Sentencia Penal Nº 1121/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 249/2012 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 249/12-C APPRA

P.A. : 1/11

Juzgado de Procedencia: Penal nº 3 de Terrassa

S E N T E N C I A nº

ILMOS. SRES. :

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DON JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

DON MANUEL ÁLVAREZ RIVERO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de septiembre de dos mil trece

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 249/12, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa en el Procedimiento Abreviado número 1/11 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de quebrantamiento de condena; siendo parte apelante Darío , representado por la Procuradora doña Begoña Callejas Mas y defendido por la Abogada doña Cristina Bécares Mendiola; y parte apelada el Mº Fiscal; actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 26 de marzo de 2012 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Darío ...como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468,2º del Código Penal , precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6º del Código Penal , a la pena de siete meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia'.

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación la representación de Darío en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria; o subsidiariamente que se apreciara la atenuante de adicción a sustancias estupefacientes y de error sobre prohibición penal.

TERCERO: Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO: Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con el de deliberación del Tribunal

QUINTO:Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO :La parte recurrente invoca como motivos del recurso; 1) concurrencia del error de tipo; 2) concurrencia de la atenuante analógica de error sobre la prohibición penal y atenuante del art. 21,7 del C.P . por adicción a sustancias estupefacientes; 3) vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; y 4) imposición de la pena de prisión de forma inmotivada.

Es preciso resolver en primer lugar el motivo 3) relativo a la vulneración del derecho de presunción de inocencia del art. 24,2 de la C.E .

El derecho constitucional de presunción de inocencia supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado la mas mínima actividad probatoria acreditativa de los hechos motivadores de la acusación; es evidente que en el presente caso no se infringió tal derecho por cuanto desde el punto de vista del tipo objetivo se practicó prueba de cargo suficiente (declaración del acusado, testifical y documental) valorada por la Juez de lo Penal para formar su convicción condenatoria, sin perjuicio de la discrepancia de la parte con la conclusión relativa al elemento subjetivo (concurrencia del dolo), que se configura como otro motivo del recurso al pretender el apelante la apreciación del error de tipo (incluso de un error de prohibición por la vía de una atenuante analógica).

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO: En cuanto al motivo 1) se discrepa de la sentencia recurrida por no haberse apreciado un error de tipo, alegando el apelante que fue la Sra. Amparo quien indujo a la comunicación, limitándose el acusado a contestar a las comunicaciones, dándose por ello un error sobre la licitud de la conducta; añadiendo que aunque se considerara vencible, procedería la absolución al no estar previsto el tipo imprudente de quebrantamiento de condena

A propósito del motivo 2) de la apelación la recurrente solicita que por la vía de la atenuante analógica se apreciara un error sobre la prohibición penal.

De los alegatos y de las peticiones vertidas en los motivos 1) y 2) se infiere que lo que se invoca es la concurrencia de algún tipo de error de los recogidos en el art. 14 del Código Penal .

Los dos primeros párrafos del referido artículo 14 del C.P . se refieren al denominado 'error de tipo' que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, que tanto puede recaer sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, como sobre alguna de las circunstancias cualifiquen o agraven el tipo; el tercer párrafo del repetido artículo se refiere al denominado 'error de prohibición' que supone la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, con la doble vertiente de error sobre la norma prohibitiva o error sobre una causa de justificación.

No siempre es sencilla la diferencia entre un tipo u otro de error, declarando la Jurisprudencia del TS, por todas s. 6-2-08 , que no cabe confundir el error que recae sobre la existencia de un deber con el que recae sobre las consecuencias jurídicas de la infracción, siendo este último un error de prohibición del art. 14,3 del C.P .; tratándose de un error de tipo del art.14,1 y 2 del C.P . el desconocimiento de cual sea el deber al que se está sometido, debido a que al recaer sobre un elemento normativo del tipo queda excluido el dolo.

A través del recurso no se discute ni la existencia, ni la vigencia de la pena de prohibición de comunicación con Amparo , así como tampoco el conocimiento de tal existencia y vigencia por parte del acusado, ni que el día 9 de noviembre de 2010, el acusado, utilizando un perfil distinto al suyo (cuenta con nombre Camino ), remitió un mensaje a Amparo a través de la red social Facebook.

Del contenido de los alegatos vertidos por el recurrente en el motivo 1) se colige que de forma principal lo que se invoca es un error de tipo por cuanto refiere que desconocía que debía cumplir la pena de prohibición de comunicación, debido a que la mujer protegida (Sra. Amparo ) fue la que previamente se había comunicado con él a través de la citada red social.

Independientemente del tipo de error que se invoque la Jurisprudencia es clara al respecto, considerando que su apreciación tiene un carácter excepcional y que su concurrencia deberá ser demostrada por quien lo alega.

En el presente caso, aun cuando hubiere existido una previa comunicación a través del Facebook con la Sra. Amparo mas o menos consentida por ésta (el acusado utilizó otro perfil distinto al suyo ante el bloqueo de la cuenta por parte de aquella), consideramos que ello no constituye base fáctica suficiente para entender acreditado un error de tipo en cualquiera de sus modalidades (vencible o invencible), por cuanto el recurrente fue requerido expresamente para el cumplimiento de la pena de prohibición de comunicación desde el mismo día del requerimiento (20-10-10) hasta el día 20 de junio de 2012, con el apercibimiento de cometer delito de quebrantamiento de condena en caso contrario (diligencia obrante al folio 35).

Aunque el acusado careciera de conocimientos jurídicos, era fácil comprender el alcance y obligatoriedad de la pena hasta el día indicado en la liquidación de condena (folio 32) especificado en el requerimiento; no puede obviarse que en aquella ejecutoria gozaba de defensa letrada, por lo que en el hipotético supuesto que hubiera albergado dudas por la remisión de mensajes por parte de la Sra. Amparo (hecho que no se declaró probado) pudo haber consultado a su Abogado quien no solo le hubiera recordado los términos del requerimiento judicial (obligatoriedad del cumplimiento de la pena y de la comisión de un delito de quebrantamiento en caso contrario), sino del contenido del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, que declara que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468,2 del C.P .

Por ello, al no haberse practicado ninguna prueba acreditativa de que el aquí recurrente tuvo un asesoramiento legal equivocado o insuficiente, consideramos que no se ha probado que se hubiera producido en el acusado error de tipo alguno.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO: Como motivo 2) y de forma subsidiaria se interesa la apreciación de la atenuante analógica de error de prohibición penal; y la atenuante analógica del art. 21,7 del C.P . por adicción a sustancias estupefacientes.

Para la resolución del motivo debe partirse de una premisa básica, que no es otra que la carga de la prueba de los hechos base para la apreciación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal le corresponde a quien la alega.

En cuanto a la solicitada atenuante analógica de error de prohibición, en el ordinal 7 del art. 21 del C.P . se recoge como atenuante 'Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores'.

Se distinguen entre circunstancias específicas y genéricas, refiriéndose las primeras a circunstancias análogas a las comprendidas en los ordinales 1 a 6 del art. 21 del C.P ., lo que excluiría totalmente la posibilidad de una atenuante analógica por error de prohibición (contemplando en el art. 14 del C.P .).

Cierta Jurisprudencia (por todas s.T.S. de 4-10-04 ) ha contemplado la posibilidad de una analogía genérica en el supuesto de situaciones de hecho que sin ser ninguna de la previstas en el art. 21 del C.P ., reúnan alguna de las características que inspiran el sistema de atenuación (menor entidad del injusto, menor reproche...), pero aún siguiendo este criterio jurisprudencial, por las razones expuestas en el anterior fundamento, teniendo en cuenta que el acusado disponía de defensa letrada en la ejecutoria no existe base probatoria para afirmar que estuvo inmerso en alguna situación que afectara al conocimiento de la antijuridicidad del incumplimiento de la pena.

El submotivo debe ser desestimado.

Por lo que se refiere a la atenuante analógica por adicción a sustancias estupefacientes, debemos reproducir el tercer párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, por cuanto aún en el supuesto de consumo de esos tóxicos, no se ha practicado prueba para afirmar la adicción en la fecha de autos, ni el alcance del consumo de aquellas sustancias, y menos aún que hubiera remitido el mensaje quebrantador de la pena con las capacidades volitivas e intelectivas alteradas de alguna manera por la ingesta o privación de tóxicos.

El submotivo debe ser desestimado.

CUARTO: Como último motivo del recurso y también de forma subsidiaria se discrepa de la pena impuesta al considerarla excesiva, desproporcionada e inmotivada.

La obligación de motivar las sentencias viene consagrada en el art. 120,3º de la C.E ., por lo que los Jueces deben explicar las razones por las que se condena o absuelve al acusado, con la extensión que precise el supuesto enjuiciado, la cual, como declara la sentencia del T.S. de fecha 21 de julio de 2000 está en función de la importancia de todos los elementos que deban tenerse en cuenta, incluida la pena que vaya a imponerse.

Por lo tanto, es exigible que la resolución judicial contenga la fundamentación necesaria para que se conozcan las razones que llevaron al Tribunal a formar su convicción, y aunque no pueda exigirse un pormenorizado análisis del proceso intelectual llevado a cabo, si se requiere que dicha motivación refleje que la decisión judicial es ajena a toda arbitrariedad, permitiendo, en consecuencia, resolver las discrepancias de las partes a través del sistema de recursos.

En la sentencia recurrida se apreció la circunstancias atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6º del C.P ., por lo que se impuso la pena prevista en el art. 468,2 del C.P . en la mitad inferior, aunque se individualizó en la de 7 meses de prisión, sin motivación alguna.

Consecuentemente, al no motivarse aquella individualización, procede estimar el motivo del recurso, revocar parcialmente la sentencia recurrida e imponer al acusado la pena de 6 meses de prisión (límite mínimo de la mitad inferior)

QUINTO:Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Darío contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Terrassa en fecha 26 de marzo de 2012 en Procedimiento Abreviado número 1/11 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución tan sólo en lo relativo a la pena impuesta, por lo que imponemos a Darío la pena de SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo , manteniendo al resto de pronunciamientos allí contenidos; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituída en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.