurso se refiera a la alegación de error en la valoración de la prueba.

Así, la parte recurrente no interesa la nulidad de la sentencia de instancia, ya sea por el quebrantamiento de las normas o garantías procesales ( artículo 790.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ya por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o bien por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia ( artículo 790.2, párrafo tercero). Y ello según la vigente redacción del citado artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada tras la reforma operada por la citada Ley 41/2015, de 5 de octubre, vigente desde el 6 de diciembre de 2015, la cual recoge la actual doctrina establecida al respecto por el Tribunal Constitucional y da solución al problema de la recurribilidad de las sentencias absolutorias. La pretensión de los apelantes se centra pues, sin petición de nulidad, en la mera alegación de error en la valoración de la prueba en los justos términos ya expuestos.

Al respecto, y como ya se ha indicado, en la sentencia de apelación, por imperativo legal, no se puede condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas ( artículo 792.2, párrafo primero), sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en su párrafo segundo del citado precepto en conexión con el artículo 790.2 de la citada Ley procesal.

Esta nueva regulación no es más que la plasmación en la norma procesal de lo que venía siendo una limitación fijada por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución), derivada la exigencia de que solo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad las pruebas, puede valorar las de carácter personal. Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir, se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos y los acusados, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Esta prohibición se ha extendido a la revisión de sentencias absolutorias por razones de tipo fáctico. Es imprescindible una audiencia pública con presencia del acusado siempre que en vía de recurso se produzca una nueva valoración de los hechos probados para afirmar por primera vez la culpabilidad del acusado. El TEDH hace notar que cuando se revisa un pronunciamiento absolutorio y el análisis no se limita a hacer una nueva valoración de criterios de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad que encierra incuestionablemente un componente fáctico, se estaría vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías.

En este caso, la recurrente Sra. Carmen no interesa la nulidad de la sentencia combatida, sino que, revocando la absolución decretada en la instancia, se proceda a la condena del denunciado, como autor de un delito leve de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal, a la pena de 10 días de localización permanente, por considerar que la declaración de la denunciante, corroborada por la exploración del hijo común menor de edad practicada en la fase de instrucción, con el correspondiente cuestionamiento tanto de la declaración del Sr. Gaspar como de la grabación de audio del incidente aportada por éste y reproducida en el plenario, sería prueba suficiente para fundar dicha condena, lo cual, como ya se ha señalado, no es factible en segunda instancia por cuanto lo que se pretende es, en esencia, la revisión de la valoración de pruebas de carácter personal. Por todo lo anterior el motivo de apelación no puede ser estimado.

A mayor abundamiento, analizado el escrito de interposición del recurso de apelación, lo que realmente se pretende por la parte recurrente es introducir e imponer, vía recurso, su propia y subjetiva valoración de la prueba practicada en el plenario, reducida en este caso a las declaraciones del denunciado y de la propia recurrente, así como de la documental obrante en autos y propuesta como tal, en especial la grabación de audio que fue objeto de audición en el plenario. En este punto, revisadas las declaraciones vertidas en el juicio oral, no se derivan motivos para variar la conclusión alcanzada por la Juez a quo en la sentencia ahora recurrida. Resolución en la que se detallan las razones que llevaron a no valorar la declaración de la ahora apelante con la necesaria virtualidad como para poder constituir, más allá de toda duda razonable, prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asistía al Sr. Gaspar, sin que, más allá de las manifestaciones de la ahora apelante, se cuente con elemento objetivo alguno que permita tener por acreditado los hechos por la misma relatados (ya se ha razonado por qué, pese a que se valora por la Juez a quo, aunque para excluir su carácter de prueba de cargo, no se podía valorar a tal fin la exploración del hijo común menor de edad practicada durante la fase de instrucción judicial), exponiéndose en la sentencia de instancia, de forma razonada y razonable, los motivos tenidos en cuenta para ello, en especial la grabación de audio aportada por la defensa. En efecto, y pese a que únicamente se cuestiona la misma al afirmarse que se trataría de solo un fragmento del incidente, lo cierto es que no se discute que las voces se correspondan con las de ambos implicados ni que, fragmento o no, la grabación se corresponda con el incidente objeto de enjuiciamiento. Sentado lo anterior, y tal y como se deriva del citado audio reproducido en el juicio oral, resulta acertado lo razonado en la sentencia de instancia cuando en la misma se señala que '..., si bien es cierto que el denunciado reconoció que se había dirigido a la denunciante con la expresión puta y que te follen, no es menos cierto, que el mismo manifestó que en ningún momento fue con la intención de ofender sino con ánimo defensivo y en respuesta a la agresividad verbal con la que la denunciante había llegado.', añadiéndose que, como se derivaba del citado audio, '... se advierte el tono utilizado tanto por el denunciado como por la denunciante, la cual llega en voz alta a dirigirse al denunciado diciéndole ladrón y encontrándose la misam alterada.'. De ahí que, acertadamente, la Juez a quo concluyera que no había quedado acreditada '... la intencionalidad del denunciado en atención al contexto,...', viéndose corroborada la versión del denunciado con la reproducción del citado audio y con las propias manifestaciones de la denunciante referidas a que reconoció que había llegado algo enfadada a la vivienda del denunciado porque llevaban todo el día gestionando el tema de la recogida de los niños, por lo que de esas pruebas se derivaba que 'dichas expresiones fueron emitidas en el contexto de una discusión y con un ánimo defensivo por parte del denunciado, sin que se acreditada el ánimo de vejar u ofender exigido', por lo que procedía el dictado de una sentencia absolutoria.

En este punto, es de citar la SAP de Girona, Sección 4ª, nº 332/2015, de 12 de junio, a tenor de la cual 'Es doctrina pacifica y consolidada emanada de la Sala 2ª del T.S., la que sostiene que el delito de injurias requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales: Uno, objetivo, constituido por actos y expresiones que tengan la suficiente potencia ofensiva para agraviar la honra y crédito de la persona a que se dirijan; y, otro, de carácter subjetivo, integrado por la intención dolosa especifica de causar con ellas un ataque a la dignidad ajena. Y, respecto del elemento subjetivo del tipo, el 'animus iniuriandi', la Jurisprudencia ( SSTS, Sala 2ª, de 12-5-1987 y 16-7-1990) enseña que éste consiste en la intención en la que también confluyen elementos circunstanciales, constituidos por la serie de hechos que constelan el núcleo del tipo y que sirven tanto para investigar el ánimo de injuriar como la gravedad de la injuria, pues en esa materia, impregnada de profunda subjetividad, los estados de conciencia, imposibles de observación directa, han de ser conocidos por los hechos en que se manifiestan. Finalmente, la Jurisprudencia recuerda ( STC de 23-6-1997 y SSTS, Sala 2ª, de 14-3-1988 y 28-3-1995, entre muchas otras) que el 'animus iniuriandi' puede diluirse o desaparecer mediante la superposición de otros 'animi', como lo son el 'jocandi', el 'criticandi', el 'narrandi', el 'corrigendi', el 'consulendi', el 'defendendi' o el 'retorquendi' ( SAP. de Alicante, Sección 1ª, de 7-7-2003). Por todo ello debemos concluir que para la valoración de la tipicidad penal de la conducta ha de atenderse a las concretas circunstancias del caso y que dicha circunstancialidad puede refluir en el mismo 'animus iniuriandi', alma antijurídica y culpable de la infracción, si no para negarlo por la abierta y contrapuesta concurrencia de otro ánimo, si al menos para paliarlo por la velada o manifiesta oposición de 'animi' distintos, tal el 'retorquendi' , que si bien a veces sirve para desplazar la intención deshonorante y con ello el delito ( STS, Sala 2ª, de 10 de abril de 1973), en otras servirá para rebajar dicha intención, en orden a medir la gravedad de aquél ( STS, Sala 2ª, de 27- 9-1978).'.

Así, y aunque no se cita expresamente en la sentencia de instancia, en el concreto contexto expuesto en la misma, acaeciendo además los hechos en el domicilio del denunciado, al que accede la denunciante alterada y dando voces, hasta el punto de terminar insultándole al llamarlo de forma reiterada 'ladrón', se refiere que se estaría ante un supuesto de lo que la doctrina clásica de las injurias califica como 'animus retorquendi', es decir, contestar o devolver insulto por insulto, por lo que no existiría ánimo de injuriar u ofender sino de reaccionar frente a la ofensa recibida. Todo lo cual permite excluir, como se sostiene en la resolución combatida, la concurrencia del elemento subjetivo propio del delito leve objeto de acusación.

Por todo ello, ha de concluirse que las razones expresadas en la sentencia de instancia no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, por lo que no se comparte el criterio de la parte recurrente sobre la equivocación denunciada y proceda considerar ajustado a derecho el pronunciamiento absolutorio de la primera instancia, en tanto que no se ha acreditado que en la misma se incurra en insuficiencia o en falta de racionalidad en su motivación fáctica, ni que la Juzgadora a quo se haya apartado de manera manifiesta de las máximas de experiencia o haya omitido todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no se reseña, que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral. Por ello, como bien señala la sentencia ahora recurrida, no existe elemento de juicio que permita dar mayor credibilidad a una u otra versión por lo que, conforme a una correcta aplicación de los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, no cabía sino dictar la sentencia absolutoria cuya revocación ahora se pretende.

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso de Apelación interpuesto por doña Carmen contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 en su Juicio Inmediato por Delito Leve nº 301/19, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de Instrucción que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, la ordeno, mando y firmo.

E/

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Juez que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.