Sentencia Penal Nº 113/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 150/2004 de 30 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00113/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 150/2004 (PENAL)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a treinta de septiembre de dos mil cuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº113

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número dos de Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado número 401/03, antes Procedimiento Abreviado número 188/02 del Juzgado de Instrucción número uno de San Javier (Rollo nº 150/04), por delitos contra la salud pública y tenencia de armas, contra Juan Ramón , siendo partes en esta alzada, como apelantes, dicho acusado, representado por el Procurador D.Luis Fernando Gómez Navarro y defendido por el Letrado D.Juan Francisco Pérez Avilés, y el MINISTERIO FISCAL, representado por el Iltmo. Sr. D. Jaime Sánchez Nogueroles, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Penal número dos de Cartagena, con fecha 12 de diciembre de 2.003, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: "UNICO.- A la vista de lo actuado se declara probado que sobre las 23.30 horas del día 26 de Julio de 2001 el acusado Juan Ramón de nacionalidad marroquí, con permiso de residencia NUM000 , nacido el 18-2-1958 y sin antecedentes penales, conducía el vehículo de su propiedad Peugeot 405 con matrícula Q-....-QC por la carretera F-20 (Avileses-Balsicas) cuando, en la salida de la población Avileses, al comprobar la presencia de agentes de la Policía Local de Murcia que efectuaban un control preventivo, dio un giro brusco y emprendió la huída en el sentido opuesto al que seguía inicialmente, desobedeciendo las señales de alto que le dirigían los agentes, quienes iniciaron la persecución en los vehículos oficiales hasta lograr darle alcance en la confluencia de las carreteras F-20 y C-3319 a la altura de la población de Balsicas.- Efectuado un registro en el vehículo conducido por el acusado los agentes hallaron bajo el asiento del conductor seis envoltorios que contenían una sustancia de color marrón que resultó ser hachís (cannabis) con un peso neto de 2.952 gramos y cuyo valor asciende a 11.453,76 Euros, sustancia que el acusado poseía con la finalidad de lucrarse mediante su ilícita venta a terceras personas, así como dos cuchillos de cocina, un hecha y una navaja.- Por Auto de fecha 27 de Julio de 2001 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Javier fue acordada la entrada y registro en el domicilio del acusado, situado en la FINCA000 s/n de la localidad de Sucina, a los efectos de intervenir sustancias estupefacientes y demás útiles empleados para la elaboración y manipulación de las mismas.- La diligencia de entrada y registro fue llevada a efecto a las 17 horas del mismo día por la comisión judicial integrada por el Sr. Secretario del Juzgado y miembros de la Policía Judicial, en presencia del acusado y del Letrado de Oficio. El acusado entregó libre y voluntariamente seis envoltorios que contenían una sustancia de color marrón que resultó ser hachís (cannabis), que guardaba en una de las habitaciones de la vivienda. Bajo una mesa de la misma habitación fueron hallados cuatro rollos de papel adhesivo semejante al empleado para envolver la sustancia entregada por el acusado, y un recorte de bolsa conteniendo una sustancia que también resultó ser hachís (cannabis). El peso neto total de la sustancia intervenida es de 2.814 gramos, y a su valor asciende a 10.918,32 Euros.- En el interior de la mesilla de noche de la misma habitación fue hallada la cantidad de 178.000 pesetas (1.069,80 Euros) en monedas de 100 y 500 pesetas, y en el interior de una mochila de bebé se encontró la cantidad de 2.175.000 pesetas (13.072,01 Euros) en billetes; dinero que el acusado había obtenido con la venta de droga a terceros.- En el salón- comedor se hallaron, en una alacena, un rollo de cinta adhesiva marrón y 95.000 pesetas (570,96 euros), dinero que el acusado también había obtenido con la venta de droga a terceros.- Durante el registro de la habitación primeramente mencionada fueron encontrados en el interior del armario un revolver de calibre 8 mm Lebel, marca Trocaola con nº de fabricación 18951, que se halla en perfecto estado de conservación y funcionamiento, tres cartuchos del calibre 8mm Lebel y dos cartuchos del calibre 9mm parabellum.".

SEGUNDO. En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: "Que debo condenar y condeno a Juan Ramón como autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancias que no causan grave daños a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 44.744,26 Euros doble del valor del precio de droga y declarando el comiso de la droga intervenida, así como el vehículo que la trasportaba Peugeot 405 con matrícula Q-....-QC propiedad de Juan Ramón , así como el dinero proveniente de las ganancias obtenidas e intervenido al acusado y abono de costas. Que debo absolver y absuelvo a Juan Ramón del delito de TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS del artículo 563 del Código Penal del cual venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables, y declarando en este caso las costas de oficio.".

TERCERO. Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpusieron, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, sendos RECURSOS DE APELACIÓN, respectivamente, por el Procurador D.Luis Fernando Gómez Navarro, en nombre y representación de Juan Ramón , y por el Ministerio Fiscal, admitidos en ambos efectos, y por los que se expusieron por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de respectivo sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado de los escritos de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el número 150/04, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 28 de septiembre de 2.004 su votación y fallo.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO. Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos y a los que debe agregarse lo siguiente: El revolver encontrado carece de punzones de banco oficial de pruebas de armas de fuego.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que condena al acusado, Juan Ramón , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y que le absuelve del delito de tenencia de armas prohibidas, del que también era acusado, se alzan tanto el acusado como el Ministerio Fiscal, por medio de sus respectivos escritos de interposición de recurso de apelación, en base a las alegaciones que en ellos se recogen. Y comenzando por el recurso interpuesto por el acusado, debe señalarse que en él se esgrimen dos motivos de impugnación de la Sentencia apelada, consistiendo el primero en la indebida apreciación, a juicio del apelante, por parte de la Sentencia combatida, de la cualificación contemplada en el ordinal 3º del artículo 369 del Código Penal, esto es, la de notoria importancia de la cantidad; y el segundo en la no aplicación por parte de la Sentencia de primer grado de una atenuante cualificada de análoga significación con la confesión o el arrepentimiento, en base a lo dispuesto en los artículos 21.4º y 21.5º del Código Penal, en relación con el artículo 21.6º del mismo cuerpo legal.

En lo que se refiere al primero de los motivos señalados, alega el apelante, en síntesis, que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y que se ha infringido el principio "in dubio pro reo" al haber apreciado la agravación de notoria importancia de la cantidad, sin prueba suficiente en la que sustentar dicha apreciación, aunque conviene dejar sentado, desde este momento, que en el recurso se manifiesta admisión y acatamiento del fallo de primera instancia en lo que se refiere a la condena del acusado por el tipo básico del artículo 368, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud. Debe señalarse, en primer lugar, que no aprecia el Tribunal irregularidad alguna en lo que se refiere al pesaje y a la valoración ecónomica de la sustancia intervenida, pues el peso de las diferentes muestras de sustancia aparece convenientemente recogido en el informe toxicológico obrante a los folios 92 al 98 de los autos, alcanzando un peso total de 5.759,1 gramos; magnitud que coincide sustancialmente con la suma del resultado de los dos pesajes efectuado en farmacia -cuya ubicación y titular, por cierto, aparecen perfectamente identificados en los autos a los folios 15, 16, 24 y 25 de los autos- de las sustancias intervenidas en el vehículo y en el domicilio, alcanzando la intervenida en el vehículo los 2.952,39 gramos (folio 15) y la intevenida en el domicilio los 2.813,90 gramos (folio 24), resultando de la suma de tales cantidades la cantidad total de 5.766,29 gramos, lo que representa una desviación de tan solo 7,19 gramos más en relación con el pesaje recogido en el informe toxicológico. En definitiva no puede afirmarse, en modo alguno, que no exista una constancia mínimamente fiable de la cantidad de sustancia intervenida; y lo mismo cabe decir en relación con la valoración de la droga, pues consta su valoración oficial en el documento obrante al folio 335 de los autos, que fue propuesto como prueba en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sin que en el escrito de defensa se procediese a su impugnación, sino que, antes al contrario, fue aceptado, a la vista de lo manifestado en el "otrosí digo" del escrito de defensa, por lo que resulta procesalmente inadmisible la impugnación que de dicho documento se realiza, "ex novo", en esta alzada, en contra de la aceptación realizada en el escrito citado. Y en lo que se refiere a la supuesta falta de control judicial sobre las operaciones de custodia y análisis cuantitativo y cualitativo de la droga, que, según el apelante, darían lugar a la nulidad del análisis realizado, tampoco puede ser acogido tal alegato, en base a una reiterada Jurisprudencia, de la que son exponente, entre otras, las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fechas 3 de mayo de 1.996, 2 de julio de 1.998, 22 de febrero de 2.000 y 30 de enero de 2.003 (Sentencias números 381/1996, 911/1998, 219/2000 y 1844/2002, respectivamente), que consideran plenamente válida, regular y ajustada a derecho la remisión directa de la droga por la Policía a los órganos administrativos encargados de su análisis, añadiendo que ninguna norma impone al Juez o al Secretario la obligación de llevar física y materialmente la mercancía al organismo correspondiente para su análisis cuantitativo y cualitativo ni la de estar presentes en la realización de dicho análisis, máxime cuando el ordenamiento jurídico encomienda dicha realización a organismo o servicio público y especializado, lo que, "prima facie", garantiza la fiabilidad de sus resultados y la objetividad, imparcialidad y profesionalidad de su personal cualificado. Por tanto, no puede entenderse que haya existido infracción procesal alguna determinante de nulidad procedimental ni en lo que se refiere a la custodia de la droga ni en lo que se refiere a la remisión y análisis de la misma, debiendo añadirse, además, que el informe toxicológico obrante a los folios 92 al 98 de los autos fue oportunamente ratificado y sometido a contradicción procesal en el acto del juicio, por medio de la comparecencia personal a dicho acto y el interrogatorio cruzado de Dª. Silvia , alcanzando así dicho informe pleno valor probatorio, de conformidad con una reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que son exponente, entre otras, las Sentencias de 16 de abril de 2.003, 15 de septiembre de 2.003 y 20 de enero de 2.004 (Sentencias números 587/2003, 1153/2003 y 125/2004, respectivamente). Finalmente, en lo que se refiere a la imposibilidad de práctica de un contraanálisis, al que también se hace referencia en el recurso, deben realizarse algunas precisiones. Así, debe destacarse que en fase de instrucción no se solicitó la práctica de contraanálisis alguno, pese a ser evidente que la representación del procesado no podía desconocer los informes toxicológicos ya obrantes en los autos, lo que resulta incontestable cuando menos a partir del día 16 de febrero de 2.002, en que se notifica al Procurador del imputado (ver folio 198 vuelto) una providencia de fecha 8 de febrero de 2.002 en la que se acuerda unir a los autos informe toxicológico procedente del Instituto Anatómico Forense. Bien es verdad que dicha providencia hace referencia al informe de dicho Instituto de fecha 3 de enero de 2.002 (folio 172 de los autos), pero no es menos cierto que en este último informe se hace expresa referencia al precedente informe de 17 de agosto de 2.001 (folio 93), por lo que es evidente que, cuando menos a partir de la fecha de notificación de dicha providencia, la representación del imputado conoció, o al menos tuvo la posibilidad de conocer, la existencia de tales informes. Pero es más, tampoco presentó recurso la representación del imputado contra el Auto de prosecución de fecha 14 de noviembre de 2.002, a fin de que se dejase sin efecto dicha resolución y se procediese a la práctica del contraanálisis al que ahora hace referencia; y ni siquiera solicitó dicho contraanálisis en el escrito de defensa, limitándose a manifestar su queja porque, a su entender, se le había privado de la posibilidad de efectuar el tan citado contraanálisis, añadiendo que no se le comunicó la destrucción de la droga, siendo de destacar que dicha destrucción tampoco aparece acreditada en la causa. En definitiva, frente a lo que se afirma en el recurso, la defensa tuvo sobradas oportunidades para solicitar un contraanálisis, que si no se practicó fue por su actitud de pasividad procesal, al no haber sido solicitado en ningún momento de la instrucción y tampoco en el escrito de defensa, pese a que a la fecha de presentación de este último escrito no constaba en los autos que la droga hubiese sido destruida. Obvio es, por tanto, que no cabe alegar indefensión alguna, al menos imputable al órgano judicial, por lo que debe rechazarse tal alegación efectuada en el escrito de interposición del recurso.

Pese a todo lo ya expuesto, lo cierto es que debe estimarse el motivo de recurso que se analiza, al haberse hecho aplicación indebida, en la Sentencia atacada, de la cualificación de notoria importancia de la cantidad, contemplada en el artículo 369.3º del Código Penal, en atención a una consolidada Jurisprudencia, de la que es exponente la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2.002 (Sentencia número 1153/2002), de la que se desprende que cuando la cantidad de derivados del cáñamo índico (cannabis sativa) aprehendida se encuentra entre los 2,5 y los 12,5 kilogramos es necesario conocer el porcentaje de principio activo, esto es, de tetrahidrocannabinol o THC, para que sea posible hacer aplicación de la agravante de notoria importancia, pues sabido es que los diferentes derivados tienen distintos porcentajes de concentración de THC, de tal manera que en la grifa o marihuana se estima entre el 0,4% y el 4%, en el hachís entre el 4% y el 8%, y en la resina de hachis entre el 5% y el 12%, de tal manera que la notoria importancia de la cantidad sería apreciable en el caso de la grija o marihuana a partir de los 12,5 kiligramos (12.500 gramos), en el hachís a partir de los 2,5 kiligramos (2.500 gramos), y en la resina o aceite de hachís a partir de los 0,5 kiligramos (500 gramos). En este sentido, señala la Sentencia citada, textualmente, lo siguiente:

"Es cierto que una reiterada doctrina de esta Sala considera, como regla general, que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico o «cannabis sativa» por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta.

Pero también lo es que una doctrina jurisprudencial consolidada precisa que para la aplicación del subtipo de notoria importancia, cuando se trata de cantidades moderadas de hachís (entre uno y cinco kg, de acuerdo con los módulos anteriores al acuerdo plenario de esta Sala de 19 de octubre de 2001 (JUR 20017788), y entre dos y medio y doce kilogramos y medio, conforme a dicho acuerdo), se hace necesario conocer la concentración de principio activo pues si ésta fuese muy reducida (por debajo del 4%) nos encontraríamos ante una sustancia desnaturalizada que más que al hachís debe considerarse asimilada, en cuanto a su nocividad para la salud, a la griffa o marihuana (S. 14-6-2001, núm. 1140/2001, entre otras).

En tal caso el subtipo agravado no resulta aplicable en cantidades inferiores a los cinco kg (12,5 kg tras el acuerdo plenario de 19 de octubre de 2001), conforme a una doctrina reiterada en Sentencias de 15 de octubre de 1991 (RJ 19917262), 25 de abril de 1994 (RJ 19943431), 28 de abril (RJ 19953385) y 8 de noviembre de 1995 (RJ 19958306), 17 de abril de 1996 (RJ 19962904), 18 de mayo (RJ 19974022), 23 de julio (RJ 19975783) y 12 de septiembre de 1997 (RJ 19976711), 4 de junio de 1998 (RJ 19985588) y 14 de junio de 2001, núm. 1140/2001, entre otras.

Esta doctrina se encuentra sólidamente fundada en el bien jurídico protegido por la norma penal, dado que si éste consiste en la salud pública, el fundamento material de la agravación se encuentra en el mayor riesgo para la salud que se deriva de unas u otras drogas, daño o peligro que indudablemente se encuentra en función del principio activo, por lo que no tiene sentido alguno aplicar los módulos determinantes de la agravación por consideraciones meramente formales (el formato o apariencia del producto) en lugar de tomar en consideración su naturaleza básica (el daño que determina para la salud). Es por ello por lo que cuando la concentración de principio activo es muy baja el derivado del «cannabis» de que se trate tiene judicialmente la consideración de marihuana, lo que no afecta a su sanción penal por el tipo básico, pero eleva el umbral a partir del cual se aplica el subtipo agravado." .

Partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta, debe estimarse, como antes se dijo, el primer motivo de recurso, pues la cantidad de droga aprehendida (5.759,1 gramos) se encuentra entre los 2,5 y los 12,5 kilogramos, sin que en el informe toxicológico de análisis de la sustancia se exprese el porcentaje de THC, que resulta, pues, desconocido en el supuesto de autos, no pudiendo descartarse que dicho porcentaje se encuentre por debajo del 4%, lo que asimilaría la sustancia intervenida a la grifa o marihuana y, en tal caso, hubiese sido necesaria la aprehensión de al menos 12,5 kilogramos para la apreciación de la agravante de notoria importancia de la cantidad. Es por ello que no cabe apreciar dicha agravante, debiendo ser estimado el recurso de apelación en este punto y revocada parcialmente la Sentencia apelada en cuanto hace aplicación de la cualificación prevista en el ordinal 3º del artículo 369 del Código Penal, debiendo aplicarse exclusivamente el tipo básico del artículo 368 del texto punitivo, por lo que, conforme a dicho tipo básico y siguiendo el mismo criterio penológico del Juzgador "a quo", al no haber sido impugnado tal criterio en esta alzada, han de imponerse al acusado las penas mínimas del tipo básico, esto es, un año de prisión y multa del tanto del valor de la droga, que asciende a 22.345,29 euros, según resulta del documento obrante al folio 335 de los autos, al que anteriormente se hizo referencia, revocando en este punto las penas que se imponen en el fallo de la Sentencia atacada.

SEGUNDO. Distinta suerte ha de correr el segundo motivo del recurso interpuesto por el acusado, en el que se pretende que se haga aplicación de una atenuante analógica, en atención a lo dispuesto en el artículo 21.6º del Código Penal en relación con los artículos 21.4º y 21.5º del mismo cuerpo legal. Baste con señalar, para la desestimación del motivo, que se trata de cuestión nueva y, por tanto, de imposible acogimiento en esta alzada, pues tal cuestión no fue planteada en la primera instancia, ni en el escrito de defensa, en el que se afirmaba que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni en fase de conclusiones definitivas. Se rechaza, por ende, sin necesidad de razonamientos adicionales, el segundo y último motivo del recurso interpuesto por el acusado.

TERCERO. Entrando ya en el estudio y resolución del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, debe señalarse que se alega, como primer motivo de dicho recurso, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 563 ó 564 del Código Penal. Y en lo que se refiere a la pretendida aplicación del artículo 563 citado, el recurso no puede prosperar, pues no nos encontramos ni ante un arma prohibida en sentido estricto, esto es, las referidas en el artículo 4 del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de agosto), con excepción de la cláusula analógica del apartado h) "in fine", tal como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.000 (Sentencia número 1995/2000), ni ante la tenencia de un arma que sea el resultado de una modificación sustancial de las características de fabricación de un arma reglamentada, entendiendo por modificación sustancial, de conformidad con la Sentencia antes citada y con la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2.000 (Sentencia número 1849/2000), la que actúa sobre elementos fundamentales y esenciales de tal naturaleza que varían totalmente las características y composición del arma originaria convirtiéndola en un instrumento distinto del que inicialmente estaba configurado. Es más, del informe pericial obrante a los folios 175 al 186 de los autos, ratificado en el acto del juicio, se desprende que el revólver no había sido objeto de alteración alguna, estando justificada la ausencia de punzones de bancos de pruebas por la antigüedad del arma, toda vez que, a juicio de los peritos, el arma habría sido fabricada a principios del siglo XX, para ser utilizado durante la Primera Guerra Mundial (1914-1918), mientras que las pruebas oficiales de armas sólo fueron obligatorias en España desde el año 1.927, como señalan los mismos peritos. En definitiva, la ausencia de punzones de bancos de pruebas que el arma presenta es original y no objeto de alteración alguna, lo que permitiría su inclusión en el artículo 30 del Reglamento de Armas como arma de posesión prohibida, pero no resulta calificable como arma prohibida en sentido estricto, es decir, de las contempladas en el artículo 4 del mismo cuerpo normativo. Por todo ello, no siendo el arma intervenida un arma prohibida en sentido estricto y no habiendo sido objeto de modificación alguna, ni sustancial ni no sustancial, no puede considerarse objeto típico del artículo 563 del Código Penal, por lo que es correcta la absolución por dicho tipo penal que la Sentencia apelada contiene.

Tampoco puede estimarse el recurso del Ministerio Fiscal en lo que se refiere a la solicitud de que se condene al acusado por el tipo del artículo 564 del Código Penal, aunque tal petición no fuese realizada en la primera instancia, pues, a diferencia de lo que se afirma en el recurso, tal condena supondría, en el supuesto de autos, vulneración del principio acusatorio, en atención a la doctrina que en relación con dicho principio se contiene, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.000 y de 22 de enero de 2.003 (Sentencias números 1476/2000 y 53/2003, respectivamente), pues no puede entenderse que exista la necesaria homogeneidad entre los tipos penales contemplados en los artículos 563 y 564 del Código Penal, sin que entienda este Tribunal que resulten indicativas de lo contrario las Sentencias que el Ministerio Público cita en su recurso, de las que no se desprende que en los supuestos que sirvieron de base a tales Sentencias se formulase acusación exclusivamente por uno solo de esos tipos penales y no por ambos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de autos, en que el Ministerio Fiscal sólo interesó condena por el delito contemplado en el artículo 563 del Código Penal, tanto en su escrito de acusación como en fase de conclusiones definitivas. Es más, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1.998 (Sentencia número 1587/1998), ambos preceptos penales contienen elementos típicos normativos claramente diferenciados, hasta el punto que dicha Sentencia señala, textualmente, que "Una interpretación racional del sistema sancionador en materia de tenencia de armas, nos lleva a la conclusión de que el artículo 563 del Código Penal de 1995 sanciona la tenencia de las armas radicalmente prohibidas (sin perjuicio de las necesarias restricciones que han de introducirse en su aplicación, en las que no procede entrar en este momento, por ser ajenas a la cuestión planteada en el recurso), el artículo 564 la tenencia sin licencia de las armas reglamentadas, únicamente cuando se trate de armas de fuego, y las demás infracciones, incluida la tenencia fuera del domicilio de armas blancas de características no permitidas (artículo 5.3.º), se sancionarán administrativamente (artículos 155 y siguientes del Reglamento)." . Y debemos añadir nosotros que la defensa a esgrimir frente a una acusación de tenencia de armas prohibidas en base al artículo 563 del Código Penal no cubre o abarca necesariamente la defensa frente a una acusación de tenencia ilícita de armas del artículo 564 del Código Penal, por no existir los suficientes elementos de identidad o coincidencia entre ambos tipos penales que permitan calificarlos de homogéneos, pues la defensa frente a una acusación amparada en el artículo 563 no tiene que abarcar necesariamente la discusión sobre la exigibilidad normativa de licencias o permisos para la tenencia del arma ni, en caso de ser exigibles, la discusión sobre la existencia o inexistencia, en el caso concreto, de tales licencias o permisos. Es más, ni siquiera cabe hablar de licencias o permisos en el caso de las armas prohibidas a las que se refiere el artículo 563 del Código Penal, porque en ningún caso puede autorizarse su tenencia. En cambio, en el supuesto del artículo 564 del Código Penal cobra plena relevancia la discusión sobre la necesidad y existencia de las autorizaciones normativamente previstas para la posesión del arma, estando referida tal posesión, en cualquier caso, a "armas reglamentadas", que es objeto típico diferente al del artículo 563 del Código Penal, que va referido a "armas prohibidas". Y buena prueba de tales sustanciales diferencias es el propio relato de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en el que en ningún momento se hace referencia a la existencia o inexistencia de autorización del acusado para la tenencia del arma, lo que justifica, desde luego, que ninguna alegación defensiva se realizase en la primera instancia sobre dicho particular, siendo claro que la condena por el tipo del artículo 564 hubiese sido, en el supuesto de autos, sorpresiva y hubiese vulnerado el derecho de defensa del acusado, pues hubiese tenido que efectuarse tal condena sobre la base de afirmar la ausencia de las licencias o permisos necesarios que, como elemento del tipo, se contiene en el artículo 564 citado, sin que ni el Ministerio Fiscal haya afirmado en ningún momento la concurrencia de tal elemento típico y sin que, por tanto, tal posible concurrencia haya sido introducida en el debate contradictorio seguido en la primera instancia.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el primer motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

CUARTO. Distinta suerte ha de correr el segundo motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, pues, en efecto, en atención a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal, procede que quede sujeto el condenado, en caso de impago de la multa, a una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad, que la Sala estima proporcionada a la cuantía de la multa impuesta y a las circunstancias concurrentes, debiendo estimarse, por tanto, parcialmente, este segundo motivo de recurso.

QUINTO. Procede, por todo lo expuesto, estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por el acusado y por el Ministerio Fiscal y revocar parcialmente la Sentencia apelada, en el sentido de condenar al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de la agravación de notoria importancia de la cantidad ni de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión y multa de 22.345,29 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago, confirmando los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida que no se opongan a los de la presente y declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por el Procurador D.Luis Fernando Gómez Navarro, en nombre y representación de Juan Ramón , y por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Cartagena en el Procedimiento Abreviado número 401/03, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Ramón , como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, último inciso, del Código Penal, SIN la concurrencia de la cualificación de notoria importancia de la cantidad ni de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE VEINTIDÓS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (22.345,29 €) , con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago; y CONFIRMAMOS EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS de la Sentencia recurrida que no se opongan a los de la presente, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado- Ponente de la misma, celebrando Audiencia Pública en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.