Sentencia Penal Nº 113/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 16/2006 de 02 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

ROLLO 16/06 PA

Procedimiento Abreviado 3897/05

JDO. INSTRUCCIÓN Nº 16 DE MADRID

SENTENCIA Nº 113/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN XVI

ILMOS. SRES:

DON MIGUEL HIDALGO ABIA

DOÑA CARMEN LAMELA DÍAZ

DON RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En Madrid a dos de noviembre de dos mil seis.

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 3897 de 2005 procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra D. Alexander , nacido el 6 de julio de 1.980, hijo de Absalam y Latifa, nacido en Marruecos, con permiso de residencia y de trabajo en España, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicho procesado, defendido por la Letrado Doña Inmaculada Sánchez García.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor penal al procesado Alexander , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 4 años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena y multa de 63,96 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago, costas y comiso de la sustancia y destrucción de los efectos intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones, muestra su disconformidad con los hechos y la participación en los mismos, entendiendo que no puede apreciarse la existencia de infracción penal alguna, solicitando la absolución

Hechos

Que encontrándose, los Policías Locales nº NUM000 y NUM001 , de servicio de vigilancia por la zona de Bravo Murillo de Madrid, observan la presencia de Juan Pedro en la calle Bravo Murillo con Jesús Manuel , en actitud de espera por lo que proceden a vigilarlo, observando primero como al pasar un coche de la Policía Municipal, se introduce de manera improvisada en un bar, saliendo instantes después, siendo en dicho momento cuando el acusado Alexander , ha silbado dos veces y se ha acercado a Juan Pedro , y después de hablar un momento Juan Pedro ha sacado un billete de 20 € del bolsillo del pantalón y se los ha entregado al acusado mientras que el acusado le ha entregado dos pequeños objetos de color blanco.

Que percatándose, en el momento de intercambio, de la presencia de los Agentes que observaban a escasos metros, paran un taxi y se montan en él, siendo interceptado el taxi por los Agentes para poder identificar a los ocupantes del mismo, y mientras procedían a cachear al acusado, Juan Pedro arroja los dos pequeños envoltorios blancos al suelo, que interceptados por la Policía y tras su análisis resultó contenían cocaína. Y al acusado se le interviene una barrita de color marrón, que con posterioridad se comprobó era hachis y 95 € de los cuales 20 € los llevaba arrugados en la mano.

La droga incautada era:

Dos envoltorios conteniendo cada uno 359 y 364 mg de cocaína, ascendiendo el total a 723 mg con un índice de riqueza de 45%, que suponen 325,35 mg (0,325 gramos) de cocaína pura

y 6,22 gramos de hachis.

El valor de la droga, en el mercado ilícito, habría alcanzado un valor de 37,46 € la cocaína y 26,50 € el hachis.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del C.P . relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína, así como también a sustancias de las que no causan grave daño, como lo son el hashis, delito que queda subsumido en el anterior, más gravemente penado (STS. 18 de marzo de 1999 ).

Concurren los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para la existencia de este delito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

El procesado es detenido tras observar los Agentes la entrega a Daniel a cambio de 20€ de los dos envoltorios que contenían la cocaína, y se le interviene además los 6,22 gramos de hashish.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos caso, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados (SSTS 11 de julio de 1986, 20 de enero y 18 de julio 1988, 3 de febrero 1989, 21 de noviembre de 1990 , entre otras).

Los Policías que declaran en el juicio, ratificando sus actuaciones y declaraciones en el atestado, vigilaron, observaron y comprobaron que el acusado vendía dos bolsitas pequeñas de cocaína a Daniel y éste le dio al acusado 20 €, e igualmente ratifican que al percatarse de su presencia paran un taxi y se meten ambos en el mismo y siendo interceptados, se intervino las dosis vendidas a Daniel (que intentó tirarlas al suelo), así como el dinero obtenido de la venta que todavía llevaba Abdelamaled en la mano arrugado (20 €) y además de una barra de hashish que igualmente llevaba el acusado.

El propio testigo comprador, Daniel, en la declaración ante la Policía, aunque manifiesta por un lado que no compro ninguna sustancia estupefaciente, manifiesta igualmente que solicitó la droga al acusado y que este le dijo que sí, y preguntado si conocía al acusado dice que no que un amigo suyo le facilito un teléfono (pese a ello se metieron en un taxi juntos, como el propio testigo relata) y que no tiro nada al suelo que los dos envoltorios se los sacaron de los bolsillos al acusado. Posteriormente ante el Juzgado si bien ratifica la declaración prestada ante la Policía, manifiesta que no es cierto que el acusado le vendiera las dos bolsas, que él solamente quería comprarle hachis, que no conocía de nada al acusado y que no tiró nada al suelo y que no conoce de nada al detenido, reiterando que un amigo le dio el teléfono, y manifestando que le vio por la calle y por las pintas pensó que vendía droga. En el acto del Juicio, declara que se encontraba con el acusado porque fue a comprar cocaína, manifiesta igualmente que le dio el dinero al acusado pero que no le dio tiempo a que el acusado le diera la droga porque llegó la Policía, que no tiró nada al suelo, intentando sostener que el acusado era el que tenía toda la droga incautada (la cocaína y el hachis).

El acusado, en la declaración ante el juez instructor, intenta sostener que tanto el testigo como él eran compradores, manifestando que el testigo compró la cocaína y él el hachis, y manifiesta que Daniel es amigo de un amigo. En el acto del juicio intenta sostener que él era, al igual que Daniel eran compradores, que había quedado por teléfono con Daniel para encontrarse en el parque, y que compraron por separado la droga.

Teniendo en cuenta lo expuesto en los párrafos anteriores, se ha de tener en cuenta, además que la prueba del testimonio de los Agentes, que no deja lugar a duda de como sucedieron los hechos, es una prueba sometida a los principios procesales de contradicción, inmediación y publicidad, y ratificada en el acto del juicio oral, que es analizada por el Tribunal de instancia; encontrándonos, como indican las SSTS. 3.12.2004 y 29.44 .2005 en presencia de los llamados "delitos testimoniales" que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial (SSTS. 12.5.89 y 23.9.88 ) y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión, cual sucedió en el caso presente. Se ha de tener igualmente en cuenta que las declaraciones del acusado y del comprador resultan incoherentes pues el acusado intenta mantener que era amigo del comprador y que habían ido a comprar ambos droga (pese a que la Policía presencian a escasos metros la transacción entre el acusado y Daniel) y el comprador -Daniel- sostiene que no conocía al acusado, que le facilitaron el teléfono, le llamo y quedó con él, y aunque intenta eliminar cualquier posible responsabilidad penal suya (negando que tiró la droga que había comprado cuando iban a proceder a cachearlo, y llegando incluso a manifestar en el acto del Juicio que pagó la droga pero que no le dio tiempo a que el acusado se la diera porque fueron interceptados por la Policía), si reconoce que se encontró con el acusado para comprarle las dosis incautadas.

Se llega por tanto a la convicción y evidencia de que el acusado traficaba al menor con diversas drogas, una de ellas la cocaína, siendo interceptado por la Policía en el momento mismo de la comisión del delito.

Las sustancias aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología es, aparte del hachis, cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 EDL. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución EDL .

En aras de la debida seguridad jurídica en la materia, la Sentencia citada de 21 de mayo de 2.004 cuantifica, a partir de un informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que, con relación a cada una de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, se concretan las llamadas "dosis mínimas psicoactivas", las cantidades por debajo de las cuales procede aplicar la mencionada doctrina de la insignificancia. Tales dosis mínimas psicoactivas son las siguientes: heroína, 0,66 miligramos; cocaína, 0,05 gramos; hachís 0,01 gramos; LSD, 20 microgramos (0,000002 gramos); morfina, 2 miligramos, MDMA, 0,02 gramos. Ello ha sido ratificado por el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 , según la Sentencia 149/2004 de 24 de febrero de 2005 .

La cantidad intervenida, fue de 0,325 gramos de cocaína pura, además del hachis, que supone con creces la "dosis mínima psicoactiva". No estamos ante un supuesto de "insignificancia"

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor penal del art. 28 del Código Penal , el procesado Alexander por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del encausado (y en el presente caso pese a que alega que él también había ido a comprar droga para su consumo se negó a ser reconocido por el Medio Forense, tal y como consta al folio 35, por lo que no existe ningún dato que pueda evidenciar que el acusado sea consumidor ya sea de hachis o de cocaína) u otros signos de interés para esta evidenciación.

En el presente caso, solo la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor, sin olvidar la actuación y posterior declaración de los Agentes de Policía, que observaron in situ la venta de droga por parte del acusado a Daniel y la entrega por parte de éste al acusado del dinero correspondiente, tal y como dejan plasmado en el atestado y posteriormente tal y como ratifican y detallan en el acto del Juicio.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la determinación de la pena, teniendo en cuenta la cantidad de droga incautada, que aunque supera con exceso las dosis psicoactivas no supone una gran cantidad, que su ilícita actividad no iría mas allá de venta al menudeo, y por tanto una repercusión social mas reducida que la venta al por mayor o de superiores cantidades, la falta de antecedentes penales, y las circunstancias personales, teniendo en cuenta que el acusado aunque de nacionalidad marroquí, tiene permiso de residencia y trabajo en España, este Tribunal estima adecuada al delito cometido la imposición de una pena de tres años de prisión y multa de 63,96 euros al ser este el valor de la droga incautada.

CUARTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

QUINTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De este modo se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

Condenamos al imputado Alexander , como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 63,96 EUROS, con arresto sustitutorio de un día en caso de no abono, con sus accesorias de inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, pago de costas procesales causadas y comiso de la sustancia y dinero intervenido.

Se decreta la destrucción de la droga intervenida, adjudicándose al Estado el dinero aprehendido.

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señaladas en el art. 270 de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Decimosexta, en el día de su fecha; Doy fe.