Sentencia Penal Nº 112/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1565/2019 de 11 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 112/2021

Fecha de sentencia: 11/02/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1565/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 10/02/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: MBP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1565/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 112/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Antonio del Moral García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 11 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Cornelio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que le condenó por delitos contra la libertad individual cometido por funcionario público y falsedad en documento oficial, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho acusado recurrente representado por el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez y bajo la dirección Letrada de Dña. Margarita Alejo Hervás.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Puerto del Rosario incoó procedimiento abreviado con el nº 2013 de 2014 contra Cornelio y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que con fecha 22 de enero de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'PRIMERO.- Se declara probado que en la mañana del 20 de agosto de 2012, el acusado Eutimio, Guardia Civil con TIP NUM000, con destino por aquel entonces, en el Puesto Gonzalo, por orden del sargento Cornelio, se puso en contacto con Felicidad y le conminó a que acudiese junto a Francisca al puesto de la Guardia Civil Gonzalo por la supuesta implicación de éstas en un delito de hurto. Sobre las 17:00 horas, Felicidad y Francisca acudieron al puesto de la Guardia Civil y, a pesar de tener conocimiento Cornelio poco después de que el supuesto perjudicado no quería presentar denuncia, las mantuvo retenidas casi cuatro horas en el puesto de la Guardia Civil en contra de la legalidad puesto que no existían indicios de criminalidad frente a ellas. Las perjudicadas no fueron asimismo asistidas por Letrado alguno. SEGUNDO.- No ha quedado acreditada la participación de Eutimio en estos hechos. TERCERO.- A sabiendas de la ilicitud de sus actos y a los efectos de dar apariencia de veracidad a los mismos, el acusado Cornelio, creó en el Servicio Informático de la Guardia Civil (SIGO) el 29 de agosto de 2012 un hecho delictivo por hurto fruto de la supuesta denuncia que nunca se llegó a producir. Posteriormente, el 31 de agosto de 2012, creó un hecho en el sistema relativo a la detención de Felicidad y Francisca así como un atestado en el que se incluía el Acta de detención e información de derechos de Felicidad y Francisca, diligencia de exposición, diligencia de entrega de atestado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Puerto del Rosario y el acta de puesta en libertad de cada una de las perjudicadas. El atestado nunca llegó a entregarse en el Juzgado mencionado'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

'Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Eutimio de los hechos por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Declarando de oficio 1/3 de las costas procesales. Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cornelio, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como autor penalmente responsable de: - Un delito cometido por funcionario público contra la libertad individual previsto y penado en el art. 530 CP a la pena de 5 años de inhabilitación especial para cualquier empleo o cargo público relacionado con la condición de agente de la autoridad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. - un delito de falsedad cometida en documento oficial, previsto y penado en el artículo 390. 1. 4°, a la pena de 3 años de prisión, multa de 6 meses a razón de 10 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa insatisfechas ( art. 53.1 CP), y la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier cargo o empleo público, que, de forma proporcional a las demás penas, ha de alcanzar los 2 años y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena. Y le impongo los 2/3 restantes de las costas procesales. Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Cornelio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Cornelio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la L.E.Cr., así como del art. 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la L.E.Cr., así como del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E.

Tercero.- Por infracción de ley según lo previsto en el art. 849 de la L.E.Cr. por errónea aplicación de los arts. 530 y 390.4º del C. Penal.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.º de la L.E.Cr.

Quinto.- Infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 C.P. de conformidad con lo preceptuado en el artículo 849.1º L.E.Cr.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 10 de febrero de 2021, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por el recurrente Cornelio contra la sentencia de 22-1-19 de la Audiencia de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.-1 y 2.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECRIM y art. 5.4 LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia ex art. 24.2 CE.

Alega el recurrente la inexistencia en el presente procedimiento de prueba de cargo suficiente que sustente la condena recaída por dos delitos.

Pues bien, el Tribunal realiza una exposición respecto a la valoración probatoria. No obstante, esta Sala debe adelantar que la respuesta que debe darse al recurso deducido en sede casacional no puede ser otra que la de la absolución por ambos delitos por los que se condena al recurrente, aunque la razón de la estimación viene más por razones de carácter normativo, que por razones de presunción de inocencia, si bien esta podría enfocarse desde el punto de vista subjetivo y analizar cuál era la intención real que rodeaba las conductas que quedaron probadas, y si existió dolo, tanto en la conducta de la que era objeto de acusación por la vía del art. 530 como la del art. 390.4º CP.

Existen, por ello, serias dudas de la auténtica responsabilidad de lo ocurrido por la participación de varias personas en los hechos para que, finalmente, el tribunal deposite una culpa centrada en el recurrente, atribuyéndole una responsabilidad omnímodade lo acontecido, por cuanto no puede concluirse que en la conducta del recurrente concurra en los hechos una actuación dolosa, ni en el delito del art. 530 CP, ni en el del art. 390 CP.

Respecto del delito del art. 530 CP debemos fijar los siguientes parámetros de argumentación que determinan la sentencia absolutoria, a saber:

1.- No hay intención alguna del recurrente de vulnerar los derechos de las detenidas.

2.- Todo lo desarrollado en las dependencias de la guardia civil fue más debido a una 'mala gestión de lo ocurrido' que a la concurrencia de un dolo específico de privar de los derechos y garantías constitucionales del detenido.

3.- Queda claro en lo relatado por el tribunal que se les avisó a las detenidas que debían comparecer en dependencias policiales porque un ciudadano les había acusado de ser víctima de un hurto por aquellas. La cuantía muy superior a 400 euros permitía excluir su consideración de delito leve.

4.- Existían, por ello, razones iniciales para su comparecencia y para realizar unas primeras diligencias. Hay, por ello, razón de ser de esa intervención inicial respecto de ellas. No se trató de una detención arbitraria y contra legem.

5.- Hay un dato relevante que ofrece serias dudas sobre su responsabilidad, y es el referido a que existen dudas del tiempo que estuvo el recurrente presente mientras las detenidas estuvieron en las dependencias, y tampoco lo está el tiempo real en que ellas estuvieron privadas de libertad.

6.- Es cierto que quien puso en conocimiento los hechos del hurto pudo avisarles de que iba a comparecer para denunciar, pero finalmente no lo hizo, y mostró su actitud totalmente refractaria a oficializar la denuncia que se había hecho de manera informal antes, lo que aboga por justificar, incluso, la detención inicial, y que la circunstancia de que, finalmente, no lo hiciera fuera el motivo por el que tomaron la decisión de que las pusieran en libertad, siendo un error, más que una actuación dolosa, la circunstancia de dejar en el programa informático SIGO que las diligencias se enviaron al juzgado, cuando no lo fueron.

7.- El enfoque que le debemos dar al caso desde el punto de vista subjetivo del dolo o intención, más que sobre la prueba sobre la autoría, descansa sobre el elemento subjetivo del dolo, en tanto en cuanto no puede considerarse que haya prueba concluyente de que hubiese intención dolosa de privarles de libertad ilegalmente y/o sin justificación. Ésta concurría y el hecho de que, finalmente, el denunciante inicial no formalizara la previa comunicación de los hechos delictivos no puede conllevar en ningún caso a una condena por el delito del art. 530 C.P.

8.- Esta Sala debe hacerse, en consonancia con lo expuesto, la pregunta de si las detenidas hubieran planteado un habeas corpussi éste hubiera tenido visos de prosperar, lo cual dudamos, porque la figura de la detención ilegal no existe en la actuación llevada a cabo, al punto de que sería dudoso que con este escenario de hechos pudiera prosperar una petición de las detenidas en este sentido, ya que existían indicios suficientes para proceder a una inicial detención, que, luego, finalmente, no se prolongó ante el desistimiento en denunciar de quien había provocado esta actuación.

9.- Por ello, no hay lesividad de entidad suficiente para dar vida a una infracción penal pese a constatarse algunas irregularidades que la sala de instancia pone de manifiesto. Pero, en esencia, la detención estaba justificada ab initio hasta que fueron puestas en libertad.

10.- Al final, incluso, la posible privación de derechos se circunscribiría a la no asistencia de letrado, pero, en realidad, es que tras la espera y constatación de que la denuncia no se formularía se les pone en libertad, más aún cuando tras la lectura de derechos se acogieron a su derecho a no declarar.

En cualquier caso, en concreto, llama la atención, al revisar la prueba desplegada en el acto del juicio oral, que, siendo idealmente posible esa situación, en el caso presente no parece racional otorgar todo el crédito a las manifestaciones de las dos testigos víctimas sobre la intervención activa en los hechos del recurrente, cuando de forma clara y rotunda se ha venido a declarar que esas manifestaciones en lo que atañe a la participación del otro acusado absuelto no se ajustaban a lo acaecido. Las diversas vicisitudes, las manifestaciones contrapuestas, las diferentes versiones poco ajustadas, arrojan muchas sombras a la hora de reconstruir los hechos. Pudiendo entenderse que no hay alguna sobre una privación de libertad material real y además sobre la concurrencia de una base interina y provisoria suficiente para esa medida (noticia verosímil sobre un delito de hurto en tanto la cantidad que se había dicho sustraída superaba sobradamente los cuatrocientos euros, aunque el perjudicado luego desistiese de denunciar tras señalar a las supuestas autoras), resulta confusa toda la secuencia de los hechos. Pero no puede afirmarse con certeza absoluta, ni que la detención fuese arbitraria, ni que, a la vista de la puesta en libertad en un lapso de tiempo no determinado con precisión pero breve, se eludiese de forma relevante y de forma deliberada y consciente por parte del recurrente (que negando la detención, es quien ordena dejar marchar a las comparecidas y antes de preguntarles les informa de sus derechos como investigadas) de alguno de los derechos que han de rodear una detención. Es verdad que hay cierta oscuridad y serios atisbos de irregularidad en algunas cuestiones (no aviso a letrado; no facilitar asistencia médica). Pero no hay base probatoria constitucionalmente suficiente para atribuir esos déficits al recurrente.

Y, así, hay que destacar que el Tribunal viene a señalar en su sentencia que:

Como sostuvieron las detenidas en el acto del juicio, la referida detención se debió a un propósito revanchista del agente Eutimio, quien desde tiempo atrás, habría venido hostigando a Felicidad con el fin de entablar una relación íntima y quien, ante la negativa de ésta, presuntamente se habría sentido rechazado o humillado, generándose en él un sentimiento de rencor y aversión.

Así, el acusado Eutimio manifestó que el día de los hechos solo prestó servicios por la mañana y por orden de su Sargento llamó a Felicidad por teléfono para requerir su presencia y la de su amiga Francisca en el cuartel por cuanto habían tenido conocimiento de su presunta implicación en el hurto de una cartera.

Por su parte Felicidad, manifestó que, efectivamente, tras la llamada de Eutimio diciéndole que estaba detenida y que si no comparecía iría a detenerla, se personó en el cuartel con Francisca y que allí las detuvieron, las leyeron sus derechos y las retiraron sus pertenencias, ahora bien, mientras que en su declaración inicial manifestó que se cruzaron con Eutimio que vestía de paisano y salía del cuartel cuando ellas entraban, en el acto del juicio señalo, sin embargo que el marido de Francisca, Benjamín, que fue quien las acercó al cuartel, no pudo entrar, lo dejaron fuera, mientras ella entro con Francisca, encontrándose allí con Eutimio y Cornelio, que en ese momento llegaba de su casa, y que un agente llamado Damaso estaba sentado, añadiendo que en la comisaria Eutimio le dijo que 'era una puta y que se iba a comer ese robo',

...

Igualmente precisó que quien la interrogó fue el Sargento Cornelio y la llevó arriba donde se entrevistó con los agentes Juan Ignacio y Primitivo diciéndole este último que 'a Eutimio se le iba la olla con las mujeres', 'que no era la primera vez que acosaba a una chica'. También precisó que por culpa del acoso de Eutimio se vio obligada a cambiarse de isla, a pesar de no denunciar los hechos, que nunca ha sido procesada, que sí conoce a un tal Gonzalo, si bien niega haberle sustraído la cartera y, finalmente, respecto de Francisca, que no hay enemistad alguna con ella pero que perdió el contacto desde que se fue de la isla.

Sin embargo, el Tribunal exculpa al agente Eutimio de los hechos basándolo en que No obstante este testimonio no reviste para el tribunal garantía por suficiente por sí mismo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia de Eutimio, y ello no solo por la animadversión que reconoció tenerle por el acoso al que supuestamente este la tenia sometida, sino porque su declaración pudo estar dirigida desde el inicio a evitar incriminarse en la comisión del hurto que según la defensa origino la detención y que ella niega haber cometido.

Respecto de Francisca, también se sostiene que tras las llamada de Eutimio decidieron presentarse voluntariamente ya que estaban sorprendidas de que se les atribuyeran unos hechos que ellas no habían cometido, que cuando llegaron a la comisaria las recibió un señor llamado Damaso, que escribía en el ordenador. En el acuartelamiento, entregaron el bolso de playa, el móvil y sus pertenencias se los quitaron, no es posible que dijese que había tenido sus pertenencias con ella, no recuerda quien se llevo a Felicidad pero sí que ella le dijo que había hablado con un tal Primitivo, y que la tenían a vueltas con la cartera....que de vez en cuando aparecía Eutimio quien le hablaba de forma brusca, excesiva que si no decía la verdad iba a comer calabozo con su amiga por ser una espabilada,mientras que Cornelio, en un momento o dos, se dirigió a ella diciéndole que dijese la verdad, que no defendiese a su amiga, que reconociese los hechos, añadiendo que, otro agente llamado Damaso, que era el que escribía en el ordenador también le dijo eso; que le reiteraron que tenía que decir la verdad porque, si no, iba a dormir en el calabozo.

Respecto de la testifical del agente Primitivo señala el Tribunal que:

El testimonio del agente Primitivo también confirmo la presencia de Eutimio en el cuartel, al menos parte del tiempo, en que las chicas supuestamente estuvieron detenidas, manifestando que en todo momento estuvo con Cornelio, si bien reconoció que también el propio declarante estuvo entrevistándose con ellas para esclarecer lo sucedido. Los demás testigos no pudieron precisar si Eutimio tuvo o no participación en la supuesta detención.

En relación a la declaración del recurrente se apunta que:

Por su parte el coacusado Cornelio, que en el momento de los hechos era sargento de la comandancia Gonzalo, manifestó que a las 8 de la mañana el saliente de puertas informó que el hijo de Gonzalo se había personado para decir que a su padre le habían robado, que fue con dos prostitutas a la playa y que cuando estaba desnudo se llevaron sus pantalones y la cartera. Por ese motivo cuando el agente Eutimio llegó, le informó de ese hecho y le dijo que había que hablar con Gonzalo para ver si quería denunciar, no recuerda si se entrevistó con él dentro o fuera de la comandancia. Que Eutimio no estuvo presente cuando se entrevistó con Gonzalo, y como las implicadas estaban identificadas, le dijo a Eutimio que las localizase, que Gonzalo le dijo que no lo iba a denunciar porque le daba vergüenza y no quería que se enterase su mujer. Y justificó el tiempo que las chicas estuvieron en comisaria sin mediar denuncia señalando que puedo ser que en ese tiempo el declarante estuviese preparando como plantear la denuncia.

Que se fue a casa a comer sobre las 14.00 de la tarde y las chicas no habían llegado, que Eutimio no había localizado a las chicas pero si le dijo que había hablado con ellas.

Que después le llamó el agente Primitivo y le dijo que las chicas estaban ahí, y que negaban su participación en hurto, entró en la sala y habló con ellas, que estaban juntas con Juan Ignacio y Primitivo, les pregunto si sabían porque estaban ahí, respondiendo Felicidad que Gonzalo había denunciado que si eran putas, ante lo cual el dicente les dijo que nadie les había denunciado y les informó de sus derechos por si decían algo que pudiese incriminarlas. No pudo precisar cuando llegaron las chicas al cuartel, ni cuánto tiempo estuvieron allí, pensó que no había sido por un periodo superior a 5-10 minutos. También señalo que no les impidió irse, sino que les dijo que como no tenían nada contra ellas que se fuesen y que si no se les designo abogado fue porque no estaban detenidas.

Pues bien, con todo, el Tribunal señala la exclusión de responsabilidad del acusado Eutimio. Razones expuestas por el tribunal.

Por todo ello, no podemos entender acreditada la participación del acusado Eutimio más allá del requerimiento que, por orden del Sargento Cornelio, le dirigió a Felicidad para que se personase junto con su amiga en el cuartel. Participación que el propio acusado reconoce, si bien con la precisión de estar cumpliendo órdenes de un superior jerárquico, dentro del turno de mañana que ese día le había sido adjudicado y mediando una justificación suficiente cual sería la noticia criminis de la comisión por parte de Felicidad y Francisca de un supuesto hurto según habría manifestado la víctima del mismo. Y no podemos tener por acreditada una mayor participación porque la presencia del agente en el cuartel en horario de tarde, cuando supuestamente se cruzó con Francisca y Felicidad, se ha justificado documentalmente en el acto de la vista, al aportar un oficio de fecha de 30 de enero de 2012 en el que se le adjudicada la vivienda n° NUM001 del acuartelamiento Gonzalo, de modo que pudo ser visto en el lugar sin estar de servicio y porque Gonzalo puso en conocimiento de Cornelio, y no de Eutimio, su decisión de no interponer la denuncia, sin que conste que se lo comunicase directamente a éste, y sin que el Sargento Cornelio haya declarado haber puesto en conocimiento del agente Eutimio el hecho de no haberse interpuesto finalmente la denuncia.

El testimonio del agente Primitivo quien sostuvo la participación de este acusado en el delito de detención ilegal no ha ofrecido a este Tribunal suficientes garantías de imparcialidad debido a la animadversión que el propio testigo reconoció en el acto del juicio por los problemas profesionales y personales que ambos tuvieron durante el tiempo que fueron compañeros en Fuerteventura, unido a las contradicciones en que incurrieron tanto Felicidad como Francisca respecto a su implicación en los hechos y que han quedado acreditadas en los párrafos anteriores.

Así, debemos considerar no acreditada suficientemente la complicidad del acusado Eutimio en el delito de detención ilegal debiendo dictarse sentencia absolutoria.

¿Cómo articula la sentencia la responsabilidad del recurrente?

Pues apunta el Tribunal que Sí se considera probada la comisión por parte del Sargento Cornelio de los dos delitos de que se le acusa, pues solo desde esta perspectiva pueden encontrar sentido todos y cada uno de los hechos relevantes que acto seguido trataremos de exponer y que fueron relacionados en el atestado n° NUM002 elaborado por asuntos internos de la guardia Civil el cual obra incorporado a la causa de los folios 321 a 402.

La valoración que cabe efectuar, llegados a este punto, exige acudir a la denominada prueba indiciaria.

a.- Documental donde consta con claridad todo lo ocurrido. Los datos fueron creados en dicho aplicativo nueve días (el delito) y once días (la detención y el atestado) después de la fecha en la que habían sucedido.

Así, la documental obrante en autos, principalmente los documentos falsos, ponen de manifiesto hechos que, debidamente relacionados entre sí y con los demás documentos y testimonios, entre ellos los que ya han sido anteriormente comentados, ofrecen un perspectiva por completo fiable de lo que realmente ocurrió.

Así, existe una relación armónica en el orden y en las fechas en las que fueron desarrollándose determinados acontecimientos de significación relevante para la presente causa, que se extraen de la consulta realizada en la base de datos de la Guardia Civil denominado SISTEMA INTEGRAL DE GESTIÓN OPERATIVA (en adelante SIGO) del que resulta que tanto Felicidad como Francisca constan detenidas el día 20 de agosto de 2012 como autoras en relación a un delito de hurto.

Dicha actuación policial fue reflejada en el operativo SIGO, conteniendo los datos grabados un resumen de la actuación seguida ante una denuncia de un supuesto delito de hurto de dinero en playa de Jandía, identificando a la víctima Gonzalo, y creando el hecho de conocimiento delictivo 47289054, así como el hecho de las detenciones de las presuntas autoras y su esclarecimiento.

Este proceso se corresponde con las instrucciones dadas por la Dirección General de la guardia Civil. Teniendo en cuenta que, la grabación de los datos debe ser lo más simultánea posible a como están sucediendo, obteniendo el atestado policial que hay remitir a la Autoridad judicial por medio del referido aplicativo SIGO, siendo determinante que los hechos sucedieran el día 20 de agosto de 2012 pero la grabación de los mismos fue realizada días después:

El hecho SIGO 47255885 (Hecho delito de hurto), fue generado o grabado nueve días después, el día 29 de agosto de 2012.

El hecho SIGO 47289054 (detención por infracción penal) fue generado o grabado once días después de la primera fecha, el 31 de agosto de 2012.

El expediente NUM003, que se corresponde con el numero de atestado policial instruido por los hechos, fue grabado o generado también el día 31 de agosto de 2012.

Así, informa el servicio de informática de la Guardia civil, que la grabación de esta actuación policial y atestado policial fue realizada utilizando el acceso del Sargento Cornelio a dicho aplicativo.

Dichos datos fueron creados en dicho aplicativo nueve días (el delito) y once días (la detención y el atestado) después de la fecha en la que habían sucedido.

Así consta del atestado policial con n° de diligencia NUM003 con el epígrafe actuación penal-denuncia delito contra el patrimonio y el orden socioeconómico-hurto, siendo tales documentos (carátula de atestado, dos actas de detención e información de derechos, diligencia de exposición, dos actas de puesta en libertad, diligencia de entrega de atestado con o sin detenidos y efectos).

Sin embargo, el referido atestado carece de otras diligencias que deberían haberse practicado principalmente, aviso y asistencia letrada.

Los agentes que aparecen como actuantes e instructores del atestado son el agente Primitivo y el agente Juan Ignacio, respecto de los que se sobreseyó la causa, mientras que como 'otro actuante' consta el propio Sargento Cornelio.

Constancia de la irregularidad en el atestado elaborado al efecto.

Si se observa detenidamente el atestado policial instruido con motivo de la detención de Francisca y Felicidad que se reputa ilegal ninguna diligencia ni atestado fue instruida el mismo día de la detención, tampoco se generó novedad informando a los superiores jerárquicos de la detención de dos personas, del mismo modo no consta que se remitiese al Juzgado de instrucción N° 5 de puerto del Rosario el atestado así como tampoco haberse informado al Juzgado de Guardia de la detención de dos personas.

Todo ello debe ponerse en conexión con el hecho incuestionable de que tanto la actuación policial como el atestado en el aplicativo SIGO por la detención de Francisca y Felicidad fue realizada utilizando el acceso de Cornelio a dicho aplicativo, generándose los datos entre nueve y once días después de haber sucedido los hechos, y no el día de la actuación como debería haber sucedido, existiendo dudas sobre la participación de Felicidad y Francisca en el supuesto hurto.

Hasta aquí llega la exposición de los indicios en los que (junto a la declaración de D. Cornelio y de las víctimas) descansa el razonamiento lógico seguido por esta Sala para concluir que el hecho de generar el acusado en el aplicativo SIGO el atestado, aseverando lo que nunca fue verídico en la confección de un documento oficial, para el cual estaba legalmente facultado en el ejercicio de sus funciones, dando fe de lo que allí se relataba y la lógica y solo la lógica conduce a entender que la declaración de Dña Francisca y Dña. Felicidad acerca de su detención ilegal en dependencias policiales goza de plena credibilidad.

Sin embargo, debemos hacer una importante referencia, ya que da la impresión que la explicación argumental del tribunal parece responder a la máxima de que la condena lo es por la mejor explicación de lo ocurrido.Y ello no puede sostenerse en el proceso penal cuando desde el punto de vista normativo, ni tan siquiera 'lo ocurrido' es constitutivo ni del delito del art. 530 CP, ni del art. 390 CP.

En este sentido, no puede hablarse de una concurrencia de los elementos del tipo penal del art. 530 CP, sobre el que nos hemos pronunciado ya en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 694/2016 de 27 Jul. 2016, Rec. 241/2016, donde señalamos que:

'A) En el ámbito jurisprudencial, la diferencia entre los tipos previstos en los arts. 167 y 530 del CP ya ha sido abordada por esta misma Sala. En efecto, la STS 231/2009 9 de marzo -con cita de las SSTS 1352/2004, 22 de noviembre y 1310/2001, de 21 de julio -, analiza los requisitos necesarios para la existencia del delito descrito en el art. 530 del CP .

Son los siguientes: a) un sujeto agente que sea autoridad o funcionario público, según definición del art. 24 del Código Penal , en el ejercicio de sus funciones, lo que permite entender que se trata de un delito especial propio; b) que la actuación de dicho sujeto agente se realice en una causa por delito, como dice el texto legal: 'mediando' causa penal por delito; c) que la acción consista en acordar, practicar o prolongar una privación de libertad; d) que esa conducta se refiera a un detenido, preso o sentenciado; e) que la privación de libertad viole plazos u otras garantías constitucionales o legales; y f) que el agente obre dolosamente, teniendo conciencia plena que la privación de libertad que acuerde, practique o prolongue es ilegal, ya que en caso de imprudencia grave se aplicará el art. 532 del propio Código .

(...) Se señala como nota distintiva que el artículo 530 requiere que medie causa por delito, lo que permite una privación de libertad inicialmente lícita, lo que no sucede en el supuesto del artículo 167, en el que se dice expresamente ' sin mediar causa por delito '. Esta Sala, en STS 1371/2001, de 11 de julio , se refiere a esta distinción declarando que mientras la detención ilegal por falta de causa legítima que la justifique pertenece al tipo penal del artículo 167, referido así a las privaciones de libertad irregulares en el fondo, la del artículo 530 exige que medie causa por delito, estando su ilicitud determinada por el hecho de incumplirse las garantías institucionales de carácter constitucional y legal. Garantías de las que a su vez debe excluirse el supuesto del incumplimiento del deber de informar de sus derechos al detenido, ya que es objeto de específica tipificación en el artículo 537 del Código Penal .

En consecuencia, con esta excepción, el tipo del artículo 530 queda reservado a los casos de detención justificada pero en la que se produce luego el incumplimiento de los plazos legales, como expresamente prevé el tipo penal, o la inobservancia de las restantes exigencias, como la de no poder exceder la detención del tiempo estrictamente necesario ( arts. 17.2 CE y 520 LECrim ), o de las garantías del artículo 520, a salvo lo relativo a la información de derechos cuyo incumplimiento ya hemos dicho origina el delito del artículo 537 y no el del 530 del Código Penal (véase la Sentencia 376/2003, de 10 de marzo ).

B) Basta un análisis de contraste entre las distintas respuestas penales asociadas a cada uno de esos delitos, para percatarnos de su diferencia. En los arts. 167.1 y 163.1 se protege la libertad personal en su máxima significación axiológica. El precepto protege al ciudadano frente a la detención arbitraria practicada por un agente de la autoridad fuera de su propio espacio competencial. Se trataría, en expresión bien plástica, de una detención privada ejecutada por quien, en el contexto en el que aquélla se desarrolla, carece de toda capacidad legal para acordarla. Dicho con otras palabras, una detención viciada en su origen, decidida por quien actúa por una motivación ajena al servicio público. De ahí la gravedad de la pena privativa de libertad asociada a esa conducta. Sin embargo, en el art. 530 del CP el objeto de la protección, sin perder de vista la libertad personal, mira preferentemente a la vigencia de las garantías constitucionales y legales que legitiman la privación de libertad en el proceso penal.

Desde el punto de vista de su estructura típica, el que medie o no medie causa por delito en el momento en el que la privación de libertad es acordada, constituye uno de los elementos que singulariza el tipo objetivo de los arts. 167 y 530 del CP .'

En el presente caso no hubo un dolo de que en el desarrollo de la permanencia de las detenidas en dependencias policiales se vulneraran sus derechos y garantías constitucionales. No fue la mejor forma de actuar, y ni tan siquiera existe constancia y claridad de la presencia del recurrente en todo el periodo en que allí estuvieron.

Así, como señala la ya antigua STS, 2.ª, de 25 junio 1990, 'La detención puede ser legítima en su origen e ilegítima en su desarrollo, pues 'el hecho de practicar una detención hace nacer una serie de responsabilidades en quien la lleva a cabo, que comienzan con el acto mismo de privar de libertad a una persona y se continúan durante su prolongación y mantenimiento. Detener a una persona es un acto especialmente trascendente que sólo en los supuestos establecidos en la Ley y con estricta observancia de lo en ella dispuesto y únicamente durante el tiempo necesario, se puede llevar a cabo (cfr. art. 17 CE y los arts. de la LECrim. correspondientes)''.

En cuanto al bien jurídico protegido en el art. 530 CP la doctrina apunta que en atención a la naturaleza de la pena prevista (inhabilitación especial), nos indica que no es la libertad del hombre el bien jurídico protegido en dicho precepto. Se trata de redoblar una función de refuerzo o sobreprotección de garantías constitucionales y legales, tanto procesales como sustantivas. Y, por último, el fin de la norma incriminadora del art. 530 CP permite concluir a la doctrina que su objetivo es doble:

a.- Por un lado, garantizar los derechos de la persona en las situaciones de privación de libertad.

b.- Y, por otro lado, evitar excesos y abusos por parte de autoridades y funcionarios en las privaciones de libertad de detenidos y presos (preventivos y penados), en causas por delito. Se trata, en definitiva, de garantizar el ejercicio de los derechos de la persona frente al ejercicio arbitrario y abusivo del poder estatal.

Es por ello, por lo que un relevante sector doctrinal apunta que el bien jurídico protegido por el art. 530 CP no es la libertad deambulatoria individual en sí, sino la libertad pública o derecho fundamental de toda persona a no ser privada de su libertad aun cuando medie causa por delito, salvo en los casos, formas y plazos previstos por la Constitución y las leyes (principio de legalidad estricto). Prueba de ello es que el CP de 1995 no supedita la pena a imponer por el art. 530, al periodo más o menos prolongado de ilícita privación de libertad individual que padezca o sufra el sujeto pasivo del delito Y se incide por la doctrina que, como explicación o justificación del art. 530 CP y de otros delitos concordantes, se ha apuntado que el poder del Estado, encarnado en este caso por autoridades y funcionarios públicos, puede abusar y extralimitarse en sus funciones; por lo que dicho precepto supone un contrapeso para lograr el autocontrol y la autolimitación del poder del Estado ante las privaciones de libertad. Asimismo, la protección penal del principio de legalidad y de los derechos del ciudadano en las privaciones de libertad, deriva de la importancia de la libertad en sí misma considerada.

Pero en cualquier caso, como decimos, no hay una lesividad evidente del bien jurídico protegido en este caso, ni una extralimitación típica y punible ex art. 530 CP en el ejercicio de las funciones que tenían encomendadas, sino más bien que la praxis en el devenir de los acontecimientos en su caso pudo ser mejor. Pero ello no integra normativamente un delito del art. 530 CP

Con respecto a la falsedad debemos acudir, de igual modo, al enfoque normativo para descartar la tipicidad de los hechos por ausencia de dolo falsario.

El recurrente achaca el problema en la redacción de atestados a las carencias del sistema y organización. Señala la sentencia que el atestado fue realizado utilizando el acceso del acusado, pero, y es relevante, en aplicación del principio in dubio pro reo pueden existir dudas acerca de la autoría del delito del art. 390 CP.

Así, la sentencia recoge en el FD nº 3 que el recurrente negó haber registrado el hecho y la detención en el SIGO y solo reconoció haber rellenado lo referente al archivo, sosteniendo 'que revisó que estaba el documento completo y lo archivó ( al folio 518), rellenó el cuadro de abajo, donde indica destino, hora y fecha y diligencia de archivo de custodia', precisando, no obstante, no recordar cuando lo rellenó, añadiendo que se solían archivar cada 3-4 meses, puesto que no tenía tiempo para hacerlo mensualmente, de modo que cada tres o cuatro meses cogía las fichas y revisaba que estaban todos los datos correctos, aclarando que la hora de salida la saca de la parte de atrás que lo rellena el funcionario. Y que en ese tiempo habrá detenido a unas 1000 personas y solo 5 habrán sido mujeres, sostuvo que es cierto que tenia que haberse fijado, pero su función su no era revisar si había sido correcta o no la detención. Por otra parte, sostuvo que empezaron a sospechar que Primitivo fue quien metió por debajo de la puerta de la vivienda de la novia de Eutimio, que también era agente de la guardia civil, un papel en el que se relataban una serie de hechos que le imputaba a éste, que revisaron las cámaras de seguridad y efectivamente, vieron que se trataba de Primitivo, y por ese motivo tuvo que apartarlo del grupo de investigación

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explicando que como no podía llegar a todo empezó a formar a guardias civiles de diligencias para que le ayudasen y les dio su clave, su confianza era absoluta, nunca pensó que pudieran haber falsificado los datos, y siguió explicando que en el caso de autos lo que entiende sucedió fue que el guardia de puerta, debió interpretar que se había cometido un delito y que se iba a detener a las implicadas, por lo que les pidió el carnet de identidad, rellenando la primera parte con sus datos, sin terminar de rellenar la hoja, que se metió en el archivo con las demás, pudiendo ser esto mal interpretado por los agentes a los que él había encomendado revisar los errores y modificar los hechos y sobre todo las detenciones, suponiendo que al ver incompleta la hoja de detenidos de las chicas, y como habían tenido tres inspecciones, los que lo revisaron rellenaron los hechos antes de la estadísticas, no con intención de falsear, ni de engañar a nadie, sino de corregir un error.

Por ello, el recurrente descarga todo lo ocurrido en una mala gestión del operativo y protocolización de la actividad y la carga de trabajo en el puesto.

Hay que dejar clara la relevancia e importancia de la aplicación informática del sistema de gestión operativa informática policial en cuanto al registro informático de los datos que recogen las actuaciones policiales.

El Sistema Integrado de Gestión Operativa, Análisis y Seguridad Ciudadana, abreviado SIGO, es un sistema de información de la Guardia Civil española en funcionamiento desde 2006 que centraliza la información y la operativa diaria del cuerpo, almacenando información procedente de distintas fuentes. Es un sistema desarrollado y mantenido por un equipo mixto de la Guardia Civil y la consultora atSistemas.

En consecuencia, lo que accede al sistema informático tiene relevancia en cuanto eficacia documental con trascendencia externa, en tanto en cuanto da información operativa, puede servir para constancia de antecedentes policiales en su consulta y tiene especial relevancia en el trabajo de los mandos operativos policiales de la guardia civil. En virtud de ello, la alteración dolosa de los datos que en ella consten son relevantes y no puede calificarse de 'inocuidad' una alteración forzada dolosamente para alterar la realidad de lo ocurrido.

Ahora bien, no podemos concluir que hubiera conducta falsaria por el recurrente en la inclusión en el programa SIGO de lo ocurrido. No hay posibilidad desde el punto de vista normativo y de tipicidad construir una condena con los hechos ocurridos.

1.- No hay lesividad en la falsedad, no existiendo un dolo falsario.

2.- Se ha recordado por la mejor doctrina que el principio de lesividad, ofensividad o exclusiva protección de bienes jurídicos es un principio que parte de la idea de que el Derecho penal tiene como función la protección de bienes jurídicos, como intereses especialmente relevantes que han de ser tutelados. Este principio parte de la separación axiológica entre Derecho y moral: el Derecho no tiene la tarea de imponer o reforzar la moral. Por tanto, se excluye la sanción penal de los actos internos y solo se admite la legitimidad del castigo de conductas externas. Es más, esas conductas deben ser lesivas para un bien jurídicamente protegido. Por tanto, el principio de lesividad es fundamento también del Derecho penal del hecho, y excluye el Derecho penal de autor.

Se añade por otro sector doctrinal que la lesión del bien jurídico debe ser condición necesaria (aunque nunca suficiente) para justificar la prohibición y punición como delito de una conducta, por lo que sirve como elemento de garantía de la legitimación (o deslegitimación) de la actuación penal. En adición, es de una gran trascendencia porque es el prius lógico del principio de proporcionalidad, principio que opera esencialmente como un criterio de interpretación que permite enjuiciar las posibles vulneraciones concretas de normas constitucionales.

3.- No hay un dolo falsario en el recurrente de faltar a la verdad en la narración de los hechos y, además, es que 'los hechos ocurrieron', por cuanto la detención se produjo y llevó a cabo. Además, ésta estuvo y estaba justificada. Que no prosperara la misma por quien advirtió de la sustracción no puede derivar en un reproche penal.

4.- Puede ser cierto que lo actuado pudiera no ser 'la mejor actuación' de cómo reflejar una detención, o cómo proceder en estos casos, pero no puede conllevar la intervención del derecho penal.

5.- No puede concluirse que, tal y como se desarrollan los hechos, pudiera desprenderse de los mismos que todo se realizó desde el punto de vista de una ' coartada', porque nunca y en ningún caso éste pudiera ser el objetivo de la forma de actuar. Lo único incorrecto fue recoger que se remite el atestado al órgano judicial, pero esta constancia no puede conllevar un ilícito penal falsario, sino más bien, una negligencia o imprudencia leve, o una irregularidad de actuar profesional sin reflejo alguno, normativamente hablando, en el derecho penal.

6.- La explicación de por qué se refleja en el programa SIGO lo ocurrido es creible. Pero porque en realidad ocurrió. No hay falsedad ni dolo falsario.

7.- Quizás pudiera existir un mal proceder reglamentario de cómo se actuó, y cómo se refleja luego en el programa informático, pero no es un delito este proceder. El principio de intervención mínima del derecho penal impide actuar por este cauce para dar una respuesta a cómo se actuó. Y puede que no solo por el recurrente, sino por los que intervinieron en el desarrollo de lo ocurrido.

8.- Por ello, hay más desidia en hacer incorrectamente lo que se llevó a cabo que dolo falsario.

9.- Podría, incluso, llegar a hablarse de una irregularidad a la hora de documentar otra irregularidad al no hacer del todo correctamente lo que aconteció.

10.- En cualquier caso, como decimos, lo que se reflejó es verdad. Estuvieron detenidas.

Todo ello restaría la concurrencia del dolo en la actuación falsaria y nos llevaría a una mera imprudencia leve impune, o falta del debido control ante lo que, en realidad, no debió redactarse, lo que quedaría al ámbito interno de auditoría propia de la guardia civil, pero sin posibilidad de reflejo en la vía penal.

Hemos señalado que el delito de falsedad documental exige un elemento subjetivo, consistente en el dolo falsario, que estribará en el conocimiento y voluntad de la alteración de la verdad, sin que sea inherente a la falsedad de documento público. Y en este caso este dolo no concurre, fuera de una mala praxis en cómo se documentó todo en el programa informático. Y, como decimos, es impensable que ello se hiciera así para 'documentar una coartada' ante la conciencia de haber actuado mal.

En esta línea, el argumento del recurrente que transcribe la sentencia no es tan vago e ilógico, como se refiere en la misma, y que esta actuación de transcripción posterior, unos días después, fuera una actuación de rutina elaborada por tercero al seguir sus instrucciones de que todo quedara reflejado para evitar auditorías de control interno, y que el recurrente no se cerciorara de que este caso no podía dar lugar a un atestado que se remitiría a un juzgado.

Como ha apuntado la mejor doctrina sobre la falsedad documental, este delito requiere esencialmente la conciencia de la denominada mutatio veritatis, o voluntad de alterar la verdad por medio de una acción, a través de la cual se ataca a la fe pública y, en último caso, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, pues no puede olvidarse que es la autenticidad y la seguridad del tráfico jurídico, en general, es lo que constituye la razón primordial de la incriminación de estas infracciones.

Además, esta intención maliciosa, o elemento subjetivo del injusto, ha de quedar acreditado y probado, rechazándose la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento. El dolo en la falsedad documental no se detiene en la alteración material o ideológica del contenido del documento, sino que requiere, para que la acción sea penalmente reprochada, la voluntad de trastocar los 'efectos' del documento, es decir, la idea o propósito de que pase por auténtico en el tráfico jurídico; este dolo es la conciencia deliberada del falseamiento del documento y propósito de que surta efectos como genuino -sin serlo- en el tráfico ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1993 y 12 de junio de 1997).

Además, también se apunta en este tipo de casos por la doctrina que podemos distinguir un dolo falsario, que será la intención de cometer la falsedad, y un dolo de idoneidad, que comprende la trascendencia, o alcance, de tal falsedad, y en estos actos no concurre ninguno de los dos tipos de dolo, ya que ni como falsa coartadavaldría la persecución del hecho, sino más bien, como desidia o falta de corrección a la hora de actuar y/o hacer bien las cosas. El reproche penal debe ser inexistente a la vista de lo ocurrido.

Es por ello por lo que no puede provocar la condena ni por el delito del art. 530 CP, ni por el del art. 390 CP desde el punto de vista normativo, por ausencia de dolo en la conducta en ambos tipos penales.

Además, del examen entrelazado de todas las declaraciones prestadas por unos y otros en diversos momentos (fase de investigación y plenario), condicionadas y empobrecidas además por el transcurso de dos años desde los hechos hasta las primeras declaraciones, y sesgadas por animadversiones e incidentes recíprocos entre unos y otros que no se han ocultado, no puede deducirse con un mínimo de suficiencia y con carácter concluyente la versión de naturaleza inculpatoria que construye la sentencia. Hay hipótesis alternativas igualmente razonables.

Ya hemos hablado del fundamento que existía en cuanto a la imputación de un hecho presuntamente delictivo y por tanto en la imposibilidad de construir el delito del art. 530 ni sobre esa falta de base, en tanto la había, ni sobre otras vicisitudes accesorias (respeto íntegro a los derechos del privado de libertad) que no pueden achacarse a título de dolo al recurrente de forma fehaciente o concluyente. y en cuanto a la falsedad todo hace pensar en un caos o desorden e indolencia en la plasmación de los hechos en ese sistema operativo interno. Desde luego pensar que los errores que se deslizan en el atestado allí recogido burdamente y de forma incompleta se realizaron con el propósito de encubrir la propia actuación no es sostenible, ni por las fechas, ni por la propia configuración del atestado: salta a la vista que es fragmentario, que está sin completar y que no se pretende dotar de fehaciencia a lo allí consignado. Y desde luego pensar que la referencia a la remisión al juzgado de guardia es algo puesto deliberadamente y no sencillamente la fórmula mecánica recogida en el impreso o modelo que no se varía por inercia, resulta muy poco verosímil. En realidad todo lo que se plasma en esos documentos a medio rellenar viene a coincidir con la realidad (detención, puesta en libertad...) excepto en el particular relativo a la remisión al juzgado que parece ser más bien fruto de la desidia o desorden o carácter mecanizado o burocrático de un rellenar los datos. Nada se pretende acreditar o acredita con esos archivos carentes de firma u otro elemento que los dote de autenticidad. El examen de esos documentos unidos a la actuaciones no evoca un dolo falsario, mucho menos un móvil de autoencubrimiento (que se hubiese plasmado de una forma tan torpe como contraproducente a ese propósito), sino más bien un desorden rutinario ligado a una burocracia mal gestionada y poco diligente.

El motivo se estima.

TERCERO.-Al haberse estimado el motivo precedente quedan sin sentido los restantes.

CUARTO.-Estimándose el recurso, las costas se imponen de oficio.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, con estimación sus motivos primero y segundo y sin entrar en el examen de los restantes, interpuesto por la representación procesal del acusado Cornelio; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, de fecha 22 de enero de 2019, que le condenó por delitos contra la libertad individual cometido por funcionario público y falsedad en documento oficial. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Antonio del Moral García Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Díaz Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 1565/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal