Sentencia Penal Nº 1125/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 70/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 70/2011

D.PREVIAS Nº 2265/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 de BARCELONA

En la ciudad de Barcelona, a quince de Diciembre de 2011.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y Dña. Mª CARME DOMÍNGUEZ NARANJO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 70/2011, dimanante de las Diligencias Previas nº 2265/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Barcelona, por un delito contra la salud pública, contra Eulalio , nacida en Colombia, el día 10-7-70, hija de Rodrigo y Magdalena, con DNI nº NUM000 y domiciliado en Barcelona, C/ DIRECCION000 NUM001 - NUM002 , NUM003 NUM004 , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Aguado Baños y defendido por el Letrado D. Jordi Bastida Marco, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 2265/10, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 28-11-11.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , del que es autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicita la pena de cuatro años de prisión y multa de 420 euros y costas. Comiso del dinero y sustancia ocupada.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se solicitó su libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que Eulalio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 6,30 horas del día 14-3-2010, cuando se encontraba en el interior del Bar Pica Piedra, sito en la Gran Vía de les Corts Catalsnes, nº 287 de Barcelona, fue requerido por una dotación policial para que se identificar, siéndole intervenidos en su poder trece envoltorios que contenían un total de 7,9848 gramos netos de cocaína con un grado de pureza del 34%, ± 2%, que supone una cantidad base de cocaína de 2,7 gramos ± 0,1 gramos, sustancia destinada a su propio consumo. La cocaína tiene en el mercado ilícito un precio de unos 60 euros el gramo.

También se ocupó en su poder la suma de 600 euros, sin que conste que tal cantidad proceda de la venta de dichas sustancias.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se ha declarado probados se derivan de la prueba practicada en el acto del juicio, concretamente las manifestaciones de la acusada, de los testigos agentes policiales que detuvieron en su detención y cacheo, la testifical practicada a su instancia y la pericial toxicológica.

La acusada manifestó que estaba en el baño haciéndose una raya de cocaína cuando fue requerida para identificarse y fue cacheada. Añadió que es consumidora habitual de esta sustancia desde hace diez años, ingiriendo una media de dos gramos diarios. Sobre el dinero ocupado manifestó que procedía de su trabajo como prostituta. Negó la tenencia de toda la sustancia que le imputa el Ministerio Fiscal, reconociendo, solamente, llevar dos envoltorios

Los agentes policiales relataron que, al entrar en el bar referido, vieron como una mujer se levantaba y se dirigía hacia los lavabos. Les pareció sospechosa esta actuación y antes de que alcanzara los aseos la interceptaron y la cachearon, encontrando, en un monedero que llevaba en el bolso, trece envoltorios de cocaína, dos pastillas de viagra y 600 euros. Los agentes 14623 y 13524 dijeron que, al ser preguntada para que poseía esa droga, respondió que era para venderla y pagar la pensión.

De los testigos que declararon a instancia de la defensa, dos de ellos relataron, en resumen, que la acusada es cliente habitual del bar, que no la han visto nunca vender sustancias estupefacientes ni consumirlas. El tercero de ellos dijo que no conocía a la acusada.

La pericial toxicológica no ha sido impugnada y de la misma se deriva la cantidad y grado de concentración de la cocaína intervenida.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal imputa a la acusada la comisión de un delito contra la salud pública del art 368 del CP en atención a la cantidad de cocaína que le ha sido ocupada y a la actuación de la acusada en el momento de los hechos.

La acusada reconoció parte de los hechos, negando la posesión de toda la sustancia que se ha referido en el relato fáctico, admitiendo solamente llevar dos envoltorios, que eran para su autoconsumo. Añadió que era consumidora habitual de dicha sustancia, a razón de dos gramos al día y que trabaja de prostituta.

Así pues y sentada la naturaleza de sustancia estupefaciente ocupada a la acusada, en atención a las manifestaciones de los agentes, aunque ella niega parte de la tenencia para disminuir su responsabilidad, como por los informes periciales que obran en las actuaciones, hemos de derivar la existencia del delito que se imputa, únicamente en atención a la posesión de esta sustancia, pues ya hemos descartado que se haya probado acto de tráfico alguno.

La doctrina jurisprudencial ha sentado que el análisis del delito de tráfico de drogas que tipifica el art. 368 del C.P ., tratándose de la modalidad de posesión o tenencia, aparte de los elementos generales y comunes de estos delitos, debe ponerse el acento en su antijuricidad, en el ánimo de traficar. La evidencia del ánimo, como elemento interno que es, sólo puede adquirirse mediante un juicio de inferencia, a través de datos objetivos plenamente acreditados que sujetos a juicio de racionalidad permiten la conclusión de existencia de tal ánimo de proselitismo.

Estos motivos son variados, siendo frecuente considerar la cantidad de droga poseída, si excede o no de la que usualmente se detenta para el autoconsumo, si se posee una o varias drogas diferentes, si está distribuida de forma que indique la facilidad para trasmitirla a otros, si se poseen útiles o sustancias aptas para la manipulación, o envoltorios preparados, cantidades dinerarias inusuales con los ingresos normales, lugar en el que se guarda, etc.

En el presente caso, la imputada manifiesta que la parte de sustancia cuya tenencia acepta, estaba destinada a su propio consumo. Prescindiendo de este parcial reconocimiento y estimando suficientemente acreditada la posesión de toda la cantidad que se ha declarado probada, hemos de considerar que se ocupa una sola sustancia, cocaína, y que la cantidad media de consumo diario está situada por el Instituto Nacional de Toxicología en 1,5 g de sustancia psicoactiva pura. En este caso, la droga intervenida contiene 2,7 gramos de cocaína pura, que queda muy lejos de la cantidad considerada por la doctrina jurisprudencial, con carácter general, para autoconsumo, equivalente a una previsión para cinco días.

El lugar y el momento o circunstancia en el que le son ocupadas tampoco sugiere un acto de tráfico, pues la intervención realizada por los agentes no era por esta clase de delitos, sino por una pelea. Sobre la cantidad de dinero intervenida a la acusada, ésta proporciona un explicación aceptable como es que procedía de la prostitución a la que se dedica, siendo la forma de disposición de esta suma (todos billetes de 50 euros y uno de 100) compatible con tal versión, más que con una venta de droga al menudeo, y tampoco la cantidad de cocaína que se interviene es tan relevante como para que no pueda ser sufragada por quien tiene este tipo de trabajo, que suele proporcionar buenos ingresos.

Por otra parte, se ha acreditado el consumo que alega la Sra. Eulalio por medio del informe aportado en el acto del juicio del que se deriva que en el año 2008 ya se sometió a tratamiento y controles periódicos, constando resultados positivos a cocaína, cannabis y benzodiacepinas, abandonando después el tratamiento. No desvirtúa esta conclusión el hecho de que los testigos declararan que ignoraban este consumo, pues lo cierto es que conocían a la acusada solamente del bar y su relación no era profunda.

Todo ello hace que la explicación dada por la acusada no sea inverosímil ni increíble, introduciendo una duda razonable sobre el destino de la sustancia intervenida que ha de inclinarse a favor del reo, por lo que consideramos que no hay prueba suficiente de que la poseyera para distribuirla entre terceras personas, debiendo dictarse una sentencia absolutoria.

TERCERO.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

Según establece el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, dándose a la misma el destino legal.

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Eulalio del delito contra la salud pública del que se le acusaba por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.