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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 112/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 123/2019 de 01 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 01 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: DIAZ SASTRE, CRISTINA
Nº de sentencia: 112/2021
Núm. Cendoj: 07040370012021100319
Núm. Ecli: ES:APIB:2021:2260
Núm. Roj: SAP IB 2260:2021
Encabezamiento
Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma
Procedimiento de origen: Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 1408/2014
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En PALMA DE MALLORCA, a uno de octubre de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de esta capital, Sección Primera ha visto en juicio oral y público
Antecedentes
1º/ Las presentes actuaciones se incoaron a raíz de denuncia interpuesta por Dña. Ruth y Sagrario por hechos indiciariamente constitutivos de un delito de estafa agravado frente a Berta, Romualdo, dando lugar a las Diligencias Previas 1.408/19 seguidas ante el Juzgado de Instrucción Nº Ocho de los de esta ciudad.
Por otro lado, se interpuso querella a instancia de D. Melchor por hechos indiciariamente constitutivos de un delito de estafa agravado frente a Jose María, Flora y Alberto dando lugar a las Diligencias Previas 4.813/14 seguidas ante el Juzgado de Instrucción Nº Dos de los de esta ciudad, acumulándose a las anteriores.
Practicadas las diligencias que se consideraron pertinentes, por Auto de fecha 21 de febrero de 2018, luego ampliado por Auto de fecha 16 de noviembre de 2018 se acordó la continuación de la tramitación de las diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado. La Acusación Particular representando a Ruth y Sagrario formuló conclusiones provisionales mediante escrito datado el 4 de abril de 2018 y el Ministerio Fiscal formuló su escrito de conclusiones en virtud de escrito de 24 de mayo de 2018, dictándose en fecha 19 de junio de 2.019 Auto de apertura de Juicio Oral por un delito de estafa agravada.
Por la defensa de Romualdo y de Berta se formularon sus conclusiones provisionales mediante escrito fechado el 10 de diciembre de 2018; por la defensa de Alberto y Flora mediante escrito de 2 de octubre de 2019 y por la defensa de Jose María mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2019.
2º/ Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral en sesiones celebradas los días 26 de enero, 26 de febrero y 16 de abril del año en curso, con el resultado que es de ver en soporte audiovisual, constando expresamente por las partes la renuncia al plazo previsto en el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
3º/ La Acusación Particular representando a Dña. Ruth y Sagrario, en sus conclusiones definitivas, renunció a cuantas acciones penales pudieran corresponderles, reservándose las acciones civiles para ejercitar en un proceso civil.
4º/ El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Estafa agravado previsto y penado en los artículos 248.1, 249 en relación con el artículo 250.1.1ª, 5ª y 2 y 74 del Código Penal y un delito de estafa de los artículos 248, 248 y 250.1.1ª y 5ª y 2 del Código Penal, estimando autor del primero al acusado Romualdo y del segundo delito a Berta, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º en relación con el 66 del Código Penal para el acusado Romualdo, concurriendo en Berta la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º en relación con el 66 del Código Penal, solicitando para Romualdo la imposición de una pena de 5 años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y multa de 12 meses a razón de 2 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y para Berta, la pena de 2 años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 9 meses a razón de 2 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, con reserva expresa de las acciones civiles que corresponden a Ruth y Sagrario, intereses legales y costas.
No se formuló acusación contra Jose María, Flora y Alberto.
5º/ La Acusación Particular representando a D. Melchor calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Estafa agravado previsto y penado en los artículos 248.1, 249 en relación con el artículo 250.1ª, 4ª, 5ª y 6ª y 250.2 del Código Penal, del que estimó autores a los acusados Jose María, Alberto y Flora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos la pena de prisión de 6 años, multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 60 euros, accesorias legales y pago de costas incluidas las de la Acusación Particular. Asimismo, se interesó la nulidad de la escritura de compraventa de fecha 27 de noviembre de 2013, así como de la inscripción registral consecuencia del otorgamiento de la misma.
6º/ La defensa de los acusados Romualdo y Berta, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de adherirse a las peticiones de la Acusación Pública.
7º/ La defensa de Jose María, en igual trámite, interesó la libre absolución del mismo.
8º/ La defensa de los acusados Alberto y Flora, en igual trámite, interesó su libre absolución.
9º/ En la tramitación de los presentes autos, se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para su resolución, incumplido por mor del cúmulo de asuntos de carácter preferente.
Hechos
En atención a las pruebas practicadas, procede declarar lo siguiente:
I/ El acusado
Así realizó las siguientes operaciones:
a)En escritura pública de 26 de abril de 2012, ante el notario Víctor Alonso Cuevillas, Ruth constituyó hipoteca sobre una finca de su propiedad en DIRECCION000, Valldemossa, libre de cargas, para garantizar las obligaciones de pago derivadas de un préstamo mutuo de 83.000 € (28.000 € en metálico y 55000 en dos cheques bancarios), instrumentalizado en dos letras de cambio expedidas por Ruth y aceptadas por Jon, administrador de la empresa 'Dolce Villa Corner S.L.' , con fecha de vencimiento el 26 de octubre de 2012 y con intereses de demora un 29% anual . La finca se tasó en 142.000 € .
b)Ese mismo día, y con los mismos intervinientes, Ruth constituyó hipoteca sobre la vivienda sita en la CALLE000 no NUM011, de su propiedad y libre de cargas en garantía del pago de un préstamo mutuo de 63.000 €( 8000 € en efectivo y 55.000 mediante cheques bancarios), instrumentalizada en dos letras de cambio expedidas por Ruth y aceptadas por Jon como administrador de 'Dolce Villa Corner S.L.', con fecha de vencimiento de 26 de octubre de 2012 e intereses de demora anuales de un 29%. La finca fue tasada en 106.000 €.
c)El 12 de junio de 2012, ante el notario Julio Trujillo Zaforteza, Ruth en su nombre y en representación de su hija Sagrario, constituyó hipoteca sobre la finca sita en CALLE001 nº NUM012 NUM013 , propiedad de ambas y libre de cargas, en garantía de las obligaciones derivadas de un préstamo mutuo, satisfecho ese día (14.000 € en cheque nominativo y 14.600 en efectivo metálico) instrumentalizado en dos pagarés por importe total de 30.000€ expedidos por Ruth y su representada a favor de Romualdo, con vencimiento el 12 de diciembre de 2012 e interés de demora de un 29% anual. La finca fue tasada en 40.000 €.
d)En escritura de 13 de julio de 2012 ante el notario Francisco Javier Moreno Clar, Ruth en su nombre y en el de su hija Sagrario, formalizó un contrato de préstamo en el que Ruth manifestó recibir la cantidad de 33.000 € , en 6 cheques bancarios, de Leopoldo, por un plazo de un mes, intereses de demora de 12% , y que garantizó con la constitución de una hipoteca a favor del prestamista sobre el apartamento sito en la CALLE002 ñº NUM014, NUM015 puerta NUM016 del edificio NUM017, integrado en el complejo residencial ' DIRECCION001' en Son Caliu, propiedad de Sagrario , propiedad gravada con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid . La finca se tasó en la cantidad de 40.000 €.
e)El 19 de julio de 2012, ante el notario Francisco Javier Moreno Clar , Ruth, en nombre de su hija Sagrario, formalizó escritura en la que manifestó recibir de Pura , la cantidad de 148.500 € en tres cheques bancarios de 33.000, 47.000 y 20.000 € , declarando haber recibido 48.50Q € en efectivo metálico , por un plazo de un año, interés de demora de un 12% anual , para cuya garantía , Ruth constituyó hipoteca sobre la vivienda sita en la CALLE003 nº NUM018, planta NUM013 bloque NUM019, edificio NUM020 , propiedad de su hija y gravada con hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares , ya cancelada económicamente. La finca hipotecada se tasa en 150.000€. El 9 de mayo de 2014, Pura interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra Sagrario al no haber devuelto la cantidad prestada el 19 de julio de 2013.
f)El 21 de junio de 2012, el acusado de común acuerdo con la acusada Berta, nacida el NUM001 de 1973, sin antecedentes penales y en libertad de la que estuvo privada los días 3 y 4 de septiembre de 2014, con la misma intención ya descrita, ante el notario Francisco Javier Moreno Clar, Ruth en su nombre y en representación de su hija Sagrario, constituyó hipoteca cambiaria sobre la parte de la finca sita en la CALLE001 nº NUM012, NUM021, de su propiedad (la mitad indivisa en pleno dominio y 1/3 del pleno dominio de Ruth y 1112 a parte indivisa del pleno dominio de Sagrario), en garantía de las obligaciones derivadas de un préstamo mutuo, y de la letra de cambio librada por la acusada Berta y aceptada por Ruth en su nombre y en el de su representada Sagrario , con vencimiento el 20 de diciembre de 2012 por un importe de 53.500 €, interés de demora de un 29 % anual , se tasó en 60.000 € como tipo para la subasta que pudiera celebrarse. La vivienda señalada constituía el domicilio habitual de Ruth . Endosada la letra por la acusada Berta a favor de la entidad FINAN DE INVERSIONES, el día 21 de febrero de 2013 fueron requeridas notarialmente Ruth y su hija Sagrario, al pago de lo adeudado bajo advertencia de proceder a la venta extrajudicial mediante subasta, hecho que se produjo el 30 de mayo de 2013 , adjudicándose la vivienda al hijo de Ruth, Bartolomé por un importe de 57.100€.
g)En fecha 22 de octubre de 2012 ante el notario Francisco Javier Moreno Clar , Sagrario, procedió a revocar el poder que efectuara a favor de su madre Ruth en virtud de escritura de 10 de febrero de 1998, pese a lo cual Sagrario continuó realizando operaciones hipotecarias. El día 12 de abril de 2013, Ruth formalizó escritura de reconocimiento de deuda por valor de 85.000 € en favor de su hija Sagrario por cantidades entregadas en efectivo antes de este acto.
El importe de todos estos préstamos, era entregado a los acusados y a los diferentes intermediarios que participaban en las diversas operaciones en concepto de
comisiones e intereses, y eran exigibles a Ruth y a Sagrario.
Bartolomé hijo de la Sra Ruth, y hermano de Sagrario, ha abonado las siguientes cantidades para hacer frente a las diferentes hipotecas : 91.000 € de la finca de DIRECCION000 ; 68.000 € de la finca de la CALLE000; 31.000 € de la CALLE001 nº NUM012 NUM013 ; y 57.000€ de la CALLE001 nº NUM012, NUM021, poniendo los inmuebles a su nombre y el de su mujer, una vez Ruth hizo definición de la legítima.
Dicha finca estaba gravada con una hipoteca a favor de la entidad 'Pitima 2021 S.L' en garantía de un préstamo por importe de 11.000 euros constituido en escritura pública autorizada por el Notario de Marratxí D. Severiano en fecha 24 de enero de 2.013 bajo el nº 84 de su protocolo.
Por otro lado, el acusado
A tal efecto, el Sr. Melchor ante la imposibilidad de poder hacer frente a las cuotas mensuales del préstamo que gravaba su vivienda y con el objeto de obtener financiación, en fecha no concretada, pero a mediados del año 2.013 acudió a la empresa 'Nova Balear'.
Tras exponerle el acusado Sr. Jose María la imposibilidad de concederle el préstamo por su endeudamiento, se llevaron a cabo varias negociaciones entre el asesor del Sr. Melchor, D. Ricardo y el acusado Sr. Jose María, acordándose por éstos que se procedería a la venta de la vivienda sita en Pórtol; venta que se llevó a cabo el día 27 de noviembre de 2.013 en que se otorgó por parte del Sr. Melchor en cuanto propietario del referido inmueble ante el Notario de Marratxí, D. Severiano escritura de compraventa y cancelación de usufructo bajo el nº de protocolo 1.457 a favor de los acusados
- 15.000 euros mediante la entrega de un cheque bancario nominativo a favor de 'Pitima 2.021 S.L' para cancelar la hipoteca que gravaba la finca,
- La suma de 20.700 euros mediante un cheque bancario nominativo a favor del vendedor,
- 4.300 euros que quedó retenida en poder de la parte compradora, para hacer frente al pago de impuestos y contribuciones pendientes de pago y que gravaban la vivienda, así como los gastos de cancelación del usufructo que grava la finca.
- Y la suma de 40.000 euros se declararon recibidas por la compradora antes de este acto en efectivo metálico.
El mismo día 27 de noviembre de 2.013, se otorgó escritura con nº de protocolo 1.456 ante el mismo Notario de esta Ciudad, de cancelación de hipoteca a favor de 'Pitima 2021 S.L'.
El Sr. Melchor está diagnosticado de trastorno mental por psicosis de etiología psicógena, siéndole reconocido el 9 de diciembre de 1.992 un grado total de minusvalía del 65%.
En virtud de sentencia de fecha 25 de enero de 2.016 dictada por el juzgado de Primera Instancia Nº Tres de los de esta ciudad, en autos Incapacitación 244/15 se acordó la estimación parcial de la demanda promovida por el Ministerio Fiscal contra D. Melchor y declaró su incapacidad para administrar sus bienes y para controlar su enfermedad debiendo dársele posesión en legal forma del cargo de curador a la Fundación Aldaba.
En fecha 28 de abril de 2.017 se dictó sentencia nº 151/17 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esta ciudad, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Melchor contra la meritada sentencia.
No consta debidamente acreditado que los acusados Jose María, Alberto y Flora utilizaran cualquier tipo de ardid o maquinación para viciar la voluntad del Sr. Melchor y conseguir el desplazamiento patrimonial a su favor por cuanto todas las negociaciones se llevaron a cabo con el Sr. Ricardo en cuanto asesor del Sr. Melchor, ignorándose los términos concretos de la operación que le fueron trasladados por aquél a su cliente. Tampoco consta acreditado que al momento de la firma de la escritura de compraventa el Sr. Melchor padeciera déficit cognitivo alguno que le impidiera prestar su consentimiento negocial libre y conscientemente.
Fundamentos
Efe ctuado traslado de dicha cuestión previa a las demás partes, se interesó su desestimación. Así el Ministerio Público, alegó que al discutirse la comisión de un delito de estafa por falta de capacidad al momento del otorgamiento de la escritura de compraventa de fecha 27 de noviembre de 2.013, es precisa la práctica de la prueba para dilucidar cuál era la situación personal en que se encontraba el Sr. Melchor máxime cuando al momento de otorgamiento del poder para interponer la querella (8 de octubre de 2.014 ante el Notario de esta ciudad D. Severiano con nº de protocolo 1125) y al momento de ratificación de la misma (17 de noviembre de 2.014) aún no se había declarado su incapacidad y por tanto no procede acoger la falta de legitimación postulada.
Por su lado la Acusación Particular, se opuso a su estimación por entender que según obra al folio 2.906 de las actuaciones, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de esta ciudad en autos Incapacitación 244/15, únicamente se declaró su incapacidad para administrar sus bienes, no constando quedaran revocados los poderes por él otorgados.
Som etida a deliberación dicha cuestión, la Sala estimó que en cuanto a la falta de legitimación pre-incapacitación, era una cuestión de fondo a dilucidar en juicio y en lo atinente a la falta de legitimación post-incapacitación del Sr. Melchor, lo procedente era dar el trámite previsto en el artículo 276 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Dic ho precepto establece que
En este sentido y constando que se atribuyó la curatela a la Fundación Aldaba, estando a disposición del Tribunal Dña. Marisol, procedió a ratificar la querella en su día interpuesta por el Sr. Melchor y a mantener la dirección letrada en la persona del Sr. Barceló.
Por ello, constando que, a fecha del otorgamiento del poder para pleitos y ratificación de la querella (año 2.014), el Sr. Melchor aún no estaba incapacitado judicialmente (2.016), habiéndose procedido a subsanar la legitimación, procede la desestimación de la falta de postulación invocada.
El acervo probatorio valorado ha consistido en:
a) por un lado, en la declaración de los acusados Romualdo y Berta, reconociendo los hechos plasmados en el escrito de Acusación Pública y consignados en el apartado I/ del 'factum'
b) declaración del resto de acusados Jose María, Alberto y Flora negando los hechos y la acusación contra ellos formulada a instancia de la Acusación Particular representando a Melchor.
c) Diversa prueba testifical, pericial y documental debidamente introducida en el acto plenario.
Así, comenzando por
Por su lado,
Jose María, acogiéndose a su derecho a no responder a las preguntas que le formuló la Acusación Particular, señaló que conoció al Sr. Melchor con ocasión de haber acudido éste a su agencia 'Nova Balear' dedicada a la construcción, inmobiliaria y financiación a través de un anuncio en el periódico; que vino solo, no recordando la fecha, que acudió a solicitar un préstamo bancario por importe de 15.000 euros y le solicitó documentación; que el Sr. Melchor les remitió a su asesor Sr. Ricardo y tras ver la documentación al constatar que tenía dos préstamos más con unas entidades bancarias, 'no procedía concederle el préstamo por su endeudamiento', señaló.
Sig uió relatando que en ningún momento tuvo problemas para entenderse con él; que luego se presentó él solo diciéndole que tenía una casa en venta y que, tras hacer la captación y acudir a su casa a verla, la puso en venta; que la casa estaba en ruinas y a su criterio lo que se vendía era un solar; que en esa época (año 2.013) las cosas eran baratas. Que posteriormente tuvo una conversación con el Sr. Melchor y le pusieron un precio de 110-120.000 mil euros, publicándolo en los portales. Que como Alberto le vendía publicidad y estaba interesado en una casa familiar, le propuso la casa del Sr. Melchor y contactó con éste y quedaron para ir a ver la vivienda, acudiendo el Sr. Melchor solo, los supuestos compradores y ahí empezaron las negociaciones. Que el Sr. Ricardo estaba informado en todo momento por ser el asesor del Sr. Melchor.
Exh ibidos que fueron los emails obrantes a los folios 1969 a 1.978 reconoció que los mismos provenían de su asesoría fiscal y que se relacionaban con la negociación con el Sr. Melchor y el Sr. Ricardo; que éste le remitió la documentación (aceptación de herencia) y que se hicieron muchas negociaciones entre ellas una promesa de venta (folio 1.833) de la cual el Sr. Melchor estaba informado a través del Sr. Ricardo.
Pre guntado que fue en torno al email obrante al folio 1.973 en donde se reseña que Ricardo remitió un email a Azucena en fecha 12 de diciembre de 2.013 exponiéndole que es el asesor del Sr. Melchor, a quién el mes pasado se le concedió un préstamo con opción de compra de su vivienda sita en Pórtol, manifestó no recordar dicho contenido.
Ase veró que era él quien llevaba la negociación del precio y que la gestión de la documentación la llevaba Azucena y que al final se llegó a un acuerdo de compraventa desde un principio. Exhibidos los folios 1.978 y 1.979 indicó que lo adjuntado era la escritura que se había hecho por parte del Notario y que remitieron a Ricardo una copia de lo que se iba a firmar, no oponiéndose nadie al borrador de compraventa. Que tras ello acudieron a la Notaría, él, Alberto, el Sr. Melchor y luego acudió el Sr. Ricardo; que allí se entregó dinero 40.000.- euros en efectivo y 5.000 euros por sus honorarios, que dicha entrega se llevó a cabo en una sala aparte, no firmándose recibo y que luego se entregaron unos cheques y cómo había un préstamo por parte de 'Pitima S.L' (folios 1.836 y siguientes) se canceló ese préstamo. Que, al momento de la firma, no se percataron de que el Sr. Melchor no estuviera bien, que luego se presentó varias veces en su despacho y cuando se dio cuenta de que esto no era así, acudió el Sr. Ricardo a recoger la escritura, nunca más acudió el Sr. Melchor.
A preguntas de las defensas, señaló que las propuestas de la parte compradora se las trasladaba al Sr. Melchor, contactando siempre con Alberto, nunca con su mujer. Que siempre cobra en la Notaría, al finalizar el trabajo realizó la factura y pagó los impuestos correspondientes. Que según le comentó el Sr. Melchor, la vivienda estaba anunciada en otros portales; que realizó dos visitas a la casa y que su cliente realizó otra visita con un constructor y con el Sr. Melchor para hacer un presupuesto antes de la compra para saber lo que valía la obra en mejoras. Que él en todo momento entendió que se vendía más el solar que la casa porque la misma estaba en ruinas.
Sig uió manifestando que el borrador que le pasaron al Sr. Melchor y al Sr. Ricardo es lo que finalmente se firmó (importe 85.000 euros) y en la Notaria, el Sr. Notario explicó lo que se estaba haciendo, que era una compraventa y el precio cómo quedaba fijado, que eran 45.000 euros en efectivo; que en todo el momento estuvo el asesor del Sr. Melchor y no hubo impedimento alguno en la firma.
A preguntas de la Presidencia, indicó que el borrador se lo enviaron de la Notaria a su Gestoría y él se lo mando por email al Sr. Ricardo, que el precio no figura en la escritura, pero sí en el email, que él lo negoció. Que el comprador quería la casa para ir a vivir y que la opción de compra no se firmó nunca, era una propuesta, pero el comprador no quería.
El acusado Alberto, también acogiéndose a su derecho a no contestar a las preguntas que le formuló la Acusación Particular, indicó que conoció al Sr. Jose María por trabajo ya que él llevaba la publicidad de 'Nova Balear'; que le comentó que quería comprar una vivienda porque su mujer estaba en estado y se querían cambiar de casa; que nunca conoció al Sr. Melchor ni al Sr. Ricardo. Que estuvo buscando casas en varias aplicaciones y el Sr. Jose María le llamó al poco tiempo y le comentó que le había entrado un solar con una casa pero que no estaba en condiciones; que concertaron una cita y allí estaba el Sr. Melchor, era la primera vez que lo veía; estuvieron hablando bastante rato a nivel de desperfectos, al enseñarles la casa el Sr. Melchor tenía intención de venderla. Tras ver el inmueble lo habló con su mujer y con el Sr. Jose María llevó a cabo las negociaciones diciéndole que estaba interesado por un precio de 85.000 euros; que no habló ni con el Sr. Melchor ni con el Sr. Ricardo.
Exh ibido el folio 1.833 de las actuaciones, indico que no vio con anterioridad el borrador de opción de compra.
Que un día antes de la firma, el Sr. Jose María le comentó lo del préstamo que tenía el Sr. Melchor con la entidad Pitima y dentro de los 85.000 euros entraba todo, incluido el talón a nombre de esta entidad; que todo se entregó en la Notaría y que el Sr. Melchor contó todo el dinero, estando el Sr. Ricardo delante, estando claro que se trataba de una compraventa y que él nunca pactó una opción de compra, 'no lo hubiera firmado'. Que el Sr. Melchor le hizo entrega de las lleves y solicitó un préstamo (folios 2.079 a 2.087); que realizó fotos (folios 2.063 y siguientes) para acreditar que era imposible vivir en esa casa, que pagó las tasas de residuos (folio 2.088) y solicitó un presupuesto para la reforma de la casa (folio 2.103). Que él era quién tenía las llaves, negando que el Sr. Melchor viviera en dicha casa, que se metió a vivir una vez transcurrieron nueve meses y que vino en conocimiento de dicho extremo a través de un burofax. Que ello motivó que interpusiera una denuncia al Sr. Melchor por usurpación y se archivó la querella (rollo de sala Juzgado de Instrucción Uno de Palma). Que él nunca ha llegado a vivir en esa casa y que ha pasado varias veces por ella y sigue en igual estado; que sigue pagando los impuestas y no le ha reclamado nada al Sr. Melchor.
A instancia de las defensas, señaló que él tuvo acceso a la casa desde el minuto uno, que allí no había nadie y que él tenía las llaves. Que antes de la compra, visitó dos veces la casa, con el Sr. Jose María, el Sr. Melchor y su mujer, acudiendo la segunda vez con un constructor. Que su esposa nunca habló con nadie durante las negociaciones, sólo acudió a la firma.
A preguntas de la Presidencia, manifestó que, tras la venta, acudía a visitar la casa y que las fotos de la misma se hicieron por el tema de la usurpación por que el Sr. Melchor cambió la cerradura, decía que vivía allí y le impidió entrar.
En último término,
A preguntas de la defensa, señaló que el Notario no puso de manifiesto ningún impedimento para la firma de la escritura.
b) Abordando ahora la
A instancia del Ministerio Fiscal, señaló que todo el mundo tuvo acceso a la escritura (folio 2.043); que hasta 100.000 euros se pueden hacer pagos en efectivo, que la entrega no se hace en presencia del Notario; que nadie manifestó que la escritura fuera incorrecta y que no se percató de que hubiera nada anómalo en el Sr. Melchor.
A preguntas de las defensas, indicó que les dejó en una sala para que revisaran la escritura y que es normal que en ocasiones se modifique algo; que en el borrador no figuraban cantidades ni formas de pago.
Corroboró el hecho de que su correo electrónico es
Por su lado Severiano, a la sazón Notario, exhibido que le fue el folio 1.836 de las actuaciones, señaló que al Sr. Melchor lo conocía de antes por haber acudido a su Notaria a firmar un testamento; que posteriormente a la firma de la escritura acudió exigiendo copia del contrato de opción de compra privado, le insistía mucho, que acudió a la firma con el asesor. Que a él la documentación le llegó ya preparada. En cuanto a la forma de pago, que él no presencia el pago. Que el precio de la compraventa era inferior al catastral. Que al momento de la firma no recuerda quiénes estaban, creyendo que el asesor del Sr. Melchor sí estaba presente. Que ignora quién le abonó la factura, imagina que el comprador. Que dio lectura a la escritura según consta al folio 7 de la misma, y si hubiera notado deficiencia alguna, hubiera parado la firma, que él no notó nada raro y que el Sr. Melchor ya había firmado escrituras antes en la misma Notaría, además siempre estaba presente el asesor. Que sabe que se entregaron unos cheques al vendedor, siendo uno de ellos para el pago de un préstamo hipotecario.
A preguntas de las defensas, manifestó que fue leyendo la escritura y explicándola; el Sr. Melchor entendió que era una compraventa y que cobraba 40.000 euros, que el Sr. Melchor no le formuló ninguna pregunta, ni nadie puso objeción.
Ricardo tras señalar que conoce al Sr. Melchor desde el año 2.001 y que es habilitado de clases pasivas, indicó que él le consiguió que cobrara una pensión de 1.500 euros/mes. Que en enero de 2.013 le comentó el Sr. Melchor que quería conseguir un préstamo y se puso en contacto con varias personas y finalmente lo hizo con 'Pitima S.L'; que estaba apurado económicamente. Que él le remitió un email a Azucena en donde se hablaba de un préstamo, no de una compraventa. Exhibido el folio 1.974 declaró que Azucena le mando un email; que él solo sabe de la operación del Notario de Pórtol en relación a un préstamo con 'Pitima S.L'. Exhibido que le fue el olio 1.833 de las actuaciones, manifestó recordar ese contrato de opción, pero no cuando se firmó. Que no recordaba haber estado en la Notaría día 27 de noviembre y advertida una contradicción con lo declarado en fase sumarial (folio 2.047) donde manifestó sí haber estado presente, S.Sª la Presidencia, le volvió a advertir que se encontraba bajo juramento, insistiendo en que no recordaba esa concreta operación.
Preguntado que fue en torno al correo electrónico obrante al folio 1.988 de fecha 26 de noviembre, manifestó haber recibido una opción y el contrato de compraventa; 'que debió informar al Sr. Melchor y no se nada más', señaló que conoce la casa de Pórtol, no es habitable. Negó gestionar los negocios del Sr. Melchor y haber cobrado por ello.
A instancia de las defensas, señaló que recibió un mail de 'Aldaba' comunicándole la incapacidad del Sr. Melchor; que el Sr. Melchor necesitaba dinero urgentemente y que siempre hablaba con él, estaba conforme con la compraventa.
Nieves, en cuanto trabajadora social de la zona de Pórtol del Ayuntamiento de Marratxí, ratifico haber remitido un informe al Juzgado de Primera Instancia (folio 2.300) y explicó que recibió por parte de la familia y vecinos noticias de que el Sr. Melchor no se encontraba bien, se puso en contacto con él y era muy difícil hablar porque tenía un discurso errático, confuso. Que contactó con el Centro de Salud y juntamente con la doctora lo remitieron al Servicio de Atención Psiquiátrica a domicilio para asegurarse de que tomaba la medicación ya que por el trastorno psicótico que tenía, no seguía el tratamiento y acordaron intentar solicitar al Juez un ingreso forzoso en el hospital para compensarlo. Que ella estuvo en su casa, no reunía las condiciones, que él vivía allí y luego alquiló un piso en la CALLE005 porque le daba miedo vivir en una casa; que a simple vista se veía que no estaba bien, tenía momentos buenos, pero en general era difícil. Siguió manifestando que el 21 de febrero de 2.013 se percató que tenía un discurso errático y que no era funcional día a día; que hablaba varias veces con él por teléfono, y ella acudía, que en estas conversaciones le habló de un habilitado, pero no llegó a conocerlo. Que realizó un escrito a Fiscalía en fecha 5 de junio de 2.014.
Alejandro en cuanto Psiquiatra, indicó que atendió al Sr. Melchor en el año 2.013 para valorar su estado mental, emitiendo el informe que obra el folio 2.301 de las actuaciones; que la valoración la hacen en el domicilio y el diagnóstico fue un trastorno mental grave psicótico que necesitaba tratamiento; era una persona muy aislada y tenían poca información de su vida; que presentaba un discurso disgregado, disperso, poco coherente, ideas de perjuicio respecto de los vecinos. Afirmó que su estado era muy evidente; era una enfermedad crónica, de antiguo señaló, que no estaba capacitado para administrar su patrimonio y que su casa estaba en mal estado.
Compareció el legal representante de Melchor, la Sra. Marisol, señalando que tienen la curatela desde el 11 de noviembre de 2.020 y que antes la tenía la Fundación Aldaba; que conoce al Sr. Melchor porque ha tenido entrevistas con él.
Azucena en cuanto copropietaria de 'Nova Balear' siendo su actividad principal la inmobiliaria, señaló que su cometido era el de tramitar escrituras; negó haber mantenido negociaciones en noviembre de 2.013 con el Sr. Ricardo ya que su cometido era la documentación. Exhibidos que le fueron los folios 1.969, 1975, 1.974 y 1.833 de las actuaciones, indicó que el 14 de noviembre de 2.013 remitió al Sr. Ricardo una operación de préstamo con quién siempre ha tenido contacto, que éste se presentó como el abogado del Sr. Melchor y que, a éste, no le llegó a ver; que siempre se habló de compraventa. Que entre ese correo de la opción de compra hay diversas llamadas porque el Sr. Ricardo se puso en contacto con ella y le solicitó una opción de compra y ella se lo remitió. Que ella fue la encargada de tramitar la inscripción de la compraventa, ignorando cómo era el estado del Sr. Melchor; que el Sr. Ricardo era quién decía cómo se hacía todo.
A preguntas de la Presidencia, señaló que el Sr. Ricardo, en una conversación previa al email, le da el 'ok' al borrador de la escritura, que según consta al folio 1.974, le debió solicitar una opción de compra y que ignora si el borrador lo rellenó ella.
Rafael, perito, y preguntado en torno al informe de tasación obrante en el Rollo de Sala, señaló que él solo revisó la tasación, no la llevó a cabo; que se comprendía el valor del solar y la edificación.
Roberto, perito, tras ratificar el informe de tasación de la vivienda actual aportado al inicio del plenario, señalando un valor de 265.348 euros, correspondiendo 200.000 al solar y el resto a la construcción, señaló que era un solar urbano, se podían construir adosados; que en el año 2.013 ese valor podía ser inferior en un 10% y que el método utilizado fue el de comparación.
Compareció Carlos Daniel, en cuanto legal representante de 'Promociones Son Bonet S.L' quién, tras ratificar el presupuesto obrante a los folios 2.103 a 2.113, señalo que lo confeccionó a petición de Alberto para reformar la vivienda; que efectuó una visita a la misma con éste porque le pidió consejo para comprarla; era una casa que necesitaba reforma, que en las visitas acudió el dueño de la misma y que una vez entraron, constató que la vivienda no estaba habitable.
Y, en último lugar, compareció
Siguió relatando que el Sr. Ricardo era su gestor y que dudaba que le ayudara; negó haber efectuado la entrega de las llaves de su casa el 26 de noviembre de 2.013; que tiene familia en Ibiza, en Palma no tiene.
A preguntas de la defensa del Sr. Jose María, señaló que el Sr. Ricardo le cobraba 6 euros al mes por haber gestiones; que en la compraventa no le hizo las gestiones el Sr. Ricardo; que estuvo una vez en la Notaría, pero no recuerda si era en éste o en otro préstamo, que él lo gestionaba todo. En febrero de 2.015 fue a declarar ante el Juzgado. Que en la Notaría le entregaron los dos cheques nominativos, que allí no vio el dinero en efectivo, en el banco sí.
A instancia de la defensa del Sr. Alberto, indicó que le entregaron un cheque nominativo por importe de 20.700 euros, no recordando el de 15.000 euros. Que entre el año 2.013-14 vivía en Pórtol, su casa era inhabitable, tenía un apartamento alquilado. Que es posible que diera de baja la luz.
1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.
2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.
3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.
4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.
5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).
En relación ese beneficio o ánimo de lucro a que alude la jurisprudencia ( SSTS de 5 de noviembre de 1994, 19 de junio, 23 de noviembre, 1 de diciembre de 1995, 31 de enero, 23 de febrero de 1996, 12 y 21 de mayo, 11 de junio, 22 de noviembre de 1997, 4 de febrero, 2 de abril, 12 de mayo de 1998, 21 de enero de 2002 y A18-6-2004), se entiende por tal la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.
El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado. Como dice la STS 12-5-2016, la jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño que requiere el delito de estafa. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y también las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.
Con ello no se hace sino reiterar lo que ya venía diciendo el Alto Tribunal respecto a que ese engaño tiene que ser necesariamente
Vemos, por tanto, que el elemento esencial de esta figura es el engaño precedente, que debe encontrarse en directa relación de causalidad con el posterior acto de disposición patrimonial realizado por el sujeto activo o por un tercero. Y, precisamente, cuando los hechos, como en el presente caso, ocurren en el marco de negocios jurídicos entre los sujetos activo y pasivo del delito, este elemento es lo que diferencia el delito de estafa del mero incumplimiento civil, pues una cosa es el incumplimiento contractual sobrevenido y otra el empleo de un ardid para conseguir el desplazamiento patrimonial de la contraparte contractual, el cual se lleva a cabo, precisamente, inducido por la falsa representación creada deliberadamente con el ánimo de obtener lucro a costa del patrimonio ajeno.
En este sentido, obligado nos resulta señalar que en relación con el valor de la prueba de
En consecuencia, habiendo reconocido abiertamente los hechos plasmados en el orinal I/ del factum los acusados Romualdo y Berta, procederá el dictado de una sentencia de signo condenatorio en los términos postulados por el Ministerio Fiscal y admitidos por su defensa.
La presunción de inocencia que corresponde a todo acusado de una infracción punible aparece configurada como uno de los derechos fundamentales donde se sustenta la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 y 2 de la Constitución Española) y aparece, asimismo, como una garantía esencial en otros Convenios a cuya luz debe ser interpretado tal derecho constitucional, por imponerlo así el artículo 10.2 de la propia Constitución, tratados internacionales como el de Derechos Humanos de Roma de 1950 y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966. La lectura de los citados tratados pone de manifiesto que el principio más arriba anunciado sintéticamente ofrece una mayor complejidad si se observa que la presunción de inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías (artículos 6.1 y 2 del Convenio de 1950 ). Consiste pues, en la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba, '
Así, se sustenta la Acusación formulada únicamente a instancia de Melchor, en síntesis, en que, aprovechándose los acusados antes referidos de su discapacidad mental palmaria, evidente y visible, urdieron una trama para privarle de su vivienda sita en Pórtol otorgando un contrato de compraventa simulado sobre su vivienda para garantizar la devolución del dinero prestado.
Los eslabones de dicha trama vendrían constituidos por diversos hitos. En primer término, la situación de necesidad acuciante del querellante Sr. Melchor ante sus problemas de financiación derivada de la dificultad para abonar las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba su vivienda suscrito a favor de la entidad 'Pitima 2021 S.L' constituido en escritura pública autorizada por el Notario D. Severiano el día 24 de enero de 2.013 (nº 84 de su protocolo), a lo que debe añadirse las reiteradas alegaciones acerca de la palmaria discapacidad mental del querellante Sr. Melchor, lo que le impediría conocer el alcance de la operación concertada.
En segundo lugar, la venta documentada en escritura de fecha 27 de noviembre de 2013 otorgada ante el mismo Notario D. Severiano (nº 1.457 de su protocolo) a favor de los acusados Sres. Alberto y Flora que privó definitivamente al querellante de su vivienda sita en Pórtol.
En lo que atañe a la primera cuestión, no existe controversia sobre dicho particular, siendo cierto, por expreso reconocimiento del Sr. Melchor, que en el año 2.013 acudió a la inmobiliaria 'Nova Balear' porque vio un anuncio en el periódico y recabó el auxilio del acusado Jose María ante sus problemas de financiación dado que, al parecer, no podía atender con regularidad los pagos del préstamo hipotecario que gravaba su vivienda a favor de la entidad 'Pitima 2021 S.L' constituido en virtud de escritura de fecha 24 de enero de 2.013 ante el Notario D. Severiano, con nº 84 de su protocolo.
La discrepancia surge en cuanto a la determinación de cuál fue la voluntad negocial de las partes, sosteniendo la Acusación Particular que el contrato de compraventa de fecha 27 de noviembre de 2.013 es en realidad un contrato simulado bajo cuya apariencia se habría disimulado un contrato de préstamo, mientras que las defensas, con apoyo en la realidad documentada, sostienen que el contrato realmente otorgado fue una compraventa.
Anudado a lo anterior la tesis acusatoria es que dicha simulación negocial en perjuicio del Sr. Melchor se habría llevado a cabo por los acusados aprovechando su discapacidad para formar conscientemente y con plena capacidad su voluntad negocial y en consecuencia prestar válido consentimiento.
Planteadas así las controversias y apreciando en conciencia el conjunto del material probatorio suministrado a este Tribunal, la conclusión ha de ser necesariamente no poder concluir que los acusados utilizaran engaño previo, bastante y causal para que el Sr. Melchor, en contra de su voluntad, llevara a cabo la venta de su vivienda sita en Pórtol a favor de los Sres. Alberto y Flora y mucho menos que se aprovecharan de su discapacidad para viciar su consentimiento; esto es, no podemos concluir la realidad de los hechos objeto de acusación en los términos planteados.
Ello surge del análisis conjunto de los plurales testigos comparecidos y de la documental debidamente incorporada al plenario obrante a los folios 1.969, 1.975, 1.974 y 1833 de las actuaciones, de donde se perciben interrogantes de que lo realmente acontecido en las negociaciones previas llevadas a cabo entre las partes con anterioridad a la venta suscrita el 27 de noviembre de 2.013 fuera debidamente trasladado al Sr. Melchor por parte de su asesor, el Sr. Ricardo; ignorando la Sala qué términos concretos de la operación que se llevaría a cabo ese 27 de noviembre de 2.013 fueron puestos en conocimiento del Sr. Melchor por parte de su asesor, Sr. Ricardo, si se trataba de una compraventa o de un contrato simulado; interrogantes que privan de solvencia a la tesis incriminatoria.
Así, el hecho de que el Sr. Ricardo era el asesor del Sr. Melchor lo obtiene la Sala tanto merced a la prueba documental debidamente introducida en el plenario (folios 1.969 y siguientes consistentes en correos electrónicos cruzados entre Azucena y Ricardo) como por la declaración testifical de Azucena y del Sr. Melchor. A tal efecto, contamos con las manifestaciones del propio Sr. Melchor relatando en el plenario que el Sr. Ricardo era su gestor, que se lo gestionaba todo y que 'dudaba que le ayudara' y por otro lado, la versión de la Sra. Azucena, corroborando que ella era la encargada de remitir la documentación a quién se presentaba como abogado del Sr. Melchor, esto es, el Sr. Ricardo ya que éste 'era quien decía cómo se hacía todo'.
Es más, consta por la documental antes referida que concretamente en fecha 14 de noviembre el Sr. Ricardo remite a Azucena vía email la aceptación de herencia del Sr. Melchor en relación a la vivienda en cuestión; cierto es que en dicho email se habló de 'préstamo', ahora bien, también lo es que el día 26 de noviembre, un día antes del otorgamiento de la escritura, la Sra. Azucena le remitió al Sr. Ricardo un email (folio 1.978) donde le adjunta el borrador de compraventa, indicándole que la compraventa se pactaba en la suma de 85.000 euros de los cuales se destinaban 15.000 euros al levantamiento y cancelación de capital privado; borrador de compraventa que le fue remitido a Azucena por el Sr. Jose Luis desde su email de la Notaría el día 19 de noviembre de 2.013 y que obra a los folios 1.979 y siguientes de las actuaciones.
Prueba de que en todo momento las negociaciones se llevaron a cabo desde 'Nova Balear' con el Sr. Ricardo es el email datado el mismo día del otorgamiento de la escritura (24 de noviembre a las 8:48 horas) a tenor del cual el Sr. Ricardo acusa recibo de la documentación remitida por Azucena (borrador de compraventa y precios pactados) agradeciendo su remisión 'para poder estudiarla y aconsejar a mi cliente, el Sr. Melchor'.
Consta igualmente que el día 27 de noviembre (día de la firma) se le remitió un email al Sr. Ricardo, adjuntándole un borrador de opción de compra obrante al folio 1833 y siguientes.
A tenor de lo anterior, la Sala estima que ha quedado debidamente acreditado que en todo momento de la operación y en todas las negociaciones previas y simultáneas al momento de la suscripción de la escritura de compraventa de fecha 27 de noviembre de 2.013, el Sr. Melchor estuvo asistido por el Sr. Ricardo, en cuanto asesor del querellante, pues además de estar presente en el momento de la firma en la Notaría, todas y cada una de las comunicaciones se llevaron a cabo con éste, no constando comunicación directa desde 'Nova Balear' (regentada por el acusado Sr. Jose María) hacia el Sr. Melchor, lo que constituye un óbice insalvable para poder imputar a éste una conducta engañosa directamente sobre el Sr. Melchor pues como se ha dicho precedentemente quién sí suministraba esa información a éste era su propio asesor Sr. Ricardo, sin que por otro lado su testifical aportada información adicional alguna que permita concluir en sentido contrario, habiendo manifestado éste de forma inconcluyente que 'debió informar al Sr. Melchor'.
Es más, lo afirmado respecto al Sr. Jose María es igualmente predicable de los otros dos acusados Sres. Alberto y Flora al resultar acreditado que mantuvieron una relación tamizada con el Sr. Melchor tanto por el propio Sr. Jose María como por el Sr. Ricardo, quien era que trasladaba las negociaciones a su cliente, de manera que no resulta posible imputarles el despliegue de conducta engañosa alguna.
Por todo ello, resulta obligado una sentencia de signo absolutorio.
A mayor abundamiento, y como hemos expuesto más arriba, la Acusación Particular alude reiteradamente a que los acusados, aprovechándose de la situación palmaria de discapacidad mental del querellante Sr. Melchor, le hicieron firmar una compraventa de su vivienda de Pórtol cuando lo pretendido era obtener un préstamo hipotecario sobre la misma.
Ahora bien, la situación de discapacidad mental del Sr. Melchor a fecha del otorgamiento de la escritura de compraventa de fecha 27 de noviembre de 2.013 (nº 1457 de protocolo) a favor de los acusados Alberto y Flora, tampoco ha quedado debidamente acreditada.
Siendo cierto que consta informe emitido por el Médico Psiquiatra Sr. Alejandro obrante el folio 2.301 de las actuaciones donde se reseña que en el año 2.013 el Sr. Melchor fue diagnosticado de trastorno mental grave psicótico, lo cierto es que no consta acreditada cuál era su situación mental a fecha del otorgamiento de referida escritura de compraventa (27 de noviembre de 2.013), pues esa discapacidad invocada choca frontalmente con varias actuaciones llevadas a cabo por el propio Sr. Melchor:
- Así, consta que en fecha 24 de enero de 2.013 ante el Notario D. Severiano, con nº 84 de su protocolo, firma una escritura de préstamo hipotecario que gravaba su vivienda a favor de la entidad 'Pitima S.L' en garantía de un préstamo por importe de 11.000 euros;
- en fecha 8 de octubre de 2.014 ante la misma Notaria donde se otorgó aquélla escritura de compraventa y el préstamo hipotecario, el Sr. Melchor otorga poder para pleitos, esto es, casi un año después;
- el día 17 de noviembre de 2.014 compareció ante el Juzgado a ratificar la querella interpuesta
- el 2 de febrero de 2.015 prestó declaración como imputado (folios 31 y 32 del Rollo de Sala) en autos Diligencias Previas 3463/14 en presencia de su letrado y ninguna de las partes advirtió nada al respecto, comprendiendo los derechos que le asisten incluso declinando responder a las preguntas que le formula el Letrado de los denunciantes;
- es más, cuatro años después de la compraventa, esto es, en fecha 28 de abril de 2.017, discutió ante la Sala de lo Civil su propia incapacidad parcial declarada a instancia del Ministerio Fiscal
Tal es actuaciones impiden concluir que el Sr. Melchor tuviese al momento de los hechos un deterioro mental tal que le incapacitase para realizar un negocio jurídico como el de la venta de su vivienda, si es que era ese el negocio que le fue trasladado por el Sr. Ricardo. Aunque estaba aquejado de un trastorno psicótico crónico, lo cierto es que no se ha acreditado que le imposibilitara formar su consentimiento negocial, pues como afirma el Notario otorgante de la escritura de compraventa, no observó en el Sr. Melchor nada que le indujese a sospechar que éste no estuviera en condiciones de otorgar la escritura de compraventa de la vivienda de autos, que el autorizó y no ha sido impugnada.
A este respecto, se ha de tener en cuenta que el Tribunal Supremo tiene declarado que el estado mental originador de una disminución de la aptitud volitiva e intelectiva para contratar en que se encuentre una persona antes de ser declarada incapaz, puede dar lugar a considerar que no se ha prestado un consentimiento válido, debiendo estar siempre a las circunstancias del supuesto concreto y a las posibles interferencias que la enfermedad haya podido causar en el proceso intelectivo y volitivo previo a la formación del contrato al tiempo de su formalización. Declara también la jurisprudencia que, tratándose de una persona no declarada incapaz en virtud de sentencia dictada en proceso de incapacitación, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento, es decir, que tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección. Por tanto como línea de principio, toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y, en consecuencia, ha de presumirse su capacidad para emitir consentimiento válido en tanto no se demuestre de forma inequívoca y concluyente que al tiempo de realizar la declaración de voluntad contractual tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción que se ajustan al principio general de conservación del negocio jurídico.
En el mismo sentido, la Jurisprudencia señala que cuando se habla de capacidad natural de una persona se requiere la presencia de capacidades cognoscitivas suficientes para al menos entender el contenido de las prestaciones que mutuamente se ofrecen y su transcendencia personal y económica en la espera patrimonial del sujeto en cuestión y, además, que sus capacidades volitivas no estén limitadas, disponiendo de suficiente libertad para conformar su criterio. Y cuando de incapacidad natural se trata, exige que la incapacidad o afectación mental sea grave, más no hasta el extremo 'de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de la relación de quien lo padece', de eliminar cualquier sospecha más allá de cualquier duda razonable, no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas. Es irrelevante la calificación médica de la enfermedad, ya que lo relevante no es la inclusión en una determinada categoría, sino la real afectación del sujeto.
En el caso sometido a la consideración de la Sala, resulta que, en el momento de los hechos, noviembre de 2.013, el Sr. Melchor no estaba incapacitado judicialmente pues lo fue por sentencia de fecha 25 de enero de 2.016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de los de esta ciudad, en autos Incapacitación 244/15 que lo declaró incapaz para administrar sus bienes y controlar su enfermedad debiendo darse la posesión en legal forma del cargo de curador a la Fundación Aldaba.
Así pues el Sr. Melchor cuando realizó los actos que ahora se cuestionan, no estaba incapacitado legalmente, por lo que se presume que era capaz.
En conclusión, no podemos entender suficientemente acreditado que los acusados Sres. Jose María, Alberto y Flora conocieran las limitaciones cognitivas del Sr. Melchor, pasando desapercibida para el Notario; no hay prueba que lleve a pensar que su padecimiento le impidiese comprender lo que estaba haciendo y que se aprovechasen de su trastorno sicótico crónico, consiguiendo, con engaño, que firmase la compraventa el día 27 de noviembre de 2.013 en beneficio de ellos.
En consecuencia, sin perjuicio de las acciones que puedan amparar al querellante Sr. Melchor, procede absolver a los acusados Sres. Jose María, Alberto y Flora del delito de estafa agravada de que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables.
En consecuencia, en su comisión, son de apreciar la concurrencia de las siguientes circunstancias modificativas:
A) Por el delito de estafa agravada en continuidad delictiva del Hecho Primero procede imponer a Romualdo, la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, MULTA DE DOCE MESES A RAZÓN DE 12 euros/día, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, en caso de impago,
B) Por el delito de estada agravada del Hecho Primero a Berta, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y MULTA DE NUEVE MESES a razón de 2 euros/día, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.
Por otro lado, la defensa de los acusados Alberto y Flora se interesó la imposición de las costas procesales a la Acusación Particular al apreciar que procedió con temeridad y mala fe.
A tal efecto debemos señalar que la prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quién solicita la imposición de las costas ( STS 419/2014, de 16 de abril); no es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero) y el Tribunal ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS 508/2014 de 9 de junio y 720/2015 de 16 de noviembre).
En relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006 de 30 de enero), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Al respecto, de un lado, se viene proclamando que, si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la Acusación Pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales. Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que le han dado curso procesal.
En el caso examinado, desde los presupuestos señalados, no puede sostenerse que la acusación haya procedido con temeridad o mala fe. El hecho de que exista un pronunciamiento absolutorio o una divergencia entre las pretensiones sostenidas por la Acusación Pública y la Particular no justifica la imposición de costas dado que por la defensa que sostiene su imposición a la Acusación Particular, no se ha acreditado la realidad de la temeridad o mala fe.
En consecuencia y conforme a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho:
Fallo
1º/ Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Romualdo, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada en continuidad delictiva ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal, a la pena de
2º/ Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Berta, como autora responsable de un delito de estafa agravada, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal, a la pena de
3º/ Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS A Jose María, Alberto y Flora del delito de estafa agravada por el que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran de oficio las costas procesales causadas a su instancia.
Se hace expresa reserva de acciones civiles que corresponden a Ruth y Sagrario.
Contra esta sentencia puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
' Conforme a la Ley Orgánica 15-1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'