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15/09/2003

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Sentencia Penal Nº 1129/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 1282/2002 de 15 de Septiembre de 2003

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Orden: Penal

Fecha: 15 de Septiembre de 2003

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: MARTIN PALLIN, JOSE ANTONIO

Nº de sentencia: 1129/2003

Núm. Cendoj: 28079120002003102048

Resumen:

El TS estima en parte el recurso de casación interpuesto por la Acusación Particular ( SESCASM), contra la sentencia que absolvió a los procesados del delito de prevaricación. Manifiesta la Sala que a la vista de los antecedentes fácticos, el médico especialista, desde Octubre de 1992 hasta Febrero de 1.994, se encontraba en su domicilio, sin prestar servicio alguno a la espera de que se le comunicase la adjudicación de una posible comisión de servicio y cobrando sus emolumentos. Resultaría excesivo que ahora cargásemos las costas sobre los fondos públicos de la Seguridad Social, que se ha limitado a seguir la senda marcada por el Ministerio Fiscal y que en ningún momento han sido los causantes de la posición procesal del Director del Servicio Nacional de Salud y del médico que se benefició de la anómala situación creada.

Fundamentos

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular SESCAM, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que absolvió a los procesados Juan Ignacio y Octavio por delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando como parte recurrente, la Acusación Particular SESCAM, representada por el Procurador Sr. Muñoz Cuellar, siendo parte recurrida los dos procesados, representados por los Procuradores Sres. López Jiménez y Molina Santiago, respectivamente.

1.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Ciudad Real, instruyó sumario con el número 57/96, contra Juan Ignacio y Octavio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real que, con fecha 4 de Abril de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el acusado, Don. Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales, Médico especialista en Nefrología, obtuvo plaza en propiedad, mediante concurso-oposición de Jefe de Sección del Servicio de Nefrología en el Hospital "Gutiérrez Ortega" de la localidad de Valdepeñas (Ciudad Real), desde el dos de enero de 1.981. En virtud de dicho Concurso, se crearon igualmente plaza de médico adjunto de dicha Sección en el referido Hospital, así como plazas de dicho Servicio de Nefrología en Puertollano y en Ciudad Real. Desde dicha creación y toma de posesión de su cargo por parte del acusado y del médico-adjunto, el servicio de Nefrología no tuvo viabilidad ni llegó a existir como tal. En el referido Hospital Comarcal existía una maquinaria que no tuvo ubicación para su destino ni pudo adecuarse a su funcionalidad, siendo infructuosas las gestiones del mismo, para dar viabilidad al servicio de hemodiálisis. Así las cosas, a finales del mes de Diciembre de 1.981 se dicta orden de Centralización del Servicio de Hemodiálisis en la Capital, siendo trasladados y adscritos al servicio del Hospital de Alarcos, tanto el personal estatutario con plaza en dicha especialidad en Valdepeñas como en Puertollano, en cumplimiento de una Orden de fecha 21.11.81 de la Subdelegación General de Asistencia Sanitaria y Prestaciones farmacéuticas. Algunos de los médicos especialistas, así concentrados en la Capital, comenzaron a prestar servicios en otros Centros Hospitalarios en Comisión de Servicios, situación en la que continúan. El acusado desarrolló sus funciones en el Hospital de Alarcos de esta Ciudad hasta Abril de 1.985, excepto un período de tres meses -de mayo a julio de 1.984- que lo hizo en el Hospital La Paz. En Mayo de 1.985, al parecer, regresa al Hospital de Valdepeñas, donde no consta desarrollara actividad propia de su especialidad, sin disponer de despacho ni ubicación. Desde Junio de 1.985 hasta Septiembre de 1.990, desempeña su actividad en Comisión de Servicios en el Hospital La Paz de Madrid.

SEGUNDO.- En ningún momento de los relacionados, ni mediante los servicios de otros facultativos, existió un Servicio de Nefrología en Hospital de Valdepeñas.

TERCERO.- A requerimiento de los Responsables de la Asistencia Sanitaria en esta Provincia, Octavio , accede a reintegrarse a prestar sus servicios en el Hospital Nuestra Sra. de Alarcos de Ciudad Real, anulándose su situación de Comisión de Servicios en La Paz y disponiéndose, por escrito de fecha 20.09.90 su incorporación inmediata al Hospital Nuestra Sra. de Alarcos, por necesidades asistenciales de índole m uy grave. Así el acusado comienza a desarrollar sus funciones con eficacia, siguiendo abonando las retribuciones básicas el Hospital de Valdepeñas, siéndole abonadas guardias y un complemento de productividad variable mensual, como plus económico del desempeño de actividades de "responsable del Servicio" hasta el uno de febrero de 1.992, que se ordena el cese de dicho emolumento, abonado por asumir la Jefatura de Servicio, por la Gerencia del Hospital.

Sin perjuicio de tal actividad, y por razones que no han podido acreditarse, en dicha fecha, toma posesión en Comisión de Servicios un médico adjunto del Hospital de Oviedo -D. Salvador -, que desempeñará las funciones de Jefe de Servicio que estaba realizando de facto el acusado. Ante ello el Dr. Octavio solicita un permiso sin sueldo que le es concedido por la Dirección Provincial, situación en la que está durante tres meses hasta que pide su reincorporación por motivos económicos.

A partir de dicho momento el acusado se entrevista con el Director del Hospital de Valdepeñas a la búsqueda de ubicación e intenta tramitar una nueva Comisión de Servicio en el Hospital "La Paz". Con fecha uno de Octubre de 1.992, el entonces Director Provincial del Insalud, también acusado, Juan Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, emitió escrito con el siguiente tenor literal: "Ante la inviabilidad de la Sección de Nefrología del Hospital de Valdepeñas, esta Dirección Provincial autoriza a D. Octavio , a prestar Servicios en el Hospital "La Paz", Madrid, manteniéndose el sueldo con cargo a los presupuestos del Hospital "Gutiérrez Ortega" de Valdepeñas. El acusado, Octavio , se traslada a La Paz, a fin de gestionar la referida comisión, más no existe posibilidad de la misma en el referido Hospital, no siendo aceptada por dicho Centro. Ante ello, el acusado Juan Ignacio , emite certificado con fecha veintiuno de Octubre de 1.992, en el que literalmente hace constar: "Que D. Octavio , Jefe de Sección de Nefrología del Hospital Gutiérrez Ortega de Valdepeñas, se encuentra a la espera de asignación de funciones en otro centro, ya que no existe en ese Hospital Servicio de Nefrología. Dado que, tanto en la provincia de Ciudad Real, como en la Comunidad Autónoma, no existen de momento, vacantes de la especialidad, esta Dirección Provincial se encuentra gestionando su Comisión de Servicios". Con fecha veintitrés de Diciembre de 1.992, Octavio , comunica a la Dirección Provincial su nuevo domicilio, por si hubiese alguna novedad con respecto a su situación. Durante dicho período, desde Octubre de 1.992 y hasta Febrero de 1.994, Octavio , no realiza funciones como médico nefrólogo, percibiendo sus emolumentos correspondientes, lo que supuso, sólo en el año 1.993, 5.900.748 pesetas. En dicha fecha una noticia de prensa sobre dicho particular provoca la denuncia del sindicato CSI-CSIF que motiva la incoación de las Diligencias Previas de las que dimana la presente. No consta acreditado concierto alguno para ningún fin entre ambos acusados.

CUARTO.- A partir de dicha fecha, y salvo un tiempo que el Dr. Octavio , estuvo adscrito a la Dirección Provincial para organizar un Servicio de Hemodiálisis en el Hospital de Alcázar de San Juan, cuya gestión posteriormente fue dada en concierto a empresa privada, el acusado continuó en la misma situación inicial en el Hospital de Valdepeñas, reduciéndose su actividad a una consulta externa de dos o tres horas a la semana, sin despacho ni instalaciones propias y sin que por parte de la Administración Sanitaria conste se haya dado una solución definitiva a la situación antes referida. La plaza que ocupa el acusado es una plaza a extinguir, sin dotación funcional, limitándose el Dr. Octavio a realizar consultas externas de pacientes hipertensos y alguna Interconsulta que pudiera producirse de forma esporádica. Consta igualmente probado que las condiciones de desarrollo de dicho trabajo, prácticamente carente de función, han sido y siguen hasta la actualidad que se encuentra el mismo de baja por depresión, no muy apropiadas, debiendo comenzar a pasar consulta en despacho propio de otro facultativo cuando lo deja libre, sin que en ningún momento se le haya provisto de dotación específica.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados, Octavio y Juan Ignacio , de los delitos de Malversación de Caudales Públicos y subsidiariamente de Prevaricación y Fraude, objeto de acusación. Con expresa condena al SESCAM al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 15, de la Ley 35/1995 de 11 de Noviembre, BOE 12-12-95, notifíquese la presente sentencia al perjudicado que aparece como víctima del delito objeto de este proceso, librándose los despachos necesarios al efecto.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Acusación Particular SESCAM, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación de LA ACUSACION PARTICULAR, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

UNICO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del recurrente, la aplicación indebida del artículo 240 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 3 de Septiembre de 2003.

PRIMERO Y UNICO.- La representación procesal del SESCAM que ejercitó la acusación particular en la presente causa formaliza un único motivo de casación al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse aplicado indebidamente el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo que se refiere a la imposición de las costas.

1.- Dada la antigüedad de los hechos que se refieren a unas denuncias por delitos de malversación de caudales públicos, prevaricación y fraude de funcionarios imputados a un facultativo y al Director de un Centro Sanitario, la postura inicial se tomó por el entonces Servicio Nacional de Salud ya que no estaban transferidas las competencias en materia de asistencia médica a la Comunidad de Castilla la Mancha que la integra en el servicio conocido cono SESCAM. La entidad recurrente decidió, a la vista de la postura adoptada por el Ministerio Fiscal de formular acusación contra los dos médicos, adherirse a la misma siguiendo casi miméticamente la postura mantenida por la acusación pública a lo largo del proceso. Estima en su recurso que los hechos básicos que constituían el núcleo de la acusación, se han demostrado ciertos, como lo pone de relieve el relato de hecho probado al reconocer que el facultativo especialista de nefrología estuvo, durante un cierto tiempo, sin realizar ningún trabajo concreto cobrando, no obstante, su sueldo como personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud. Esta situación ha dado lugar además a la intervención del Tribunal de Cuentas, que ha abierto un expediente de posible responsabilidad contable, cuyo resultado para nada afecta al fondo de la cuestión penal que fue objeto de enjuiciamiento.

2.- La sala sentenciadora, después de examinar detalladamente el complejo laberinto administrativo, derivado de un deficiente funcionamiento del servicio público de la salud que ha dado lugar a una situación, a todas luces anómala, termina absolviendo a los dos acusados de los delitos que se les habían imputado. En el punto cuarto de los hechos probados, se realiza una censura al funcionamiento de la Administración sanitaria, que se mantiene en el momento de dictar sentencia.

Con estos antecedentes previos, en el fundamento de derecho octavo, la sala sentenciadora considera procedente imponer las costas al servicio público transferido del SESCAM, por apreciar temeridad en el mantenimiento de la acusación conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Establece una distinción entre su postura y la del Ministerio Fiscal al considerar que la parte recurrente tenía a su alcance, el máximo conocimiento de la situación real que había sido objeto de enjuiciamiento y más concretamente el informe de la Inspección Médica, dependiente del Instituto Nacional de la Salud, imputándole además una total inactividad para dar solución al conflicto planteado que, parece ser, se debió llevar por vías distintas de la penal.

3.- A la vista de los antecedentes fácticos, la situación básica que es objeto de enjuiciamiento aparece confirmada. El médico especialista, desde Octubre de 1992 hasta Febrero de 1.994, se encontraba en su domicilio, sin prestar servicio alguno a la espera de que se le comunicase la adjudicación de una posible comisión de servicio y cobrando sus emolumentos. Esta anómala situación no sólo fue consentida por el Jefe del Centro médico, sino que el propio médico especialista no hizo ni realizó o puso en marcha, medida alguna para denunciar que se encontraba cobrando sin trabajar durante casi dos años y sin que lo pusiese en conocimiento de las autoridades superiores del Jefe del Centro, para que pudiesen dar una salida a esta situación como había sucedido en Septiembre de 1990 al anularse la Comisión del Servicio que desempeñaba en el Hospital Universitario de La Paz de Madrid.

Mantenerse durante todo este período de tiempo cobrando del erario público y sin arreglar, denunciar o poner de manifiesto su situación supone, por lo menos, una dejación de sus responsabilidades funcionariales que, en principio no han sido consideradas de índole penal ni, resulta aceptable que sean tan benévolamente admitidas por los servicios públicos correspondientes con el consiguiente beneficio económico propio y perjuicio para el erario público.

Si no resulta edificante la postura adoptada por el facultativo tampoco, lo es la que adopta el SESCAM ya que, conociendo las necesidades asistenciales y las carencias a las que ya había hecho referencia en la ocasión anterior ahora permite, por dejacion de funciones públicas por parte de sus representantes, que un facultativo esté tranquilamente en su casa sin prestar servicios médicos y cobrando la totalidad de su sueldo. Esta situación debe ser imputada a los representantes y encargados de los servicios públicos correspondientes, que no supieron defender los intereses generales en una materia tan sensible como la salud pública. Ahora bien estimamos que esta inactividad y complacencia con una anómala situación, de la que ambas partes eran responsables, no puede gravar a la Hacienda Pública que, tendría que hacer frente a unas costas que, en cierto modo, no resultan justificadas, ya que no ha existido temeridad o mala fe.

4.- Es cierto que los responsables de la empresa pública SESCAM sabían y consentían esta situación. Ahora bien al publicarse en un medio de comunicación, por denuncia de un sindicato, la existencia de tan anómala situación que incluso podía tener unos ribetes penales, la postura más adecuada no sólo era la de corregir esta situación administrativa conocida, sino tratar de defender los intereses públicos en litigio. Para ello se estimó que lo más procedente era adherirse a la postura adoptada por el Fiscal, que había decidido llevar adelante la causa penal, todo ello, sin perjuicio, de que se pudiese acreditar y conocer que el cobro sin trabajar era debido a una decisión del entonces Director Provincial del INSALUD.

Es cierto, como señala la estudiada y minuciosa sentencia recurrida, que posteriormente, el servicio se encomienda a una entidad privada que se lucra de las diálisis que originariamente habían sido previstas como servicio público en un hospital comarcal público. Todos estos factores concurrentes, ponen de relieve una situación en la que todos, en mayor o menor medida, participan y que si no ha tenido transcendencia penal, por las razones expuestas por la sentencia recurrida, resultaría excesivo que ahora cargásemos las costas sobre los fondos públicos de la Seguridad Social, que se ha limitado a seguir la senda marcada por el Ministerio Fiscal y que en ningún momento han sido los causantes de la posición procesal del Director del Servicio Nacional de Salud y del médico que se benefició de la anómala situación creada.

Es muy posible que todo este entramado pudiera haber sido derivado hacia otros órdenes jurisdiccionales, sin acudir a la vía extrema del derecho penal, pero insistimos en que la postura adoptada por los responsables de la sanidad pública, no puede ser considerada ni como temeraria, ni como el desencadenante de los perjuicios procesales originados a los acusados.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la representación procesal del SESCAM (Servicio de Salud de la Comunidad de Castilla-La Mancha), casando y anulando la sentencia dictada el día 4 de Abril de 2002 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real en la causa seguida contra Juan Ignacio y Octavio por los delitos de malversación, prevaricación y fraude. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Diego Ramos Gancedo