Sentencia Penal Nº 1128/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 107/2011 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 107/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 575/2010

JUZGADO PENAL Nº 10 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmas. Sras. Magistradas :

Presidente: Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

Dña. Mª MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ

Dña. Mª CARME DOMÍNGUEZ NARANJO

En Barcelona a 16 de Diciembre de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 10 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 575/2010 , por delito contra la salud pública, contra Andrés , cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Roser Castelló Lausaca y defendido por el Letrado D. Sergio Rasal Blasco, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia absolutoria dictada en primera instancia de fecha 12-1-11 , y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"Que debo absolver y absuelvo a Andrés del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 368 del CP , del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio."

Los HECHOS PROBADOS de la sentencia son los siguientes:

1.- Se declara expresamente probado que el acusado, el día 30 de septiembre de 2010 sobre las 18:35 se encontraba en la calle Joaquín Costa de Barcelona, y proporcionó a un tercero, a cambio de 10 euros, una pieza de 2,572 grs de hachís.

2.- Dos agentes de la Guardia Urbana de Barcelona observaron al acusado conversar con turista al que hizo un ademán de acompañarle y del que recibió 10€ y permaneció esperándole; a su vuelta Andrés le entregó una pieza que olió el comprador y se marchó, siendo inmediatamente interceptados comprador y vendedor por los agentes del servicio que con carácter fijo realizan labores de vigilancia en la citada plaza. El comprador resultó ser un turista con pasaporte británico y manifestó haber adquirido de la persona detenida la sustancia por 10 euros.

3. Cacheado en dependencias policiales le fueron encontrados al hoy acusado en el bolsillo delantero del pantalón 0,93grs de hachís y 34,70€ (además de los 10 recibidos como pago).

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la acusación pública Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes, compareciendo el acusado quien solicita la confirmación de la sentencia, siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO .- Se señaló para la celebración de vista del recurso el día 12-12-2011, con el resultado que consta en el acta al efecto extendida.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en lo que se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO .- El recurso que formula el Ministerio Fiscal se fundamenta alegando que la sentencia absuelve del delito contra la salud pública al entender que la falta de análisis de la cantidad de THC de la droga objeto de transacción impide concluir que superaba la dosis mínima psicoactiva que la doctrina ha fijado como lesiva para la salud, a los efectos de colmar el tipo imputado. Alega el Ministerio Fiscal que tal interpretación desconoce la doctrina jurisprudencial sobre la materia a propósito de las drogas derivadas del cannabis.

La defensa se opone a la estimación de la impugnación exponiendo, de una parte, que ha habido un error en la valoración de la prueba, de la que no puede derivarse que el acusado realizara la venta por la que se le condena. De otra, que no hay análisis de la cantidad de THC que hay en la droga intervenida y finalmente, que la doctrina ha considerado también que debe de aplicarse un margen de error del 5% respecto del pesaje y determinación de la pureza.

El recurso debe prosperar porque la sentencia no aplica correctamente el art 368 CP , en la interpretación unánime y consolidada que ha sentado el Tribunal Supremo, por todas en la reciente sentencia nº 670/11 de 5-7, Recurso nº 2502/10 sobre la dosis mínima psicoactiva, sentencia que, si bien se refiere a otro tipo de sustancia estupefaciente, la doctrina sobre la cuestión es extrapolable.

Dice esta sentencia que En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS. 4/2004 de 14.1 ; 152/2004 de 11.2 ; 221/2004 de 20.2 ; 259/2004 de 20.2 ; 366/2004 de 22.3 ; 1215/2004 de 28.10 ; 1.7.2005 ), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente " continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa".

Referidos a la sustancia hachís, la dosis mínima psicoactiva es de 10 miligramos de THC.

Como ha señalado abundante jurisprudencia y se cita en particular la STS 2ª de 31-3-05 , que analiza un supuesto semejante : la determinación de la concentración del principio activo (T.H.C.) en las sustancias derivadas del cáñamo índico, por tratarse de productos vegetales que se obtienen de la propia planta, sin proceso químico alguno, la sustancia activa en estado puro nunca se contiene en su totalidad en los productos derivados. Y sigue: d e las innumerables sentencias de esta Sala que ha tratado de diferenciar el hachís de la "marihuana, griffa o kif marroquí", vienen a establecer el nivel delimitador en un porcentaje del 4 %. Con mayor pureza del 4 % merecería la denominación de hachís; con pureza inferior la de marihuana. Respecto a esta última, las sustancias a las que menos concentración se les atribuye, recogiendo la experiencia del foro y los dictámenes periciales, es de 0,4. Su composición en principio la integrarían hojas de cannabis (0,4 - 4 %: marihuana) y sumidades florales de dicha planta (4 - 8 %: hachís).

En el caso que nos ocupa, el informe del análisis químico, folio 52 y 53, es claro, el resultado es que la sustancia objeto de tráfico fue hachís, luego su pureza será superior al 4% de contenido de THC. Teniendo en cuenta que el peso neto era de 2,572 gramos, la cantidad mínima de THC referida arrojaría un total de 0.10288 gramos, en todo caso superior al mínimo psicoactivo antes mencionado.

Aún aplicando el margen de error del 5% al que alude la parte apelante, el resultado sería igualmente superior al mínimo psicoactivo comentado, pues debe ser multiplicada la cantidad resultante por un porcentaje de 4%, aplicable al hachís, que es lo que dictamina el INT, no por 0,4% mínimo que es el aplicable al supuesto de que lo analizado hubiera sido marihuana.

No procede entrar a valorar el motivo relativo al error en la valoración de la prueba, porque el condenado no ha impugnado la sentencia, siendo sus alegaciones en el trámite de oposición al recurso planteado de contrario, trámite que se limita a impugnar las alegaciones del recurso o a adherirse a lo manifestado en el mismo, pero que no puede introducir nuevos motivos de impugnación que no hay sido invocados por el apelante, pues de lo contrario, se estaría ampliando indebidamente y contra la previsión legal el plazo para formular apelación por parte del condenado.

Por ello, procede la estimación del recurso y la condena de Andrés como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368.2 del CP , introducido por la L.O. 5/2010, de aplicación por ser más beneficiosa para el reo, a la pena mínima de seis meses de prisión y multa de diez euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria. Es de aplicación el tipo atenuado referido en atención a la escasa cantidad objeto del delito y a las circunstancias personales del reo, carente de antecedentes penales y policiales, de lo que cabe derivar que se trata de un hecho aislado.

SEGUNDO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia de fecha 12-1-2011 del Juzgado de lo Penal nº 10 de los de esta ciudad de Barcelona, de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y CONDENAMOS a Andrés como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, supuesto atenuado del art 368.2 del CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, así como a satisfacer las costas procesales de la primera instancia, declarando de oficio las causadas en esta alzada y comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenido a los que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.