Sentencia Penal Nº 1120/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 204/2013 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación nº 204/13-V

Procedimiento Rápido nº 541/12

Juzgado de lo Penal 22 de Barcelona

SENTENCIA 1120

Ilmos Srs Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

Don José Carlos Iglesias Martín

Dª Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona a cinco de diciembre de dos mil trece

En nombre de S.M. el Rey la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Rápido nº 541/12 procedentes del Juzgado de lo Penal número 22 de Barcelona en causa seguida por delito de lesiones habiendo sido partes en calidad de apelante el Ministerio Fiscal y en calidad de apelado Don Jose Enrique siendo Magistrado Ponente SSª Ilma. Don Javier Arzua Arrugaeta quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 4 de septiembre de 2013 se dictó por el Juzgado de lo Penal 22 de Barcelona sentencia en la causa Procedimiento Abreviado número 541/12 cuya parte dispositiva contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal que fue admitido a trámite, remitiéndose los autos a esta Sección, donde tuvieron su entrada a 24 de octubre de 2013 señalándose el día de la fecha para la preceptiva deliberación y votación del recurso.

TERCERO.- En la tramitación y sustanciación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales salvo la fecha de señalamiento debido a la elevada carga competencial del Tribunal.

CUARTO.- Se aceptan los Antecedentes de Hechos y los Hechos Probados de la sentencia apelada salvo que en cuanto a éstos donde dice 'poniendo un papel encima y marchando a continuación del local. El acusado y el menor fueron seguidos por la policía quienes poco después hallaron que el menor portaba un teléfono móvil valorado en 600 euros.' dirá lo siguiente: ' poniendo un papel encima y apoderándose de un teléfono móvil propiedad de uno de los turistas sentados junto al mismo y valorado en 600 euros. El acusado y el menor fueron seguidos por la policía quienes poco después hallaron que el menor portaba dicho teléfono móvil.'

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal presenta recurso de apelación por el que, como único motivo de recurso y en síntesis, solicita la nulidad de la sentencia por motivación ilógica, sin seguir pautas minimamente racionales quebrantantado manifiestamente la doctrina jurisprudencial sobre el testimonio de referencia y testimonio directo.

A la vista de la resolución impugnada resulta que el Juzgador basa la absolución del acusado en la inexistencia de testigos directos en lo que se refiere a la titularidad del teléfono que le fue intervenido en tanto que la presunta perjudicada, de nacionalidad japonesa, no prestó declaración en el auto de la vista oral ni fue llevado a dicho acto la declaración que, con respeto al principio de contradicción, hubiera podido prestar durante la instrucción de la causa. Por tanto, entiende el Juzgador, que la declaración de los Mossos d' Esquadra que se citan en relación con dicha titularidad haciéndose eco de lo expuesto por dicha perjudicada, no constituye suficiente prueba de cargo sobre dicho particular al ser meros testigos de referencia en tanto que la testigo directo -la propia perjudicada- pudo declarar sobre este punto y no lo hizo.

El Ministerio Fiscal basa fundamentalmente la existencia del error del Juzgador en que los referidos agentes presenciaron directamente el apoderamiento del móvil por lo que no pueden ser calificados como testigos de referencia sino como testigos directos de tal hecho.

Puede concluirse por tanto que el Juzgador no yerra cuando califica a tales agentes como testigos de referencia en relación con el hecho de que la perjudicada se reconociera como titular del móvil pero no tiene en cuenta que dicha titularidad no sólo puede establecerse a través de las propias declaraciones de la perjudicada sino también por otras vías como pudiera ser la documental de la factura de adquisición -lo que no es el caso- o del hecho de la desposesión del móvil, como ocurre en el presente caso, pues la posesión, salvo prueba en contrario que no existe, constituye una presunción iuris tantum de propiedad a favor del poseedor y el testimonio de dichos agentes al relatar como el apoderamiento se realizó en relación con un móvil que estaba en poder de unos turistas que se hallaban comiendo constituye suficiente prueba de cargo del dato discutido.

A mayor abundamiento cabe entender que incluso en el caso de no establecerse indubitadamente la titularidad de dicho móvil el propio Juzgador acepta que no pertenece al acusado el cual ni siquiera ha admitido que fuera suyo sino que puede corresponder a cualquiera de los turistas que se encontraban presentes de forma que se reconocería como probado el apoderamiento ilícito de cosa ajena constitutivo del delito de hurto imputado sin perjuicio de que el Juzgador no podría dar por buena la entrega a la denunciante de dicho móvil por parte de los agentes.

En consecuencia procede estimar el recurso y condenar al Sr. Jose Enrique como autor del delito de hurto en grado de tentativa por el que venía siendo acusado por el Minsiterio Fiscal entendiéndose ajustada a la gravedad del hecho la pena que se concretará en la Parte Dispositiva teniendo en cuenta la imposición de la pena inferior en un grado habida cuenta del grado de ejecución del hurto y la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabildidad criminal, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 16 , 62 y 66.1.6ª, todos del Cº Penal .

SEGUNDO.- El concedenado debe satisfacer el pago de las costas conforme a lo dispuesto en el art. 123 del Cº Penal y se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la L.E.Cr., administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 22 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 541/12 debemos revocar y revocabadicha resolución y se condenaal acusado Jose Enrique como autor responsable de un delito de hurto en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo deberá pagar las costas procesales declarándose de oficio las devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, remítanse los autos al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos y, verificado ello, archívese el Rollo sin mas trámites, previas las oportunas anotaciones en los Libros Registro correspondientes.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos