Sentencia Penal Nº 113/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 03 de Marzo de 2004

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante (J.O. nº 318/03 )

Diligencias Urgentesnº 49/03 (Instrucción nº 7 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 5/04

SENTENCIA Núm. 113

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

Dª. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a tres de marzo de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 356, de fecha 25 de noviembre de 2.003, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de Alicante en las Diligencias Urgentesnº 49/03 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante por delito de Maltrato, habiendo actuado como parte apelante Vicente , representado/a por la Procuradora Dª. Victoria Pérez Ros y defendido por el Letrado D. Alvaro Campos Jiménez y como parte apelada el MInisterio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "A finales de agosto del presente año se reanudó en España una relación de convivencia "more uxorio" entre Dª. Soledad y el acusado D. Vicente, mayor de edad y sin antecedentes penales, residente legal , compartiendo domicilio en la CALLE000 num. NUM000, NUM001 de Alicante, en el cual vivía también Dª. Claudia, hija de Soledad y nacida el 1-10-88.

El día 17-10-03, sobre las 22.00 horas, el acusado llegó a la vivienda y al no tener Soledad preparada la cena, le dijo a ésta que no le valía nada y que se iba a buscar a otra, diciéndole que si no se iba de casa la iba a matar, llegando a propinarle varios golpes "sine qua non" llegar a causarle lesiones , encontrándose la menor en otra habitación de la casa, desde la que no vio, pero si escuchó lo sucedió.

Habiendo retirado la acusación el Ministerio Fiscal por el hecho del día 18-10-03.".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a D. Vicente como autor de un delito de maltrato, ya definido, a la pena de 8 meses de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Vicente el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 1 de marzo de 2004.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado el juez de lo penal que el acusado llegó a la vivienda que compartía con la víctima y tras decirle que no valía nada y que si no se iba de casa le iba a matar le propinó varios golpes sin causarle lesiones.

Por ello, el juez considera probado la declaración efectuada por la víctima y tipifica los hechos bajo la nueva figura penal del art. 153 CP, ya que el juez explicita en su Sentencia que pese a que la víctima señaló en el plenario que deseaba retirar la denuncia ello no equivale a que no reconociera los hechos de la agresión , ya que muy al contrario, así consta al folio nº 67 vuelto en relación al acta del plenario respecto a la ratificación de la denuncia en la que reseña los hechos que el juez penal declara probados, corroborándolos y manteniéndolos, pese a aludir a la reconciliación efectuada.

En el recurso el recurrente se limita a explicitar la gravísima condena penal basada exclusivamente en la declaración de la víctima , pero hay que tener en cuenta que en los delitos de violencia doméstica introducidos por la Ley 11/2003 una de las prueba más importantes es la propia declaración de la víctima y la convicción a la que puede llegar el juez penal acerca de los hechos que constan en la denuncia y si la confrontación de las alegaciones de denunciante y denunciado pueden llevar a enervar la presunción de inocencia, por lo que con independencia de que la jurisprudencia ha reconocido, con la reiteración que es reiterativo exponer, que la declaración de la víctima es prueba suficiente para ello, ciertamente, hay que señalar que pocas veces se ha acometido una reforma legal tan importante como la efectuada en materia de violencia doméstica , al aprobarse de forma conjunta una reforma del Código Penal con un tercio de su texto, la ley 15/2003, de 25 de Noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal (BOE de 26 de noviembre de 2003), más tres leyes que, al mismo tiempo , modifican preceptos de Derecho penal y procesal penal como las Ley Orgánica 11/2003, de 29 de Septiembre de medidas concretas de seguridad ciudadana , violencia doméstica e integridad social de los extranjeros, la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de Octubre de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional y la Ley 27/2003, de 31 de Julio reguladora de la Orden de protección de las víctima de la violencia doméstica.

Por ello, en este tipo de hechos que suceden en el seno del hogar familiar la declaración de la víctima todavía alcanza un mayor rango a la hora de que su declaración en el plenario alcance mayor valor en la convicción del juez sobre la realidad de los hechos, y tal circunstancia, con independencia de que la propia fiscalía interese la desestimación del recurso y confirmación de la Sentencia, constan en el presente caso en el que el juez penal llega a la convicción de la existencia de los golpes por la propia declaración de la víctima, pese a que manifestara su deseo de retirar la denuncia en el plenario , lo que no tiene efecto alguno desde el tratamiento que nos afecta, ya que ratificó su denuncia inicial en el plenario, y ello es valorado con acierto por el juez penal.

Segundo.- Debemos recordar que si analizamos las Exposiciones de Motivos de cada una de estas leyes encontraremos la razón de ser de un fenómeno que ha propiciado que la sociedad española haya cambiado su forma de enfocar este fenómeno para alcanzarse un consenso de voluntades que acabe o disminuya las agresiones que cada año sufren muchas mujeres, por no decir la cifra creciente de muertes que estos hechos acaban produciendo.

Se sanciona en el nuevo art. 153 CP incluido en la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de Septiembre por el que el juez penal sanciona "El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión , o amenazare a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, cuando en todos estos casos el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 , será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la Comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del Derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años."

Resulta sumamente importante y novedosa esta modificación, ya que se elevan a la categoría de delito sendas conductas que estaban contempladas como falta en la regulación de Código Penal que se deroga , cuando se cometan los hechos antes citados contra alguna de las personas que se citan en el art. 173.2 CP antes recogidos en el art. 153.

Se trata de elevar la sanción de estas conductas contra las personas en razón al círculo especial de los sujetos pasivos y su relación con el agresor. Así, las dos primeras modalidades de agresión que ahora se considera delito estaban antes sancionadas en el art. 617.1 y 2 CP que castigaba a:

1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no definida como delito en este Código, será castigado con la pena de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses.

2. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado con la pena de arresto de uno a tres fines de semana o multa de diez a treinta días.

Se producía una especial agravación de las conductas en los casos de violencia doméstica, pero realmente de mínimo efecto sancionador al establecer en virtud de la Ley 14/1999 que:

"Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el artículo 153, la pena será la de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses , teniendo en cuenta la posible repercusión económica que la pena impuesta pudiera tener sobre la propia víctima o sobre el conjunto de los integrantes de la unidad familiar."

También se sancionaba en el art. 620.1 CP a :

1.º Los que , de modo leve, amenacen a otro con armas u otros instrumentos peligrosos, o los saquen en riña, como no sea en justa defensa , y salvo que el hecho sea constitutivo de delito con la pena de arresto de dos a cuatro fines de semana o la de multa de diez a veinte días cuando se tratare de alguna de las personas del art. 153 CP..."

En consecuencia, ambas conductas antes referenciadas pasan de ser constitutivas de falta a delito tipificado en el citado art. 153 CP. ¿Cuál es la ventaja de esta modificación?

La ventaja de la inclusión de estos tipos penales en el art. 153 viene recogida en la propia Exposición de Motivos de la Ley 11/2003 al señalar que "Las conductas que son consideradas en el CP como faltas de lesiones, cuando se cometan en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos, con lo cual abre la posibilidad de imponer pena de prisión y, en todo caso , la pena de privación del Derecho a la tenencia y porte de armas. Por esta razón se ajusta técnicamente la falta regulada en el art. 617 CP."

Pero ¿Por qué se produce esta modificación?

Una de las quejas que se habían producido era la relativa al fracaso de las medidas de protección previstas en el art. 544 bis Lecr cuando el hecho se había tipificado como falta. Cierto es que ahora la orden de protección permite en el art. 544 ter.1 la aplicación de las medidas cautelares del art. 544 bis Lecr a las faltas (ahora solo a las del art. 620.2º CP como ahora veremos), pero la situación precedente a la aprobación de la Ley 27/2003, de 31 de Julio, de la orden de protección hacía difícil dar protección a las víctimas de las faltas de malos tratos.

Así, se sancionaba como falta en el art. 617 CP al que por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no definida como delito en este Código , siendo castigado con la pena de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses y al que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, siéndolo este con la pena de arresto de uno a tres fines de semana o multa de diez a treinta días.

Sin embargo , se añadía que cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el artículo 153 (actualmente contenido en el art. 173.2 CP), la pena era la de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses , teniendo en cuenta la posible repercusión económica que la pena impuesta pudiera tener sobre la propia víctima o sobre el conjunto de los integrantes de la unidad familiar.

En consecuencia, este artículo, regulaba en su apartado primero los supuestos en que se causan lesiones leves a alguien, entendidas como tales las que no requieren tratamiento médico o quirúrgico, fuera de la primera asistencia facultativa, siendo consideradas por ello faltas y no delitos , en atención a la menor gravedad, y en el segundo el mero hecho de golpear o maltratar a alguien sin causarle lesión alguna. Además, el segundo párrafo del apartado siguiente, objeto de reforma por la L.0. 14/99 , sí establecía una agravación de la pena cuando éstos comportamientos (golpear o maltratar de obra) se ejercieran sobre las personas mencionadas en el artículo 153. Y ello se fijó así por la especial protección que quiere otorgar el Derecho penal a las relaciones familiares, y por tanto el especial rechazo con que se consideran las agresiones a personas de la propia familia, así como por la mayor indefensión de la víctima, no siendo excusa el ejercicio del derecho de corrección que puede corresponder a los padres.

En segundo lugar, también se admitía acudir a la vía del juicio de faltas en los casos del art. 620,p.3º CP respecto a los que, de modo leve, amenacen a otro con armas u otros instrumentos peligrosos , o los saquen en riña, como no sea en justa defensa, y salvo que el hecho sea constitutivo de delito y a los que causen a otro una amenaza, coacción , injuria o vejación injusta de carácter leve.

En estas conductas, se añadía una agravación cuando el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el artículo 153, (ahora art. 173.2 CP) para imponer la pena de arresto de dos a cuatro fines de semana o la de multa de diez a veinte días, teniendo en cuenta la posible repercusión económica que la pena impuesta pudiera tener sobre la propia víctima o sobre el conjunto de los integrantes de la unidad familiar, no siendo exigible la denuncia, excepto para la persecución de las injurias.

Este precepto, como el anterior , y a raíz de la reforma de la L.0. 14/99 , recoge una agravación de las conductas que en él se sancionan en función del sujeto pasivo, remitiéndose a las personas mencionadas en el artículo 153.

Pues bien, en estos casos se permitía en el art. 962 Lecr, introducido por la Ley 38/2002, de 24 de Octubre, acudir a la vía del juicio de faltas rápido para citar al denunciado , a la víctima y testigos al día siguiente de la denuncia para poder celebrar el correspondiente juicio de faltas, o bien, si ello no era posible , en base al art. 965 Lecr..1.2º hacerlo en el plazo de dos días en estos casos analizados de los arts. 617 y 620 CP.

Cierto es que la agilidad en la celebración de estos juicios estaba motivada por la inexistencia de medidas cautelares en los juicios de faltas y la necesidad de dictar una Sentencia inmediata que sirviera para adoptar las medidas de prohibición previstas en el art. 57 CP, a saber:

La privación del Derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos.

La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal , impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas , comunicación y estancia que , en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

En efecto, estas medidas podían imponerse en los casos de faltas , pero por un periodo de seis meses , con lo que nos encontrábamos con dos circunstancias concurrentes, a saber: por un lado, el escaso periodo de tiempo en que la víctima tenía concedidas las medidas de protección del art. 57 CP, pero , por otro, que pese a la celebración del juicio de faltas rápido, si la Sentencia era recurrida la víctima se quedaba sin las medidas de protección hasta que la audiencia Provincial resolviera el recurso interpuesto, ya que al no ser posible que se adoptaran medidas cautelares podía encontrarse con un periodo de dos meses, en el mejor de los casos, sin la operatividad de las medidas de protección. Desde luego, comprobamos que pese a los buenos intentos de las reformas que se habían producido en las Leyes 14/1999 y 38/2002 , lo cierto es que existían lagunas que no se habían resuelto.

Además, las cifras estadísticas tampoco acompañaban porque se había comprobado el elevado índice de hechos que eran incoados como juicio de faltas y que en estos casos no se adoptaban medidas de protección, pese a que el art. 544 Bis Lecr. Ante esta situación ¿qué medida se pensó que podía resolver la falta de protección que tenían muchas mujeres que eran víctimas de malos tratos tipificados como faltas de los arts. 617 y 620 CP?

La falta de protección que concedía la regulación legal que llevaba aparejada el castigo a los hechos contemplados en los artículos citados motivó que en el B.O.E. de fecha 15 de abril de 2003 se publicara la Instrucción del CGPJ 3/2003 , justo dos semanas antes de que entrara en vigor la tan esperada Ley 38/2002 de 24 de Octubre y su complementaria, con rango de Ley Orgánica, 8/2002, también denominadas de Juicios rápidos.

Esta Instrucción , que es aprobada por el Pleno del CGPJ de fecha 9 de Abril, fue fruto de los trabajos desarrollados en el seno del Observatorio de Violencia doméstica que desde principios del año 2003 llevaba trabajando para conseguir aportar todas las ideas que pudieran optimizar la lucha contra la violencia de género o violencia doméstica. Y bien es cierto, que los frutos de esos trabajos se habían plasmado de forma rápida en la publicación de esta Instrucción que tenía como primera finalidad servir de complemento a la entrada en vigor de la Ley de Juicios rápidos.

La citada reforma procesal penal había puesto especial énfasis en la protección de las víctimas de la violencia doméstica, y buena prueba de ello había sido el tratamiento autónomo que se le había dado, al incluir entre los delitos que pueden ser tramitados por el Procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, en el art. 795.1.2ª , a) los delitos de lesiones, coacciones, amenazas o violencia física y psíquica habitual cometidos contra las personas a que se refería el art. 153 CP (ahora art. 173.2 CP). Ahora bien, lo que se pretendía con la citada Instrucción del CGPJ era permitir la concentración y acumulación de las denuncias por faltas en un mismo juzgado para de ahí deducir la aplicación de la habitualidad y, en consecuencia , la incoación de un procedimiento por delito que llevara aparejado medidas cautelares. Desde luego, un buen resultado final, pero ciertamente complejo para conseguir finalmente que la víctima tenga unas buenas medidas de protección.

Quizá , para acortar los caminos se ha considerado procedente que para que las medidas de protección se tengan desde un principio se tipifiquen como delito hechos que eran considerados como falta en la regulación anterior a la citada Ley 11/2003.

De todas maneras, la pregunta que surgía era la relativa a ¿qué pasaría entonces con los hechos que quedarían como falta del art. 620.2 en la presente regulación tras la tipificación como delito de los hechos antes incluidos en los arts ,. 617 1 y 2 y 620 1 CP? Pues la forma más sencilla ha sido la de incluir en la Ley 27/2003, de 31 de Julio la referencia que se añade en el nuevo art. 544 ter.1 Lecr, relativa a que:

"El juez de instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo."

De esta manera, quedan con protección tanto los hechos que ahora son considerados constitutivo de delito en el art. 153 CP (antes arts. 617 1 y 2 y 620.1 CP) y los del actual 620.2 CP, ya que en el caso de que no se hubiera incluido esta referencia a la falta tan solo podrían recibir la tan esperada orden de protección aquellos hechos constitutivos de cualquiera de los delitos citados contra alguna de las personas ahora referenciadas en el art. 173.2 CP (antes art. 153 CP). En efecto , se ha optado legislativamente por no elevar a la categoría de delito los hechos que constan en el art. 620.2, para dejarlos como falta, por lo que resulta correcta la referencia a la posibilidad de adoptar la orden de protección en el caso de las faltas del art. 620.2 CP, sobre todo para aquellos casos en los que no se celebrara el juicio de faltas por la vía de juicio rápido.

Nótese que las medidas que se pueden adoptar en la orden de protección son las contenidas en el art. 544 bis Lecr., a tenor de lo dispuesto en el apartado 6º del art. 544 ter Lecr , circunscritas a las prohibiciones de acercarse a la víctima, residir en determinado lugar o comunicarse con la víctima , familiares o personas que esta designe, pero, además, hay que insistir en que el nuevo Código Penal ha incluido que en el caso del delito tipificado en el art. 153 CP, se deberá adoptar, en todo caso, la medida prevista en el nº 2 del art. 48, es decir, la prohibición de acercarse o aproximarse a la víctima , ya que así lo dispone expresamente el art. 57.2 CP al referirse a la inclusión como pena privativa de Derechos de la medida prevista en el art. 48.2 CP.

Esta novedad introducida en el art. 57 modifica el anterior sistema facultativo de la adopción de esta medida como pena para incluirla ahora como obligación en el caso de que se tratare de un hecho de violencia doméstica.

Cierto es, también, que en los casos de falta de malos tratos, -como el art. 620.2 que ahora es el único supuesto que queda como tal-, el art. 57.3 CP permite aplicar las medidas de prohibición como penas por un periodo que no excederá de seis meses, y la propia orden de protección en el art. 544 ter.6 en relación con el nº 1 Lecr permite, asimismo , adoptar la medida cautelar también en el caso de la falta del art. 620.2 CP.

Como vemos , se mejora enormemente la redacción de los distintos supuestos que la realidad diaria nos ofrece y se subsanan lagunas que no permitían dar a las víctimas la auténtica protección que merecen ante un caso concreto.

Tercero.- Por lo que respecta a la alegada gravedad de la pena impuesta en el recurso hay que señalar que el elenco de penas que se puede imponer en el supuesto de la comisión de un delito del art. 153 CP es el siguiente:

Prisión de tres meses a un año o

trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días

Además, en todo caso, privación del Derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años,

Así como cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz , inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.

Es decir, que vemos que la imposición de la pena para el delito del art. 153 CP permite optar tanto por la pena privativa de libertad como por la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad , pero resulta obligado imponer, además, la de privación del Derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, y se deja al criterio del tribunal la relativa a la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela , guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años. Desarrollemos, pues , las penas que se pueden imponer:

Se recoge en el art. 153 CP incluido en el CP por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de Septiembre la pena de prisión de tres meses a un año con una agravación en el párrafo 2º de imposición en su mitad superior para el supuesto de que el hecho se verifique de alguna de las siguientes maneras:

Cuando el delito se perpetre en presencia de menores ,

O utilizando armas,

O tenga lugar en el domicilio común

O en el domicilio de la víctima,

O se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

Se explicitan, pues, una serie de supuestos que determinan una agravación de la responsabilidad penal en razón a la forma en que se comete el delito con el uso de armas, el mayor efecto dañino que produce que , en su caso, los hijos comunes están presentes en los hechos o se cometa en el domicilio donde conviven agresor y agredida o en el domicilio de esta si se hubiera acordado antes la expulsión del domicilio familiar o atribución a aquella del uso del mismo. También se produce esta agravación por el hecho de cometer la agresión quebrantando las medidas del art. 48 o medidas cautelares o de seguridad adoptadas, circunstancia que si se hiciera de forma autónoma integraría, como más tarde veremos , el tipo penal del art. 468 CP incluido en la reforma.

Con ello vemos que supuestos que antes estaban sancionados con pena arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses en el caso del art. 617, o de arresto de dos a cuatro fines de semana o la de multa de 10 a 20 días en el del art. 620 ahora son sancionados, ahora, con pena privativa de libertad de tres meses como mínimo, lo que supone un mayor reproche penal a conductas que antes tenían una nula ejecutoria penal ante la escasa sanción con que el Derecho penal contemplaba el maltrato constitutivo de falta. Ahora se elevan estos hechos a la categoría de delito con la pena indicada.

Cuarto.- Sin embargo, una de las cuestiones más importantes de la reforma y que se puede aplicar al presente caso, dados los términos de la declaración de la víctima, si así se estimare en la ejecutoria , es el relativo a la aplicación del protocolo de aplicación de las medidas reeducativas y de reinserción de las personas condenadas por delito de maltrato del art. 153 CP firmado en la Audiencia Provincial el pasado día 1 de Marzo de 2004 en la aplicación de planes y sistemas formativos como alternativa a la medida de prisión y en orden a suspender la ejecución de la pena con medidas rehabilitadoras en aquellos casos en los que el juez Sentenciador así lo estime, sobre todo en casos como el que nos ocupa en el que, incluso, la propia víctima manifiesta en el plenario que desea retirar la denuncia , sin efectos tecnico-jurídicos, evidentemente, pero que sí que atrae al ámbito de la necesaria reinserción el cumplimiento de la pena acordada en Sentencia, toda vez que la aplicación del protocolo tiene como finalidad, precisamente, evitar la reiteración delictiva en casos de violencia doméstica, pese a que exista un perdón de la víctima , ya que lo que se pretende es el efecto rehabilitador del agresor a fin de que no vuelva a repetir la escena de violencia por la que ha sido condenado.

En consecuencia , con respecto a la posibilidad de acordar la suspensión de la ejecución de la pena en los casos del art. 153 CP hay que señalar que se añade en el art. 83.1 (Ley 15/2003, de 25 de Noviembre), se establece que la suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el Juez o Tribunal conforme al artículo 80.2 de este Código y que en el caso de que la pena suspendida fuese de prisión, el Juez o Tribunal Sentenciador, si lo estima necesario, podrá también condicionar la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes que le haya fijado de entre las siguientes:

1ª.Prohibición de acudir a determinados lugares.

2ª.Prohibición de aproximarse a la víctima , o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos.

Ahora bien, en el párrafo 2º del apartado 1º del art. 83 (Ley 15/2003 , de 25 de Noviembre) se establece, tras la fijación de las obligaciones inherentes a la suspensión de la ejecución, que si se tratase de los delitos contemplados en los artículos 153 y 173.2 de este Código, el juez o tribunal condicionará en todo caso la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª de este apartado.

Es decir, que expresamente se disciplina ahora en el art. 83 CP que siempre , y no de modo facultativo o discrecional, como antes ocurría, se deberá anudar la suspensión al cumplimiento de la observancia de las dos obligaciones de prohibición anteriormente citadas, por lo que se mantiene en la misma línea que el art. 57 CP (Ley 15/2003 de 25 de Noviembre) establece para los delitos en materia de violencia doméstica y la obligación de la imposición, como pena accesoria, de estas prohibiciones contempladas, también , en el art. 48 CP.

Por otro lado , en el art. 84.3, de nueva redacción se añade que "En los supuestos en los que la pena sea suspendida fuera la de prisión por comisión de los delitos contemplados en los arts. 153 y 173.2 de este Código el incumplimiento por parte del reo de las obligaciones o deberes señalados en los números 1 y 2 del apartado primero del art. 83 de este Código determinará la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena".

En consecuencia, vemos que expresamente se establece que el incumplimiento de una de las medidas va a conllevar de forma obligatoria la suspensión de la ejecución de la pena y el corolario ingreso en prisión como establece el apartado 1º del art. 85 CP. Además, se relaciona la suspensión de la ejecución de la pena al seguimiento de planes formativos como el que consta en el citado protocolo distribuido a los jueces de lo penal de Alicante para que puedan poner en marcha sus medidas en la correspondiente ejecutoria, aspecto que podría aplicarse en el presente supuesto caso de estimarse procedente y ello, para tener una medida resocializadora y de reinserción que suponga el cambio inmediato de actitud de la persona condenada como garantía de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión por la que ha sido condenado el recurrente, por lo que nos remitimos al referido protocolo de actuación a los fines en él establecidos, respecto a medidas formativas que ya constaban bajo la vigencia de la regulación legal anterior a la reforma de la Ley 15/2003 de 25 de Noviembre y , que en consecuencia , ya pueden aplicarse respecto a los hechos cometidos antes del día 1 de Octubre de 2004, fecha de la entrada en vigor de la reforma del CP, al aplicar los planes formativos que constan en el todavía vigente art. 83 CP, sobre todo tras la firma del referido protocolo que permite aplicar los mismos para garantizar el reconocimiento constitucional de la reinserción social fijado en nuestra Carta Magna como obligación por la que tienen que velar los Poderes Públicos.

Por último , señalar que es correcto el tratamiento punitivo fijado por el juez penal, ya que en el párrafo 2º del art. 153 CP se introduce que se aplicaría la imposición de la pena prevista en el párrafo 1º en su mitad Superior cuando:

El delito se perpetre en presencia de menores,

O utilizando armas,

O tenga lugar en el domicilio común

O en el domicilio de la víctima,

O se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

Resulta evidente la agravación de la penalidad a imponer cuando concurra alguna de las circunstancias antes vistas.

Por todo ello,debe desestimarse el recurso deducido y admitir la convicción del juez penal por su propia inmediación en razón a la admisión de la declaración de la víctima estando a lo ya reflejado en la presente resolución respecto a la aplicación del protocolo de reinserción.

Quinto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Vicente debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado nº 49/03, J.O. nº 318/03, tramitado como juicio rápido, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.