Sentencia Penal Nº 1120/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 315/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: 315/12 AP

P.A.: 673/12

Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 1120

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Javier Arzúa Arrugaeta

Don José Carlos Iglesias Martín

Don Jaume Rodés Ferrández

En Barcelona, once de diciembre de dos mil doce

VISTOante esta Sección el rollo formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Rafael Ros Fernández en representación de Felipe , bajo la dirección del Letrado Manuel Troyano Tiburcio, contra la Sentencia dictada el 31 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 673/09, seguido por un delito contra la Hacienda Pública, en el que es parte apelada el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaume Rodés Ferrández, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia apelada declaró probados los hechos a continuación transcritos:

'Ha resultado probado que en el año 2.002 la sociedad Inmobiliaria Batalla Hermanos era titular de la finca ubicada en la calle Sants n° 304 bis de la ciudad de Barcelona. Dicha finca pretendía ser adquirida por la mercantil Intercont Promoland S.L., cuyo administrador era en esa fecha concreta Leoncio . No obstante, los vendedores, Rodrigo y sus hijos Juan Antonio y Jose Augusto , pretendían la venta de la sociedad -dado que el titular de la sociedad a cierre del ejercicio del 2.002 debía hacer frente, en el impuesto de Sociedades, a las plusvalías derivadas de la venta del inmueble-, y los compradores deseaban la compra únicamente de la finca.

Mediante escritura pública de fecha 14 de febrero de 2.002, los Sres. Rodrigo Juan Antonio Jose Augusto , vendieron la sociedad a dos trabajadores de la mercantil 'Intercont Promoland', uno de ellos el también acusado Justo , interpuesto por los administradores, recibiendo el dinero para la compra de la propia Intercont través del acusado Felipe . A continuación, y en escritura de la misma fecha, el administrador de la Inmobiliaria Batalla Hermanos, Rodrigo , otorgó poderes al segundo de esos dos trabajadores, Luis Pablo , ya fallecido, para la venta de la finca a la mercantil 'Intercont'. Con escritura de la misma fecha cesó como administrador de Inmobiliaria Batalla Hermanos Rodrigo , y se nombró nuevo administrador al referido Luis Pablo .

En consecuencia, al cierre del ejercicio del Impuesto de Sociedades del año 2002 (31 de diciembre) la real titular de la mercantil Batalla Hermanos era la sociedad Intercont Promoland. La finca objeto de la venta tenía un valor, conforme a la escritura pública de obra nueva de fecha 2 de diciembre de 1972, de cinco millones de pesetas (30.050,61 €), siendo el valor de enajenación acordado por las partes de 3.005.060,52 euros, y su valor de tasación a fecha 5-12-2001 el de 3.265.398,72 euros.

Con inequívoca voluntad de reducir la cuota a ingresar, el administrador de hecho de la sociedad obligada tributaria, Felipe , hizo constar en su declaración unos beneficios en la venta del inmueble inferiores a los realmente obtenidos, incluyendo asimismo gastos que no respondían a partidas realmente efectuadas, con la clara intención de aminorar los beneficios obtenidos con la venta del inmueble.

La declaración del Impuesto de Sociedades del año 2,002 presentada por Inmobiliaria Batalla Hermanos ante la Agencia Tributaria, contenía una cuota autoliquidada de 5.196,74 euros. No obstante, teniendo en cuenta la plusvalía generada con la venta del repetido inmueble y la única actividad realizada po rla mercantil Batalla Hermanos, cual era el alquiler de aquél, la correcta propuesta del impuesto de Sociedades es la siguiente:

Base Imponible 2.914.831,09

Tipo de gravamen: El 30% hasta los primeros 90.151,81 € y el resto al 35%.

Cuota Integra. 1.015.683,29

Retenciones 0,11

Autoliquidado 5.196,74

Cuota defraudada 1.010.486,44.

En conclusión, la Sociedad Batalla Hermanos defraudó a la Hacienda Pública en el Impuesto de Sociedades del año 2.002 la cantidad de 1.010.486,44 euros.

No ha quedado suficientemente acreditado que los acusados Justo y Leoncio hubieran participado en algún modo en la confección o presentación de la declaración fraudulenta del impuesto, ni que en las operaciones comerciales en que tomaron parte para la adquisición de la sociedad Inmobiliaria Batalla Hermanos, ni para la venta de la finca, actuaran en ejecución de un plan preconcebido con el acusado Felipe para defraudar a la Hacienda Pública.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE CONDENO al acusado Felipe , como autor penalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y MULTA de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS (3.500.000.-), con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a la pérdida del derecho a obtener subvenciones y ayudas públicas, incentivos o beneficios fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de CUATRO AÑOS.

ABSUELVO a Leoncio y a Justo del mismo delito por el que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

En cuanto a las costas procesales, condeno a Felipe al pago de una tercera parte de las causadas en esta instancia, declarando de oficio las dos terceras partes restantes.

Condeno igualmente a Felipe a abonar a la Hacienda Pública estatal la cantidad de 1.010.486,44 euros, con la responsabilidad subsidiaria de las mercantiles Inmobiliaria Batalla Hermanos e Intercont Promoland S.L. y con más los intereses del arto 58 de la LGT, y los legales del arto 576 LEc desde la sentencia.'

TERCERO.-La sentencia fue notificada la sentencia a las partes. La representación de Felipe interpuso recurso de apelación en el que, después de alegar los fundamentos que tuvo por convenientes, solicitó la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la absolución del recurrente.

CUARTO.-Tras la admisión a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes a fin de que, en el término legal, alegasen lo pertinente en defensa de sus derechos. A continuación las actuaciones se elevaron a esta Audiencia para su resolución.

QUINTO.-Recibidos los autos en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

SEXTO.-Se aceptan los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten los razonamientos legales de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El apelante alega como motivos del recurso: I) Infracción del derecho a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24.1 CE , al haber sido condenado Don Felipe como autor de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 CP sin prueba de cargo suficiente, y en consecuencia por aplicación indebida de dicho precepto legal. II) Inaplicación del art. 66.1.2ª del Código Penal en la aplicación de la pena de prisión impuesta al acusado.

Sentado lo anterior, es necesario significar que la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo, de la que es consecuencia el relato de hechos probados, sólo debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraria el principio de presunción de inocencia o cuando, de un detenido y ponderado examen de las actuaciones, se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida. Y aunque el recurso de apelación autoriza al Juez o Tribunal ad quema revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgado de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina por lo general, que la valoración efectuada por el juez a quo, a quien corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 LECr - y después de oír las razones expuestas tanto por las partes acusadoras como por las defensas, deba por ello de respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - sentencias del Tribunal Constitucional de 17/12/85 y 2/7/90 , entre otras - y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador a quo, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Cabe señalar que el Tribunal Supremo tiene declarado ( STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Finalmente, recordar que el derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la C.E . supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado la más mínima actividad probatoria acreditativa de los hechos motivadores de la acusación.

TERCERO.-En cuanto al primer motivo alegado sobre la infracción del derecho a la presunción de inocencia Don Felipe del artículo 24.1 CE , al haber sido condenado sin prueba de cargo suficiente, se impone adelantar tras el examen de las actuaciones que la sentencia apelada analiza en extenso y razona la prueba practicada en el plenario en el FJ 2º (declaraciones de los inculpados, testificales y documental, haciendo especial énfasis en la intervención de los actuarios y perito de la querellante) en los siguientes términos:

«SEGUNDO.- De la valoración de la prueba. De la prueba practicada en el acto del juicio oral, en respeto de las garantías procesales, ha quedado acreditada la existencia del delito, en particular a la vista de lo declarado por los Inspectores de Tributos, con apoyo en la profusa prueba documental obrante en la causa, y en virtud de las propias declaraciones de los acusados.

Lo primero que procede señalar en este caso es que la mayor parte de los hechos que son objeto de los escritos de calificación de las acusaciones han quedado directamente probados no sólo a través de la profusa documentación que obra en autos, sino por tratarse de hechos no controvertidos, no cuestionados en ningún momento por la defensa, lo que exime de la necesidad de otras consideraciones en orden a la suficiencia de la prueba testifical o pericial aportada por la acusación en estos concretos puntos. De hecho, la defensa no ha impugnado ni formal ni materialmente, en ningún momento, ni siquiera a lo largo de su informe final, los hechos referidos a la compra de la finca y de la propia sociedad Hermanos Batalla por parte de dos empleados de Intercont - Justo y Luis Pablo - que recibieron el dinero de esta segunda empresa, ni el precio abonado por ella, ni que uno de esos dos empleados, el ya fallecido Luis Pablo , se constituyera en la misma fecha de la venta en administrador de la mercantil Hermanos Batalla, ni que el propio Luis Pablo vendiera la finca de esta sociedad a la mercantil lntercont. No se ha cuestionado tampoco en ningún momento el precio de venta de esa finca, 3.005.060,52 euros, ni que Hermanos Batalla presentara la declaración del impuesto de sociedades del año 2002 a que se refieren las acusaciones. Tampoco cuestiona la defensa que la declaración correcta que debiera haberse presentado fuera la que señala la Hacienda Publica como tal. Y es que la defensa no niega ninguno de esos hechos por cuanto los propios acusados no los niegan, teniendo en cuenta que en fase de instrucción se limitaron todos a acogerse a su derecho a no declarar, mientras que en el juicio oral se negaron a contestar a otras preguntas que no fueran las de su propio letrado.

En ese acto del juicio oral, el acusado Leoncio manifestó a preguntas de su letrado que en la fecha de los hechos llevaba el departamento de contabilidad de Intercont, siendo su jefe inmediato Luis Pablo , pero que en determinado momento el acusado Felipe le dijo que se convirtiera en administrador de la empresa, siendo tal persona, Felipe , quien realmente la dirigía. El acusado Felipe manifestó, por su parte, que el 19-2-03 pasó a ser administrador de Intercont, siendo él quien le dijo a Luis Pablo que se convirtiera en administrador y que comprara las participaciones de Batalla Hermanos, y siendo también él quien encargó a Leoncio que con dinero de Intercont comprara participaciones de Batalla Hermanos; añadió que fue él personalmente quien negoció con los hermanos Juan Antonio Jose Augusto la compra, y que quien decidió presentar la declaración del impuesto de sociedades de Inmobiliaria Batalla del ejercicio 2002 fue él también; que eran los fiscalistas de Intercont quien se encargaban de elaborar las declaraciones, y que Justo y Luis Pablo declararon los beneficios obtenidos en su declaración de irpf. El acusado Justo , finalmente, manifestó que él era auxiliar administrativo de Intercont y que su jefe era el fallecido Luis Pablo , aunque quien también mandaba era Felipe ; que fue éste quien le encargó comprar las participaciones de la sociedad, sin decirle de qué iba todo esto; que el dinero no sabe de dónde procedía; que él presentó declaración de irpf en 2002 y 2003, declarando el beneficio que obtuvo por su participación en Inmobiliaria Batalla, y que fue Felipe quien le hizo firmar el papel de la declaración, en relación con la compra de la finca de Sants.

En cuanto a los testigos, Rodrigo manifestó a preguntas de las partes que él era el socio mayoritario de Inmobiliaria Batalla S.A. y que los demás socios eran sus hijos; que en 2002 vendieron la sociedad con la finca, todo junto; que él tenía un asesor que se cuidó de planificarlo todo para la venta; que los tratos para fijar el precio de la venta los llevó ese asesor y él sólo dijo la cantidad que quería, 435 millones de pesetas; y que él presentó luego declaración de irpf por los beneficios de la venta. El testigo Jose Augusto , hijo del anterior, manifestó en esencia que él personalmente no llevó los tratos y negociaciones para la operación, y que él se limitó a ir al notario para firmar el día que le dijeron; y que no recibió más cantidad que el, cheque de 33,9.000 euros. El testigo Juan Antonio , hermano del anterior e hijo del primero, declaro lo mismo que Jose Augusto , esto es, que no intervino en las negociaciones, que se limitó a acudir al notario el día que le dijeron y que por esa operación recibió unos sesenta millones de pesetas más o menos.

La testigo Macarena , uno de los actuarios de la Hacienda Pública en el expediente que da origen a este procedimiento, ratificó el informe por ella elaborado y que obra en la causa. Explicó que se inspeccionaron las declaraciones de irpf de Luis Pablo y de Justo , y que diría que se pudo comprobar que no habían declarado el beneficio de esa operación en esa declaración, aunque no puede ahora recordarlo, suponiendo que se hubiera hecho constar en el informe de haberse declarado, ya que es un hecho relevante; que el coste de adquisición original del inmueble constaba que era de unos 32.000 euros, mientras que en la declaración del impuesto se hizo constar como tal valor de adquisición el de 2 millones de euros, al margen de haberse hecho constar operaciones en relación con ese inmueble que no se pudo acreditar que existieran; que los inspeccionados no les aportaron los libros de contabilidad, y no aparecía justificado ese valor de unos dos millones de euros; que en cuanto a la partida de gastos de explotación, se llegó a la conclusión de que eran ficticios porque así lo manifestó el representante de la empresa, que dijo que se habían confeccionado para descontar pagarés y obtener así financiación en parte; y que no recuerda si los acusados mencionaron o no en algún momento que hubieran declarado el beneficio de la operación en sus declaraciones individuales de irpf, si bien no llegaron a contactar con ellos a estos efectos, sino con el representante de los mismos ante la inspección, el Sr. Bernardino . Finalmente, el testigo Esteban , segundo de los actuarios que tomó parte en las actuaciones inspectoras, ratificó lo declarado por su compañera, la Sra. Macarena . El testigo aclaró que creía recordar que las declaraciones de irpf de los socios no contenían referencias a los beneficios de la operación, si bien explicó que la judicialización del expediente impidió que se pudiera terminar la tramitación en vía administrativa y que se pudieran continuar por los inspectores las comprobaciones en relación con las declaraciones individuales de los socios y la corrección o no de las bases de sus liquidaciones.

Por último, la perito Africa ratificó el informe de la Unidad de delitos de la AEAT que dio origen a la querella. Aclaró que el perjuicio a la Hacienda Pública vino motivado porque Inmobiliaria Batalla presentó una declaración con una cifra por beneficio del inmueble de unos quinientos mil euros cuando la venta del inmueble le reportó unos tres millones de euros, según precio fijado en la escritura pública que además correspondía con el del contrato privado, al margen de añadir gastos ficticios de explotación que en realidad venían a responder a facturas ficticias para obtener financiación bancario por medio del descuento.

Pues bien, a la vista de lo declarado por todos los testigos, de lo reconocido expresamente por los acusados y de la documentación obrante en autos, puede entenderse perfectamente acreditado el delito contra la Hacienda Pública objeto de acusación. Los actuarios ratificaron su informe, como también hizo la perito de la querellante, y de la claridad y firmeza de todos ellos se desprende sin duda alguna que existió el fraude en la declaración del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2002 y a la mercantil Inmobiliaria Batalla Hermanos, y ello por el procedimiento de hacer constar en esa declaración unos beneficios de la venta del inmueble inferiores a los realmente obtenidos, e incluir asimismo gastos que no respondían en ningún caso a partidas realmente efectuadas, minorando así artificialmente los beneficios obtenidos con la venta del inmueble. Ninguno de estos hechos son negados ni impugnados por la defensa. Ninguna duda razonable existe, por tanto, en relación con esos puntos, derivándose de todo lo señalado que la sociedad obligada tributaria incurrió en un fraude a la Hacienda Pública en ese año por importe de 1.010.486,44 euros, que es la cuota que debió ingresar correctamente.

En puridad no se trata de que la defensa y los propios acusados admitan que dejaron de abonar a la Hacienda Pública esa cantidad correcta, sino que, admitiendo tácitamente que esa era la cantidad a ingresar, sostuvieron de manera novedosa en el plenario que realmente lo que hicieron fue declarar los beneficios obtenidos por la venta de la finca en sus declaraciones individuales de irpf correspondientes a esa anualidad. La postura de la defensa consiste en este caso en alegar tal circunstancia manifestando que los informes de los actuarios no reflejan el hecho de la declaración del beneficio correcto en las declaraciones individuales del irpf, siendo ese un dato de capital importancia que, caso de ser cierto, excluiría el delito, y que, por constituir realmente la base del delito -es decir, por ser la ausencia de la declaración individual del beneficio por los socios en sus declaraciones de irpf un elemento de la tipicidad-, la carga de su prueba corresponde a la acusación. Tal argumento, sin embargo, no puede compartirse. Lo que la defensa hace es alegar un hecho que excluye la antijuricidad de la conducta y cuya prueba, además, se halla perfectamente a su alcance, en cuanto nada más fácil que haber aportado a juicio esas declaraciones de irpf de cada acusado. De hecho, de ser cierto que en esas declaraciones se hubiera hecho constar el beneficio obtenido por la venta de la finca en cuestión, resultaría inconcebible basar la defensa y las esperanzas de esquivar la condena en la mera alegación del dato con la esperanza de que el juez que vaya a juzgar el asunto se muestre proclive a admitir ese argumento. Y ello cuando el mismo puede quedar reforzado con un acto tan simple como llevar a juicio las tales declaraciones de irpf.

En definitiva, no es cierto que a la acusación le correspondiera la prueba de la falta de declaración individual del beneficio por cada socio en su declaración de la renta, sino que la carga de ese hecho excluyente de la antijuricidad de la conducta recaía directamente en la defensa, hallándose además esa prueba a su alcance y siendo facilísima su obtención. Además, en virtud de las declaraciones de la perito Sra. Africa puede estimarse acreditado que en el curso de la actuación inspectora se tuvo acceso a esa información, comprobándose, como así lo manifestó aquella, que ninguno de los socios de la mercantil obligada tributaria declaró en su renta el beneficio obtenido por la venta de la finca. De hecho, y como explicó la perito, resulta irrazonable que en la declaración del impuesto de sociedades se haga constar un beneficio por la venta del inmueble muy inferior al real -y además por causa de alegar en parte unos gastos ficticios- y que luego los socios, en sus declaraciones de la renta, declaren la totalidad del beneficio real, sin correspondencia con la previa declaración de la sociedad y en perjuicio de ellos mismos. Esa hipótesis, ciertamente, no se sostiene por resultar absurda, y, además, pudiendo en su caso haber sido acreditada por la parte que la alega, no lo ha sido. En definitiva, debe concluirse que ninguno de los acusados declaró nunca el beneficio real obtenido por la venta de la finca, ni en sus declaraciones de renta ni en la declaración de la sociedad, y que, por tanto. la Hacienda Pública estatal ha sufrido un perjuicio por importe de la cuota defraudada, esto es, 1.010.486,44 euros.

Responsable de ese fraude, cuyo importe acredita la concurrencia de los requisitos objetivos del delito, es sin duda alguna el acusado Felipe , quien reconoció a preguntas de su letrado lo que ya venía afirmado respecto de él en los escritos de acusación y en la querella, es decir, que era el administrador de hecho de Intercont y que fue él quien encargó a dos empleados de ésta la adquisición de la mercantil Inmobiliaria Hermanos Batalla, para lo cual les proporcionó a ambos el dinero necesario para tal operación. El solo hecho de que la adquisición se hiciera de esa manera, con dos empleados interpuestos, revela la intención de desligar formalmente la posterior actuación de la sociedad adquirida de la sociedad adquirente, en la que él figuraba como administrador de hecho, de tal modo que resulta imposible concluir que no conociera el alcance y la finalidad de la presentación de una declaración del impuesto de sociedades con tales falsedades, como la mención de un beneficio muy inferior al obtenido y la inclusión de gastos ficticios que realmente tenían por objeto obtener financiación a través del descuento bancario, como los propios responsables de la empresa reconocieron a la Inspección. En definitiva, en la actuación de dicho acusado concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del delito fiscal objeto de acusación, por el que procederá su condena.

No cabe decir lo mismo de los otros dos acusados. El Ministerio Público ya retiró en el acto del juicio la acusación en su día formulada contra Justo , entendiendo que no había quedado probado que el mismo conociera que su participación en la adquisición de la sociedad lo era para la posterior comisión del fraude tributario. Pese a que la acusación particular mantuvo la acusación tanto contra este acusado como contra Leoncio , al que también continuó acusando el Ministerio Fiscal, la prueba practicada en el plenario no permite la condena de ninguno de ellos. Y es que, si ya el Ministerio Público entiende que la sola participación de Justo en la compra de la sociedad por ese método no es en sí delictiva, iguales consideraciones, que se comparten frente a lo sostenido por la acusación particular, cabrá hacer de la actuación concreta de Leoncio , el fundamento de cuya imputación viene únicamente referido por ambas acusaciones a que intervino en representación de Intercont Promoland en calidad de administrador único de la compañía en la escritura de compraventa de fecha 15 de febrero de 2002.

Pues bien, en el presente caso no nos hallamos ante la prueba de una operación diseñada y articulada desde el principio para defraudar a la Hacienda, supuesto en el que podría llegar a deducirse cierta participación tanto del acusado Leoncio como de los dos empleados de Intercont, entre ellos el acusado Justo ; no nos hallamos ante una venta ficticia o con un precio también ficticio, pues resulta relevante que la propia Hacienda concluye en sus informes que el precio de adquisición de la finca según contrato de compraventa es de 3.005.060,52, y se da por bueno a la vista de que la misma finca tiene en fecha 5-12-2001 un valor de tasación de 3.265.398,72 euros (folio 58 de la causa); sino que estamos ante una compraventa perfectamente regular, en la que el precio escriturado se corresponde con la realidad. De tal modo que el fraude se concreta en este caso únicamente en la presentación posterior de una declaración del impuesto de sociedades del ejercicio 2002 fraudulenta por la mención de un beneficio inferior al real por consecuencia de la venta del bien y por la inclusión de unas partidas de gastos ficticios. Y en esa fecha en que se presenta la declaración, acto cuya responsabilidad asumió enteramente el acusado Felipe , no consta acreditada ni la participación ni el conocimiento del acusado Justo , pero tampoco la del acusado Leoncio , que no se ha acreditado que siguiera siendo administrador de la sociedad en esa fecha.

En definitiva, existen serias dudas de que Justo y Leoncio tuvieran participación alguna en el momento en que se eludió el pago del tributo, por lo que no existen suficientes datos para deducir su responsabilidad en la comisión del delito. Esa duda lleva a dictar una sentencia absolutoria por lo que a ellos respecta.»

Establecido esto, el art. 305 ap. 1 del Código Penal dispone: 'El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de 120.000 euros, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.'

En este orden de cosas, una vez revisadas las actuaciones se constata la correcta interpretación que ha efectuado el juez a quo del acervo probatorio desplegado por las partes en el plenario sin que con base a la misma puede inferirse que haya existido error en las conclusiones extraídas.

En efecto, la prueba acredita que el delito se cometió en relación con el Impuesto sobre Sociedades de 2002, habiéndose defraudado una cuota de 1.010.486,44 euros, cuando la cuota autoliquidada fue de 5.196,74 euros, tal como resulta del Informe del actuario y el Informe de la Unidad Regional de Delito Fiscal, ambos ratificados en el acto del plenario. Todo ello sin que el acusado proporcionara, pese a sus alegaciones, prueba contradictoria enervante alguna.

No existe la ausencia probatoria invocada sino que el recurrente ha sido condenado en virtud de la existencia de una prueba de cargo válidamente obtenida y legalmente introducida en el proceso, suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia; prueba que ha sido razonada y ponderadamente valorada en la sentencia, por lo que la decisión adoptada en el fallo está extramuros de toda arbitrariedad.

Sobre las precedentes premisas cabe concluir, como lo hace el juez a quo, que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública.

Procede la desestimación del motivo.

CUARTO.-En relación con el segundo motivo de apelación relativo a la inaplicación del art. 66.1.2ª del Código Penal en la aplicación de la pena de prisión impuesta, el recurrente aduce que: 1º) Los hechos declarados probados tuvieron lugar en julio de 2003. 2º) En septiembre de 2008 se tomó declaración a tres imputados, y en enero de 2009 al cuarto imputado y a los tres testigos. 3º) El 16/03/2009 se dictó Auto de acomodación al procedimiento abreviado y en fecha 14/06/2009 el Auto de apertura del juicio oral. 4º) El 15/03/2012 se dictó por el Juzgado de lo Penal Auto de admisión de pruebas y el juicio oral se celebró en julio de 2012. Por todo ello, sostiene que el retraso en el enjuiciamiento de los hechos, absolutamente injustificado y debe dar lugar a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

En el FJ 4º se razona, en lo que ahora interesa, que en el presente caso ciertamente no se aprecia una actitud dilatoria en ninguno de los acusados, y es un dato objetivo es que los hechos fueron cometidos en el año 2002 y han sido juzgados por primera vez en el año 2012. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado que toda persona tiene derecho a que su caso se juzgue en un tiempo razonable, y lo cierto es que una demora de diez años desde la fecha del ilícito no parece un tiempo razonable. Por todo ello, procede apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , lo que se deberá traducir en forma de rebaja punitiva. No cabe apreciar la atenuante como muy cualificada, sin embargo; cierto que esa paralización es importante, pero hay que tener en cuenta que, por mucho que la defensa no haya obstaculizado en ningún momento la instrucción de la causa ni haya contribuido a la demora en el tiempo de espera para el señalamiento del juicio del juicio, se trata de una causa de investigación compleja y de instrucción complicada, sin que por otra parte concurran en el caso, por lo que se refiere a los plazos de paralización a espera de juicio, los criterios sentados recientemente por la Audiencia Provincial de Barcelona mediante acuerdo no jurisdiccional de fecha 13-7-2012 para estimar la dilación como muy cualificada.

Al igual que en el motivo anterior el juez a quo examina y razona sobre la vertencia de la citada circunstancia modificativa de la responsabilidad en el sentido de estimar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas no apreciándola, como también lo hace este Tribunal, en calidad de muy cualificada por los motivos que expone dado que no han existido propiamente en la tramitación del procedimiento períodos extraordinarios tributarios de tal carácter, sin que sobre la base de los fundamentos legales y jurisprudenciales citados en el referido Fundamento trascienda una valoración irracional e ilógica, no habiendo, en consecuencia, lugar a revisar la pena impuesta que resulta proporcionada a los hechos enjuiciados, a la culpabilidad demostrada y ajustada a la normativa aplicable.

El motivo debe ser desestimado.

En este contexto, procede desestimar el recurso.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de representación de Felipe , bajo la dirección del Letrado Manuel Troyano Tiburcio, contra la Sentencia dictada el 31 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 673/09 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente aquella resolución, declarando de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.