Sentencia Penal Nº 112/2021, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 72/2021 de 12 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00112/2021

-

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

Correo electrónico:

Equipo/usuario: SSM

Modelo: 213100

N.I.G.: 19130 43 2 2015 0207817

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000072 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000498 /2017

Delito: HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA

Recurrente: María Angeles

Procurador/a: D/Dª ENCARNACION HERANZ GAMO

Abogado/a: D/Dª

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Alberto

Procurador/a: D/Dª , MARIA COLLAZOS SALAZAR

Abogado/a: D/Dª ,

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª EVA ESTRELLA RAMIREZ GARCIA

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 112/21

En Guadalajara, a doce de mayo de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado núm. 498/17, procedentes del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 72/21, en los que aparece como parte apelante María Angeles, representado por el Procuradora de los Tribunales Dª ENCARNACION HERANZ GAMO, y dirigido por el Letrado D. LUIS FERNÁNDEZ ECHEVARRÍA, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL, Y Alberto, representada por la Procuradora Dª MARÍA COLLAZOS SALAZ y asistido por la Letrada Dª MAGDALENA PALAU DÍAZ, sobre homicidio imprudente, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANOFRÍAS .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 10/11/2020, se dictó sentencia, cuyos hechos probadosson del tenor literal siguiente:

'PRIMERO.-Se considera probado y así se declara que sobre las 18:00 horas del día 30 de octubre de 2015, el acusado Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, se encontraba circulando con su motocicleta HONDA matrícula QA .... IZ, asegurada en la COMPAÑÍA LÍNEA DIRECTA por la CM 1008 A2, a CM sentido Marchamalo (Guadalajara) cuando en un momento dado se topó con el ciclomotor PUCH, Minicross Super, con nº de bastidor NUM000, conducido por Edmundo, que circulaba delante de él y lo hacía con un casco no abrochado debidamente ni ajustado, que efectuó un inesperado giro no reglamentario hacia la izquierda cuando aquel pretendió adelantarle o rebasarle, lo que motivó que el acusado de forma súbita e inesquivable colisionara con el mismo al cruzarse en su trayectoria.

SEGUNDO.-Se considera probado y así se declara que los Agentes de Guardia Civil intervinientes en el suceso practicaron prueba de detección de alcohol con etilómetro evidencial y debidamente homologado al acusado, que arrojó un resultado inferior a 0,60 miligramos por litro de aire espirado, esto es, 0,51 mlg a las 19:15 horas y 0,45 mlg a las 19:34, y sin que a lo largo del procedimiento se haya acreditado que la previa ingesta de bebidas alcohólicas por parte del acusado influyeran en su capacidad pisíquico-físicas requeridas para la conducción de vehículos a motor.

TERCERO.-Se considera probado y así se declara que, el perjudicado, como consecuencia del hecho cayó sobre la calzada, junto con su ciclomotor, siendo que debajo del mismo',y cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente:

'Que debo absolver y absuelvo a Alberto por los delitos por los que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas procesales.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de María Angeles, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 12/05/2021.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Hechos

I.-Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida, dándose aquí íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Deducido recurso de apelación frente a la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo penal interesa la parte recurrente bien la declaración de nulidad de la sentencia celebrándose nuevo juicio y dictando sentencia otro órgano judicial o que esta Sala dicte resolución entendiendo que hay cuestiones jurídicas no aplicadas en sentencia y dicte así otra de contenido condenatorio. Hay que partir de que la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal en este procedimiento fue anulada por esta Audiencia Provincial en resolución de 30 de septiembre de 2019 ,al considerar que la maniobra de adelantamiento del acusado no se valoraba en la sentencia, ni se había tenido en cuenta la declaración del guardia civil que elabora el atestado agente NUM001 que mantiene como la maniobra hacia la izquierda era evasiva ante el cambio de dirección del ciclomotor ,ni se tuvo en cuenta las velocidades de ambos, la posición de los mismos, que se trataba de un tramo recto y que no pudo echarse el ciclomotor encima de la motocicleta de forma repentina.

En lo que se refiere a la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas se mantenía por este tribunal el error en la valoración de la diligencia , concluyendo en que la valoración de la prueba fuera errónea ilógica y contradictoria con las declaraciones prestadas en el acto del juicio declarándose la nulidad de la sentencia.

Llegamos así a la sentencia cuestionada en el presente rollo que absuelve nuevamente al enjuiciado considerando que el mismo no fue descuidado ni su conducción desato riesgo descartándose el actuar imprudente y ello por cuanto el origen del desenlace fatal fue el giro incorrecto del ciclomotor sin que nada apunte a la merma de las condiciones psicofísicas del acusado.

SEGUNDO.-Apuntado lo que precede y para contextualizar el supuesto vamos a referirnos al tipo penal de imprudencia por el que se formula acusación

Desarrolla el mismo con detalle la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 284/2021 de 30 Mar. 2021, Rec. 2693/2019:

'La nueva caracterización de la imprudencia menos grave, presenta un relevante matiz frente a la especificación de la imprudencia grave. La presencia de una infracción grave de tráfico, según la catalogación administrativa, empuja en principio al marco de la imprudencia menos grave y aleja de la imprudencia leve no punible. Ahora bien, eso no significa ni que no puedan existir otros casos de imprudencia menos grave; ni que siempre que se dé una infracción grave de tráfico la imprudencia haya de ser calificada de menos grave.

Desarrollemos esta idea:

a) Pueden aparecer supuestos en que sin identificarse una infracción administrativa grave estemos ante una imprudencia menos grave (aunque si observamos el listado extensísimo, y con algún supuesto extremadamente abierto, de las infracciones viarias graves - art. 76 de la Ley de Seguridad Vial -, eso será muy difícil: basta fijarse en la amplísima fórmula de la letra m): es infracción grave la conducción negligente). También -es lógico- existirán casos en que la infracción de tráfico administrativa adquiera la consideración de muy grave, y, sin embargo, no alcance el nivel de la gravedad a efectos penales exigido por los arts. 142 y 152. Deberemos acudir entonces a la imprudencia menos grave para ofrecer la respuesta penal adecuada.

b) Pero, igualmente, son concebibles supuestos en que se constate la presencia de una infracción grave y no estemos ante una imprudencia menos grave:

1. Bien porque el Juez o Tribunal considere que la imprudencia alcanza magnitud suficiente para colmar el concepto penal de imprudencia grave. Éste sería el presente supuesto según el entendimiento del recurrente que comparte el Ministerio Fiscal.

2. O bien, en el otro extremo, por entenderse que, aunque concurra una infracción grave viaria, la imprudencia no desborda los linderos de la imprudencia leve en sentido jurídico penal. El juez o tribunal no queda convertido en esclavo de la catalogación administrativa. No estamos ante la resurrección de la imprudencia simple con infracción de reglamentos. A eso responde -y el seguimiento de la tramitación parlamentaria lo confirma- el inciso que alude a la necesidad de que el juez aprecie la entidad de la imprudencia. La presencia de una infracción grave supone una presunción de imprudencia menos grave. Emplaza, en principio, a incoar diligencias para esclarecer los hechos y delimitar la magnitud de la negligencia. Pero el Juez podría llegar a excluirla por factores varios no susceptibles de ser reducidos a un listado: Solo caben orientaciones o criterios que habrán de ir pensándose casuísticamente (v.gr., si la infracción administrativa grave es intencional o fruto de una negligencia). No es admisible otra interpretación que la de dejar esa escapatoria al arbitrio judicial descartando una dependencia absoluta de la calificación penal de la imprudencia respecto de la catalogación administrativa, menos precisa y más de brocha gorda. Un absoluto automatismo es rechazable.

Así se deriva inequívocamente de ese inciso final; y, así, por otra parte, se constata si examinamos el listado de infracciones graves de la legislación viaria.

La comparación con la cláusula del inciso final del art. 142.1, párrafo penúltimo lo corrobora: en todo caso se dice ahí. No encontraremos igual apostilla en la previsión paralela del art. 142.2 donde se ve sustituida por una matización: apreciada la entidad de esta por el Juez o Tribunal. El pronombre 'esta' solo puede referirse a la infracción grave administrativa. No puede significar algo tan obvio e innecesario como señalar que es el Juez quien debe constatar que la conducta es encajable en alguna de las infracciones descritas en el art. 76 que ahora citaremos. Añade algo: además de ser una infracción grave según la normativa administrativa de tráfico, ha de encerrar una determinada entidad, concebida como algo más, un plus, de orden valorativo, que debe ponderar el Juzgador y que permite definitivamente excluir la levedad.

La técnica del legislador es alambicada y la interpretación tiene algo de tortuosa. La confusión se ve alimentada por el manejo de términos idénticos (grave, leve) para referirse a conceptos distintos, provocando un cierto galimatías que reclama continuas aclaraciones.

Recopilemos: la presencia de una infracción grave de tráfico -que es la pauta orientadora introducida en 2019- puede determinar:

a)Una imprudencia grave si el Juez o Tribunal lo estima así a la vista de las circunstancias que implican esa mayor magnitud de la infracción del deber de cuidado.

b) Una imprudencia menos grave, que, según esa pauta, debiera ser lo ordinario, aunque aquí se imponen matices.

c) Una imprudencia leve si el Juez o Tribunal no aprecia entidad suficiente en la infracción como para categorizarla penalmente de menos grave, en supuestos que tampoco serán insólitos o excepcionales.

Pese a lo bienintencionado de la reforma, no se logra la deseable previsibilidad normativa, previsibilidad tan importante en el derecho penal como lo es en la imprudencia. Algo se ha avanzado, pero no se alcanza el nivel ideal de taxatividad. Se queja de ello en uno de sus dictámenes de casación la parte recurrida.

Se antoja, en efecto, poco claro un marco jurídico que se podría sintetizar así: la infracción grave de una norma de tráfico (con un resultado típico) constituye un delito leve de imprudencia menos grave, sancionado con pena leve o con pena menos grave, salvo que el Juez o Tribunal considere bien que la imprudencia es grave, bien que es leve.

La técnica del legislador es alambicada y la interpretación tiene algo de tortuosa. La confusión se ve alimentada por el manejo de términos idénticos (grave, leve) para referirse a conceptos distintos, provocando un cierto galimatías que reclama continuas aclaraciones.

Recopilemos: la presencia de una infracción grave de tráfico -que es la pauta orientadora introducida en 2019- puede determinar:

a)Una imprudencia grave si el Juez o Tribunal lo estima así a la vista de las circunstancias que implican esa mayor magnitud de la infracción del deber de cuidado.

b) Una imprudencia menos grave, que, según esa pauta, debiera ser lo ordinario, aunque aquí se imponen matices.

c) Una imprudencia leve si el Juez o Tribunal no aprecia entidad suficiente en la infracción como para categorizarla penalmente de menos grave, en supuestos que tampoco serán insólitos o excepcionales.

Pese a lo bienintencionado de la reforma, no se logra la deseable previsibilidad normativa, previsibilidad tan importante en el derecho penal como lo es en la imprudencia. Algo se ha avanzado, pero no se alcanza el nivel ideal de taxatividad. Se queja de ello en uno de sus dictámenes de casación la parte recurrida. Se antoja, en efecto, poco claro un marco jurídico que se podría sintetizar así: la infracción grave de una norma de tráfico (con un resultado típico) constituye un delito leve de imprudencia menos grave, sancionado con pena leve o con pena menos grave, salvo que el Juez o Tribunal considere bien que la imprudencia es grave, bien que es leve.

La utilización de unos mismos vocablos (grave, leve) con significaciones diversas (según nos estemos refiriendo al ámbito administrativo, al de la imprudencia penal, o al de la catalogación de los delitos y las penas) provoca un panorama más bien turbio'.

La sentencia que estamos glosando, de tanta relevancia para delimitar la frontera conceptual entre las distintas formas de imprudencia, incorpora en su FJ 6º el siguiente razonamiento:

'Demos un paso más a través del análisis de la norma administrativa que se sitúa como referente -no exclusivo ni definitivo, pero sí indicador o indiciario- de lo que es imprudencia menos grave a los efectos del art. 142 CP (y 152).

Según el art. artículo 76 de la Ley sobre Tráfico Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial (LSV ) son infracciones graves (solo mencionamos las que afectan a la conducción de vehículos de motor):

'a) No respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida, de acuerdo con lo recogido en el anexo IV. (...).

c) Incumplir las disposiciones de esta ley en materia de preferencia de paso, adelantamientos, cambios de dirección o sentido y marcha atrás, sentido de la circulación, utilización de carriles y arcenes y, en general, toda vulneración de las ordenaciones especiales de tráfico por razones de seguridad o fluidez de la circulación.

d) Parar o estacionar en el carril bus, en curvas, cambios de rasante, zonas de estacionamiento para uso exclusivo de personas con discapacidad, túneles, pasos inferiores, intersecciones o en cualquier otro lugar peligroso o en el que se obstaculice gravemente la circulación o constituya un riesgo, especialmente para los peatones.

e) Circular sin hacer uso del alumbrado reglamentario.

f) Conducir utilizando cualquier tipo de casco de audio o auricular conectado a aparatos receptores o reproductores de sonido u otros dispositivos que disminuyan la atención permanente a la conducción.

g) Conducir utilizando manualmente dispositivos de telefonía móvil, navegadores o cualquier otro medio o sistema de comunicación, así como utilizar mecanismos de detección de radares o cinemómetros.

h) No hacer uso del cinturón de seguridad, sistemas de retención infantil, casco y demás elementos de protección.

i)Circular con menores de doce años como pasajeros de ciclomotores o motocicletas, o con menores en los asientos delanteros o traseros, cuando no esté permitido.

j) No respetar las señales y órdenes de los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico.

k) No respetar la luz roja de un semáforo.

l) No respetar la señal de stop o la señal de ceda el paso.

m) Conducción negligente.

ñ) No mantener la distancia de seguridad con el vehículo precedente.

o) Circular con un vehículo que incumpla las condiciones técnicas reglamentariamente establecidas, salvo que sea calificada como muy grave, así como las infracciones relativas a las normas que regulan la inspección técnica de vehículos.

r) Conducir vehículos con la carga mal acondicionada o con peligro de caída.

u) La ocupación excesiva del vehículo que suponga aumentar en un 50 por ciento el número de plazas autorizadas, excluida la del conductor.

v) Incumplir la obligación de impedir que el vehículo sea conducido por quien nunca haya obtenido el permiso o la licencia de conducción correspondiente.

x) Circular por autopistas o autovías con vehículos que lo tienen prohibido.

z) Circular en posición paralela con vehículos que lo tienen prohibido'.

Junto a ellas quedan definidas unas infracciones muy graves en un precepto contiguo (art. 77):

'a) No respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida, de acuerdo con lo recogido en el anexo IV.

b) Circular con un vehículo cuya carga ha caído a la vía, por su mal acondicionamiento, creando grave peligro para el resto de los usuarios.

c) Conducir con tasas de alcohol superiores a las que reglamentariamente se establezcan, o con presencia en el organismo de drogas.

e) Conducción temeraria.

f) Circular en sentido contrario al establecido.

g) Participar en competiciones y carreras de vehículos no autorizadas.

i) Aumentar en más del 50 por ciento los tiempos de conducción o minorar en más del 50 por ciento los tiempos de descanso establecidos en la legislación sobre transporte terrestre.

k) Conducir un vehículo careciendo del permiso o licencia de conducción correspondiente.

ll) Circular con un vehículo que incumpla las condiciones técnicas que afecten gravemente a la seguridad vial.

Es importante la conclusión que refleja nuestro Alto Tribunal cuando concluye que 'es compatible la constatación de una infracción grave de tráfico con una calificación penal como imprudencia leve y, por tanto, con exclusión de la punibilidad. Si negligencia e imprudencia son sinónimos; o al menos términos no susceptibles de significar cosas claramente distintas, siempre que se produzca una imprudencia pilotando un vehículo de motor podrá hablarse de conducción negligente. También si es un episodio puntual. La infracción grave administrativa de la letra m) del art. 76 LSV no sanciona solo una conducción negligente con cierta proyección temporal.

También la negligencia momentánea encaja en esa falta. Si eso es así, habríamos arrebatado a la imprudencia leve todo espacio. En la graduación efectuada en el Código Penal la habríamos arrinconado hasta expulsarla del campo de juego: no existirían imprudencias de tráfico leves lo que supondría una clara traición a la voluntad del legislador. La mera mención, huérfana de cualquier otra valoración adicional de la infracción prevista en la letra m) del art. 76 no basta para argumentar la concurrencia de una imprudencia menos grave.

No existe, así pues, vicariedad de la norma penal respecto de la administrativa: ésta por voluntad del legislador aporta un indicativo, un criterio, un indicio de la posible catalogación como imprudencia menos grave, pero no cancela la facultad del Juzgador, para, 'in casu', razonándolo, declarar bien que es una imprudencia grave, bien que es una imprudencia leve.

Algo aporta en todo caso la mención: una infracción grave de tráfico constituye una presunción, un criterio orientativo, de que, prima facie, estaremos ante una imprudencia menos grave. Para desactivar esa especie de presunción, salvo casos muy claros (vgr., y por usar un ejemplo tópico, alcance por detrás a escasa velocidad en un momento de colapso circulatorio con continuas retenciones) ordinariamente será necesario incoar diligencias, indagar y decidir mediante una motivación especial; razonar por qué en el supuesto concreto, pese a ello, la negligencia no tiene entidad suficiente para desbordar la categoría inferior (levedad).

Evidentemente esa valoración no siempre será igual. Según cual sea la infracción grave de tráfico con que operemos habrá unos matices u otros. Y siempre será imprescindible el juicio que exige la imputación objetiva.

La ya mencionada infracción de la letra m), por ejemplo, aporta o nada o muy poco pues remite al problema general ¿cómo de grave es la negligencia? En los excesos de velocidad habrá que graduar, entre otros imaginables factores, en cuánto se excedía el tope permitido: habrá supuestos muy diferenciables.

Otras veces puede ser decisivo comprobar si la infracción administrativa en sí ha sido intencionada o por descuido (v. gr., al no respetarse un 'ceda el paso') y ponderar las causas de esa desatención momentánea, ... No es posible un prontuario o un vademécum completo: será el juzgador el llamado a valorar en cada supuesto, sin perder de vista ese parámetro legal orientativo (infracción administrativa grave) del que no puede prescindir, y que le obliga prima facie a explicar por qué pese a constatar una infracción grave descarta la calificación como imprudencia menos grave.

La presencia de una infracción grave constituye indicio de imprudencia menos grave; presunción que, puede ser contrarrestada por una motivación suficiente a veces basada en la evidencia, tendente a mostrar que esa imprudencia en esas concretas circunstancias y sus singulares características no alcanza ese rango intermedio y puede ubicarse razonablemente en la imprudencia leve, atípica penalmente'.

3.3.- Como puede apreciarse a la vista de la fundamentación jurídica de estos precedentes, la Sala viene enfrentándose al desafío de fijar los límites conceptuales de la imprudencia grave, menos grave y leve. Y ha de afrontar ese desafío a partir de recientes reformas -LO 1/2015, 30 de marzo y LO 2/2019, 1 de marzo- que queriendo optar por un modelo limitativo del arbitrio judicial, han generado el efecto contrario. Hablar de imprudencia supone situar al intérprete en el terreno de lo valorativo. Pero los inconvenientes asociados al manejo de categorías normativas se hacen todavía más visibles cuando el legislador ofrece una interpretación auténtica con la que aspira a zanjar todos los problemas. Y es que la utilidad de esa interpretación auténtica es sólo aparente, pues genera otras dificultades asociadas a los principios de legalidad, proporcionalidad, seguridad jurídica y culpabilidad. Algunos de estos principios pueden resultar irremediablemente dañados cuando el legislador ve en la administrativización del derecho penal la fórmula taumatúrgica a la que encomendarse. Pretender objetivar las distintas categorías de imprudencia supone prescindir de la propia naturaleza de la acción negligente.

Así con esta perspectiva va a apreciarse la valoración de la pena efectuada por la Juez de lo penal comenzando por el informe obrante al acontecimiento 64 donde se recogen como conclusiones que cabe atribuir al ciclomotor una dinámica de cambio de dirección y a la motocicleta una maniobra de adelantamiento.

Se mantiene la posible relación del fallecido con la caseta de transformación de suministro eléctrico en las inmediaciones por la coincidencia de apellidos y donde podría dirigirse el conductor del ciclomotor, se parte de unas velocidades de 52 y 31 km/h de motocicleta y ciclomotor, refiriendo una maniobra de adelantamiento a la motocicleta y un cambio de dirección del ciclomotor, se ubica la colisión en el carril sentido A 2 Azuqueca de henares próximo al eje longitudinal de la vía.

La testigo Juliana declara como testigo dice que le adelantó una moto roja más adelante hay una bajante y vio el impacto. Ella circulaba a noventa, la moto iba más deprisa pues le adelanta, no vio con que choco la moto. La víctima en el suelo no llevaba el casco cree que estaba en la empuñadora de la motocicleta. El impacto está en el carril derecho cerca de la línea central. El CASCO ESTABA debajo del ciclomotor en la zona de la empuñadura pacto contra el ciclomotor

Según el Instructor del atestado el guardiacivil con núm. profesional NUM001 realizaron la prueba de alcoholemia al conductor de la motocicleta, siempre que hay un accidente se hace Apreciaron algunos síntomas, se ratifica, la deambulación titubeante e podía ser por la lesión de la pierna. PRIMERO pareció que el ciclomotor estaba más cruzado pero al hacer el informe ve que se produjo la colisión por raspado.

Tenía olor a alcohol, algunos síntomas. El índice de alcoholemia sería más al ser el accidente anterior una hora antes de la prueba.

El testigo también guardia civil NUM002 interviene como secretario.

Concluye el testigo que estudiado el tema cuando fue a hacer el informe técnico concluye que fue por raspado.

Cree que es una colisión lateral totalmente, carril derecho próximo al centro.

En la imagen num.43 es la imagen de como quedaron Imagen núm. 56 es próxima a la imagen de como quedaron los móviles, si. Estarían paralelos pero en oblicuo por la trayectoria pos impacto.

Con estos presupuestos y atendiendo a la pretensión principal de la parte recurrente hay que decir que no se aprecia esta contradicción desgranando la prueba la Juzgadora y sacando conclusiones de esas declaraciones y del informe pericial debidamente ratificado.

La STS núm. 162/2018 de 5 de abril haciendo una amplio estudio sobre la jurisprudencia que al respecto mantiene nuestros tribunales Supremo y Constitucional (con mención entre otras: STC núm. 198/2002 de 28 de octubre de 2002 , 167/2002 de 18 de Septiembre , 170/2002 de 30 Septiembre , 199/2002 de 28 Octubre y 212/2002 de 11 Noviembre ; STS núm. 602/2012 de 10 de Julio , 142/2011 de 26 de septiembre , 1423/2011 de 20 de diciembre , 1215/2011 de 15 de noviembre y 1223/201 de 18 de noviembre ) señala que en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe un craso error en la valoración que hace el tribunal de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo meramente sustituirse por la valoración que pueda hacer el recurrente basada en su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos, ya que si no hay un error patente no puede modificarse esa valoración al corresponderle esa tarea de forma directa a la Sala a quo en atención a la posición privilegiada que le ofrece la inmediación.

No pudiendo en consecuencia sustituirse en esta instancia la falta de convicción del Tribunal de instancia y revisar su juicio valorativo sobre la base de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido. Debiendo respetar esa valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia.

Por tanto desde el momento que la revisión que se pretende aparezca comprometida por la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa, este tribunal no podrá en ningún caso realizar una nueva valoración fáctica, si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oír y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración se pretende. Lo que ha determinado ante las pautas de interpretación que viene marcando el Tribunal Constitucional -que a su vez recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en orden a la extensión del control admisible por vía de recurso en estos casos, instaurados a raíz de su sentencia 167/2002 , se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal, en las cuales considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

No se aprecia insistimos esa valoración que raye la incongruencia o arbitrariedad razonando de forma motivada la prueba y las conclusiones que extrae de ella.

No se ha juzgado como apunta el recurrente al fallecido si no que se ha extraído de la prueba cual es el desencadenante de la colisión y así se deduce que la realización de una maniobra de cambio de sentido cuando está siendo adelantado es la causa principal al margen de que la velocidad de la motocicleta pudiera ser excesiva pero no influyo esta circunstancia causalmente en el accidente sin que podamos olvidar el dato atinente al uso del casco como medida de protección.

Por otro lado en cuanto al delito contra la seguridad del tráfico por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas tampoco ignora la Juez la prueba existente, la ingesta acreditada por el dato del etilómetro más considera que no se prueba esa influencia en la conducción de lo que no puede discrepar esta Sala y sin que sea de aplicación el apartado segundo que tipifica la conducción con una tasa de alcohol a partir de 0,60 pues no se acredita ese daño pudiendo presumirse que sería mayor que la constatada dado el tiempo transcurrido pero no en que medida no pudiendo las dudas interpretarse en contra del reo.

En definitiva los hechos declarados probados según la conclusión a la que llega la Juez de lo penal valorando en conciencia y de forma motivada la prueba practicada, no permite más que un pronunciamiento como el que se combate pues a la ingesta de alcohol no se le suma una conducta negligente que permita afirmar la influencia en la conducción y sitúe la conducta en el ámbito de la negligencia grave o menos grave pues no se acredita pérdida de control, invasión de otra calzada o maniobra creadora de un riesgo más allá del que deriva de la propia conducción y ello por cuanto se ha probado que hubo una maniobra invasiva del ciclomotor al ir a relaizar una maniobra peligrosa, la del cambio de dirección.

Como recuerda la Sentencia 320/2019 de 19 Jun. 2019, Rec. 1546/2018 :

'Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan, por tanto, en la corrección de errores de subsunción en el tipo penal a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin poder verificar nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada ( STS 282/2017, de 7 de febrero , entre las más recientes, y STC 88/2013, de 11 de abril ).'

Partiendo pues de la redacción de hechos de la sentencia de instancia no cabe otro pronunciamiento al no integrar los requisitos de la infracción penal imputada , no apreciándose los elementos de la imprudencia grave o menos grave pues insistimos consta como causa de la colisión una invasión de su trayectoria cuando efectuaba una maniobra de adelantamiento, confirmando en definitiva el pronunciamiento absolutorio, no imponiéndose las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad en la interposición del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar la resolución impugnada sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de Ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Lecrim., en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.