Sentencia Penal Nº 113/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 26/2007 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

ROLLO Nº 26/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 17 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO. Nº 2877/06

SENTENCIA Nº 113/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

Dª. MARIA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

Dª. MATILDE GURRERA ROIG

En Madrid, a 28 de diciembre de 2007.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la Salud Pública contra los acusados Fermín alias Pitufo , quién también utiliza los nombres de Cristobal , Alonso , Juan Ignacio y Carlos Francisco , mayor de edad, nacido el 13 de julio de 1960 en Guinea Bissau hijo de Kayale Danso y Fakumata con pasaporte portugués NUM000 , ejecutoriamente condenado con el nombre de Cristobal en sentencia firme de 23 de junio de 2004 por delito de falsedad en documento oficial a la pena de 6 meses de prisión y 6 meses de multa y con el nombre de Juan Ignacio por delito contra la salud pública a pena de 3 años de prisión en sentencia firme de 23 de enero de 2006 y en prisión provisional desde el día 23 de febrero de 2006,estando representado por la Procuradora Dª Mª Luísa Bermejo García y defendido por la Letrada Dª Miryam Requena Deu, Braulio , mayor de edad nacido el 14 de abril de 1962 en Bata (Guinea Ecuatorial) hijo de Salvador y Mª del Carmen, sin antecedentes penales y en prisión provisional desde el 23 de febrero de 2006 representado por la Procuradora Dª Rosa Martínez Serrano y defendido por el Letrado D. Ángel Sánchez García-Porrero, Diego mayor de edad nacido el 25 de abril de 1975 en Guinea Ecuatorial hijo de Manuel y Florencia, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Álvaro Ignacio García Gómez y defendido por la Letrada Dª Cristina Guerrero Suarez, D. Cornelio mayor de edad nacido el día 4 de junio de 1986 hijo de Domingo y Joaquina, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª Gloria Inés Leal Gómez y defendido por el Letrado D. Fernando Gómez-Chaparro Díaz y D. Cesar mayor de edad nacido en Madrid el 28 de abril de 1978 hijo de Manuel y Purificación con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª María Eugenia Carmona Alonso y defendido por el Letrado D. Ignacio de Loyola Ruíz Bravo, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Virginia Artacho Izquierdo y dichos acusados.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.MATILDE GURRERA ROIG.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de:

A) un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (de sustancia que causa grave daño a la salud).

B) un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal .

C) Dos delitos de atentado del artículo 550 y 551.1 in fine del C.P .

D) un delito de lesiones del artículo 147 del Código penal y tres faltas de lesiones del artículo 617 del Código penal .

E) un delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1º del Código penal y 74 del C.P.

F) un delito de tenencia ilícitas de armas del artículo 564.1.1º del C.P .

Reputando responsables de los mismos, en concepto de autores, a:

Del delito A) todos los acusados. Y de los delitos A,B,C,D,E y F es autor el acusado Fermín . Concurre en el acusado Fermín la circunstancia agravante de reincidencia 8ª del artículo 22 en los delitos A) y E).

Y solicitó imponer a cada uno de los acusados por el delito A) 7 años de prisión y multa de 41.988,58 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a Fermín por el delito de resistencia un año de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por cada delito de atentado dos años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por cada falta de lesiones multa de 45 días con cuota de 10 euros con responsabilidad subsidiaria y por el delito de lesiones 15 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de falsedad 2 años de prisión y multa de 10 meses con cuota día de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria por impago e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por tenencia de armas un año y seis meses de prisión e inhabilitación espacial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso de dinero, reloj, vehículos y demás efectos intervenidos al que se dará el destino legal. En cuanto a la responsabilidad civil Fermín indemnizará al Policía Nacional nº NUM002 en 270 ?, al Policía Nacional NUM003 en 702?, al Policía nacional NUM004 en 240?, al Policía nacional NUM005 en 1.200 ? por lesiones y 42 ? por desperfectos en el uniforme policial. Deberá decretarse la destrucción de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, interesaron una sentencia absolutoria para cada uno de los acusados con todos los pronunciamientos favorables y solicitaron la nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de comunicaciones y vulneración del derecho a un juez natural predeterminado por la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Es preciso, con carácter previo a entrar en el fondo, dar respuesta a las cuestiones planteadas por las defensas de los acusados relativas a la vulneración del derecho fundamental a la intimidad, al secreto de comunicaciones y al juez ordinario predeterminado por la ley, denunciando la nulidad al amparo de lo prevenido en los arts 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por transgresión del art 24 de la Constitución Española respecto a las escuchas telefónicas incorporadas a las actuaciones.

En cuanto a los requisitos de validez y eficacia de las escuchas telefónicas de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 16 de mayo de 2003, de 10 de junio de 2003 y de 11 de julio de 2003 entre otras) si bien la protección de las comunicaciones amparado por el artículo 18.3 de la Constitución es un derecho fundamental, no constituye un derecho absoluto sino que debe ser limitado en las sociedades democráticas para lograr determinados fines como son la prevención delictiva. Las garantías o límites señalados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos son el que estén previstos en una Ley, que estén ordenados a un fin y que sean necesarios para su consecución. Y por lo que hace referencia a España tiene una exclusividad jurisdiccional en cuanto que ha de ser adoptada dicha medida restrictiva por Juez competente, en procedimiento penal, mediante resolución judicial motivada, proporcionada, razonable y necesaria. Dicha motivación estar fundada en indicios de la comisión de un delito grave, más que sospechas, no siendo necesaria la concurrencia inicial de indicios racionales de criminalidad. En cuanto a las transcripciones, la custodia de las cintas originales, y la incorporación del material probatorio al juicio oral debe señalarse que no forman parte de las garantías del secreto de las comunicaciones a que se refiere el art 18.3 de la CE , como reiteradamente tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 3 de Diciembre de 1999, 2 de Enero de 2002, 21 de Enero de 2003,16 de Junio de 2003 y 1 de Julio de 2003 entre otras muchas. Lo importante es el acceso a las cintas grabadas originales y su audición o posibilidad de audición con percepción directa por la Sala y las partes siendo sometidas a la oportuna contradicción.

En el presente caso, si bien se cumplen las garantías expuestas en cuanto a las intervenciones telefónicas, lo cierto es que no se solicitó su audición directa en Sala, y en consecuencia no serán tenidas en cuenta como prueba para la resolución de esta causa.

En cuanto a la vulneración del derecho a un Juez imparcial, debemos señalar que el artículo 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido la doctrina del Tribunal Constitucional, después de algunas sentencias que lo situaban en el marco del derecho al juez legal, ha establecido que el derecho a un Juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución..

Es claro que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad del juzgador, pudiendo afirmar que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. En cualquier caso, las dudas sobre la justicia de la decisión pueden estar objetivamente justificadas si se basan en la apariencia de un prejuicio previo respecto de la culpabilidad del acusado. Es por eso que el Juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad.

Según el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el examen o autoexamen sobre la propia competencia corresponde inicial y prioritariamente a cada uno de los órganos a los que llega el conocimiento sobre un asunto.

En el presente caso, si bien la investigación comienza siendo instruida en la Audiencia Nacional lo cierto es que cuando el Juez de Instrucción del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de Madrid, fruto de las investigaciones realizadas entiende que no se dan los requisitos que de forma acumulativa expresa el artículo 65.1.d de la LOPJ , existencia de organización y afectación a territorios correspondientes a más de una Audiencia, sino que el conjunto de la actuación se desarrolla en Madrid, dicta Auto de fecha 23 de febrero de 2006 (folio 1078 ) inhibiéndose de la causa a favor del Juzgado Decano de los de Instrucción de Madrid y dicho auto, debidamente notificado, no fue impugnado deviniendo firme. En consecuencia dicha petición no puede ser estimada, pues ninguna vulneración se ha producido al respecto.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , consistente en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, que favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o quienes las posean con aquellos fines. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Son responsables penales del delito en concepto de autores del art. 28 del Código Penal , Fermín y Braulio , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sobre la existencia del hecho delictivo, respecto a Fermín , la tenencia y transporte de la droga, ha quedado constatado por las manifestaciones de los agentes de la policía nacional que testificaron en el plenario, conforme a las cuales mientras estaban vigilando la Puerta de Toledo observaron como Fermín llevaba una bolsa y se dirigía hacia donde estaban los demás acusados, saludándoles y hablando con ellos un par de minutos, hasta que llegaron los agentes identificándose, momento en el cual, Fermín tiró la bolsa logrando huir del lugar después de un forcejeo con los agentes. En la bolsa se encontraron dos paquetes que contenían una sustancia que resultó ser heroína, habiendo quedado a su vez constatada la clase, peso y pureza de la droga intervenida por el análisis efectuado por el equipo de peritos de la Agencia Española del Medicamento, recogido en las actuaciones (folios 1417 y 1418) resultando un peso neto de 979,8 gramos con una riqueza del 8,8% lo que da un total de 86,22 gramos de heroína.

Ha quedado probado también el elemento subjetivo consistente en el conocimiento de la naturaleza de la droga que llevaba, aún cuando el acusado en aras a su legítimo derecho de defensa, haya negado que fuera él quién estuviera en el lugar de los hechos cuando fueron detenidos los demás acusados, portando una bolsa de plástico en cuyo interior se encontró la heroína, lo cierto es que ha resultado acreditado por la testifical de los policías actuantes, que realmente era él quién portaba la droga pues le estaban vigilando, siguiendole desde que sale de su domicilio hasta que llega a la Puerta de Toledo donde intentan detenerle sin conseguirlo; también está acreditado su preordenación al tráfico, que se infiere racionalmente de la cantidad de droga transportada, ascendente a 979,8 gramos de heroína con una riqueza del 8,8%, y que según declara el inspector jefe NUM012 , podría tratarse de una muestra que se entrega sin contraprestación de dinero de un narcotraficante a otro, por lo que sólo cabe concluir que su destino era la posterior distribución a terceras personas.

Además, previa autorización judicial por Auto del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de Madrid y en presencia de Fermín , se realizó entrada y registro en su domicilio de la calle DIRECCION000 nº NUM006 , piso NUM010 de Madrid, encontrándose en el mismo, 69,6 gramos de polvo piedra blanco que debidamente analizado resultó ser cocaína con una riqueza del 38,7%, restos de cocaína en el inodoro, fenacetina y paracetamol, que se utilizan para la mezcla de la heroína, dos básculas de precisión, siete rollos de cinta de embalar, un gato hidráulico, prensas con moldes y placas metálicas para prensar, 5.645 ?., entre otros efectos, que acreditan también que se dedicaba al tráfico de drogas.

En cuanto a Braulio , ha resultado probado que el día de los hechos sobre las 14 horas los agentes policiales que estaban en el control de vigilancia, ven como estaciona su vehículo Audi 100 de color blanco matrícula D-....-IR en la calle Angosta. Media hora más tarde observan la llegada del vehículo BMV color rojo matrícula H-.... saliendo del mismo Fermín alias Pitufo e introduciéndose en el nº 5 de la calle Angosta de los Mancebos. Sobre las 14,55 horas los agentes observan a Pitufo reuniéndose con Braulio , introduciéndose ambos en el vehículo Audi 100 referido donde permanecen alrededor de unos 10 minutos, para posteriormente abandonar el lugar cada uno en su vehículo. Asimismo, por la tarde del mismo día, Braulio va a la Puerta de Toledo acompañado por su primo, el también acusado Diego , aparca y espera a que llegue Fermín con el paquete de heroína interceptado.

Esta sucesión de hechos nos lleva a la conclusión de que el receptor de la sustancia era él, pues, a pesar de que tanto Pitufo como Braulio , en aras a su legítimo derecho de defensa niegan conocerse, lo cierto es que se había reunido por la mañana y además porque según relata el policía nacional NUM005 en el Plenario, cuando los agentes se identifican para proceder a su detención, ve a dos personas de raza negra, Fermín y Braulio , que escapan corriendo, uno hacia arriba y otro hacia abajo. Así tanto el hecho de negar que conocía a Pitufo , como el estar en Puerta de Toledo con el coche aparcado esperando la llegada de aquel con la heroína y finalmente huir del lugar al ver a los agentes policiales, nos lleva a la plena convicción de su culpabilidad, a pesar de no llegar a poseer materialmente la sustancia, porque el control policial previo lo imposibilitó. Efectivamente, la posesión no exige tenencia material, es suficiente la posesión mediata, como señala la STS de 3 de Diciembre de 1998 aunque la cosa poseída no esté incorporada al patrimonio y no se tenga la tenencia material en el momento; basta la disponibilidad, como en los casos de drogas transportadas por correo (STS de 5-11-90 y 27-10-93 )

Cuestión distinta es la relativa a los acusados Diego , Cornelio y Cesar , en relación a los cuales, si bien no se puede desconocer que existen elementos incriminatorios, la Sala, a la vista de la contundencia de sus explicaciones en el plenario, tiene un cierto margen de duda sobre su participación en los hechos, duda que necesariamente debe resolverse a su favor en aplicación del principio in dubio por reo y que descansa en primer lugar en sus manifestaciones lógicamente exculpatorias, pero también en las declaraciones de los agentes intervinientes.

Así, según relata en el acto del juicio Diego , al salir del trabajo en Torrejón, se encontró con su primo Salva ( Braulio ) quién le dijo de ir

a tomar algo, se fueron hacia Madrid, aunque primero pararon y su primo estuvo hablando con unos chicos gitanos sobre la venta de un coche de segunda mano. Siguen la marcha y ve a los chicos conduciendo un audi negro, viendo por el retrovisor como si les siguiesen, hasta que se quedaron en una gasolinera repostando, pero ellos no pararon. Que al llegar a la Puerta de Toledo su primo aparca y se va a buscar al amigo con el que había quedado y el permanece en el coche escuchando música, hasta que ve acercarse a otra persona de color que portaba una bolsa y sale del vehículo pensando que se trataba del amigo de Braulio , momento en que aparecen los agentes y le detienen junto a los otros dos acusados de raza blanca que estaban en el coche de al lado aparcado en doble fila. Y si bien dicha versión no coincide exactamente con la que dio a la policía en el momento de la detención, lo cierto es que según la declaración de los inspectores de policía nº NUM002 y nº NUM011 la primera referencia que tienen de la existencia de Diego es en su detención, que anteriormente no había estado sometido a vigilancia alguna, sin que le relacionasen con este hecho.

Además, según declara el inspector jefe NUM012 , Diego declaró que el no era partícipe de nada de lo que hacía Braulio y que el hecho de que constase que quizá era su testaferro, fue tan solo una deducción policial. Además cuando le fueron a detener no intentó huir en ningún momento. Y todo ello nos lleva a tener dudas razonables sobre su participación en los hechos, de manera que en virtud del principio "in dubio pro reo" debemos absolverle del delito contra la salud pública que le venía siendo imputado.

En cuanto a los otros dos acusados, Cornelio y Cesar , sus declaraciones se han mantenido en los mismos términos desde el inicio hasta el Plenario, relatando que ellos viven en Torrejón y fueron a Madrid porque habían quedado con unos amigos para ir a "Cardanomo" a tomar una copa y como no encontraban aparcamiento, pararon en doble fila para preguntar a los ocupantes del vehículo allí aparcado, dos chicos de raza negra, Braulio y Diego , si iban a salir. Braulio les estrechó la mano y les preguntó si su coche estaba en venta y ellos le dijeron que no, y este era el motivo por el cual entablaron una breve conversación, pero no se conocían de nada. Braulio se fue caminando hacia Puerta de Toledo, y entonces apareció otro chico negro vestido de "rapero" con una bolsa, que se dirige a Diego saludándole y charlando un par de minutos hasta que llegó la policía y los detuvieron. En apoyo de dicha versión, declaran los dos hermanos Franco y Gabino manifestando que habían quedado por teléfono con Diego y Cesar para ir a tomar una copa al bar Cardomono situado en la calle Echegaray y estuvieron allí esperando extrañados de que no acudieran. A ello hay que añadir, también respecto a estos dos acusados, que los agentes intervinientes manifiestaron que no los conocían y por tanto no los estaban investigando, que lo único que les constaba es que existían unos clientes de Torrejón, que al estar en el lugar y verles hablar con los chicos de color les detuvieron, pero los agentes manifiestan que los dos chicos estaban como a un par de metros próximos al coche, además en el momento de la detención se les ocuparon tan solo 15 euros. Pues bien, a pesar de que pudiera tratarse de los dos chicos gitanos que en Torrejón habían estado hablando con Braulio o quizá quienes fueron en su coche negro siguiendo a su vehículo en el viaje hacia Madrid, esta Sala tiene dudas de su verdadera participación en los hechos, lo que nos lleva también en este caso a su absolución en virtud del principio "in dubio pro reo".

TERCERO.- Respecto al acusado Fermín concurre la circunstancia agravante de reincidencia al haber sido condenado con el nombre de Juan Ignacio por delito contra la salud pública a pena de tres años de prisión en sentencia firme de fecha 23 de enero de 2006 , por lo cual y en cuanto a la individualización de la pena, en atención al apartado 3º del artículo 66 del C.P . deberá aplicarse en su mitad superior, que oscilaría entre seis y nueve años Y en atención a las propias circunstancias personales del acusado, a la cantidad de heroína que portaba para su distribución y habiendo encontrado en su casa, una pequeña cantidad de cocaína y utensilios destinados a la manipulación de sustancias estupefacientes para destinarlas al tráfico, consideramos que debe imponérsele la pena de siete años de acuerdo a la petición del Ministerio Fiscal y multa de 41.988,58 ?, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Sin embargo no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto al acusado Braulio , lo cual lleva a este Tribunal conforme a la regla sexta del art. 66 del Código Penal y atendidas las circunstancias expuestas, a imponer la pena en el grado mínimo, debiendo ser condenado a tres años de prisión y pago de una multa de 37.833,18 ? e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documentos oficial y mercantil, previsto y penado en los arts. 392 y 390 nº 1º y 2º del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor al acusado Fermín por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal

La constante doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo y 10 de diciembre de 2000, 2 de febrero, 10 de mayo y 3 y 26 de octubre de 2001, 2 y 24 de abril, 11 de julio y 10 de diciembre de 2000, 2 de febrero, 10 de mayo y 3 y 26 de octubre de 2001, 2 y 24 de abril, 11 de julio y 7 de octubre de 2002, 10 de junio, 23 de mayo y 27 de octubre de 2003, 28 de octubre de 2004 y 9 de junio de 2005 ) tiene declarado que el sujeto activo de esta infracción delictiva lo constituye el particular que realiza alguna de las conductas de alteración, ocultación o mutación de la verdad contempladas en el art. 390 del Código Penal , con capacidad para producir daño real en el tráfico jurídico o mercantil, lo que ocurre sin duda en la actuación de sustituir la fotografía del titular del pasaporte

El bien jurídicamente protegido estriba en la fe pública, es decir, la confianza y credibilidad que el entorno social confiere a ciertos signos de los que emana autenticidad y fiabilidad. El objeto material lo es un documento, entendiendo por tal cualquier representación gráfica del pensamiento, creada fuera de la causa e incorporada a ella con posterioridad, y destinada a surtir efectos en el tráfico jurídico. Por documento oficial hay que entender todos aquéllos que se utilizan o expiden en las oficinas públicas para facilitar el funcionamiento de las mismas o de los servicios públicos, condición concurrente en los pasaportes (Sentencia de 18 de julio de 1996 ), y documentos mercantiles son los regulados como tales en el Código de Comercio y leyes mercantiles especiales, los innominados destinados a plasmar la estipulación de obligaciones y contratos de naturaleza comercial y los destinados a constatar la ejecución de los mencionados contratos y obligaciones, circunstancias inequívocamente concurrentes en las tarjetas de crédito (Sentencia de 15 de marzo de 1994 ).

El elemento subjetivo del dolo falsario consiste en el conocimiento de que se altera la verdad y en la voluntad real de alterarla con plena conciencia de su ilicitud, todo ello con el propósito de que pase por auténtico en el tráfico jurídico y surta los efectos de tal (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio y 16 de octubre de 1991, 7 de abril y 23 de octubre de 1992, 27 de enero de 1993 ).

La consumación de este delito se produce en el instante mismo de la alteración, ocultación o mutación de la verdad cualesquiera que sean los propósitos ulteriores del sujeto activo, y con independencia de que se logren o no los objetivos para los que la falsificación se llevó a cabo, que pertenecen a la fase de agotamiento del delito (2 de julio de 2002).

La realidad de los hechos declarados probados, y su autoría por el acusado, se derivan sin lugar a dudas de la prueba documental incorporada a las actuaciones, particularmente de una tarjeta de identidad portuguesa nº NUM009 a nombre de Cristobal con fotografía del acusado que resultó íntegramente fraudulenta, pasaporte de República de Portugal nº NUM000 con fotografía del acusado que resultó de soporte auténtico y obtenido de forma fraudulenta a nombre de Fermín y pasaportes nº NUM008 y NUM007 ordinario y diplomático a nombre de Cristobal , de soporte auténtico pero con correcciones, documentos todos ellos intervenidos en la entrada y registro practicada en la vivienda del acusado Fermín y del dictamen pericial emitido por la Comisaría General de Policía Científica sobre las manipulaciones de dichos documentos, dictamen ratificado en el Plenario acreditando que se trataba de falsificaciones que podían inducir a error; de las propias declaraciones del acusado en la vista oral, en cuanto reconoce como ciertos la totalidad de los hechos imputados, manifestando que la tarjeta de identidad portuguesa la lleva utilizando desde que llegó a España y que ya ha sido condenado dos veces por esta falsedad, o sea reconociendo la reincidencia respecto a este delito. El reconocimiento por parte del acusado, unido a la solidez de las antedichas pruebas documental, testifical y pericial, eliminó el debate fáctico respecto de dicho delito.

Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad de reincidencia por cuanto Fermín ya fue condenado por sentencia firme de 21/06/04 por delito de falsedad de documento oficial con el nombre de Cristobal a la pena de seis meses de prisión y seis meses de multa.

De acuerdo al artículo 74 del C.P . tratándose de una continuidad delictiva respecto al delito de falsificación deberá imponersele la pena en su mitad superior, considerando proporcionado a los hechos, la imposición de dos años de prisión con multa de 10 meses con una cuota de 6? día con responsabilidad personal subsidiaria por impago e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Practicada entrada y registro en la vivienda del acusado Fermín , fue intervenida una pistola marca Baretta modelo 1934 calibre 9mm corto y con nº de serie NUM013 con tres cartuchos, reuniendo ésta la aptitud necesaria para disparar, según se desprende del informe del perito de balística que obra en el folio 1542 de la causa, debidamente ratificado en el Plenario.

El delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 del C.P . se consuma por la posesión no autorizada, exigiendo la acción del tipo penal la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma.

No cabe duda que Fermín es también autor del delito de tenencia ilícita de armas ya que tenía a su disposición en su casa el arma, que se hallaban en condiciones de disparar, tal y como el mismo confirma en el acto del juicio manifestando que la compró en Lisboa para defenderse, pues en una ocasión le hirieron por disparos. En cuanto a la pena a imponer, será de un año de prisión.

SEXTO.- Por el Ministerio Fiscal se le imputa también al acusado Fermín un delito de resistencia y dos de atentado.

Para evitar la hipertrofia de la figura de atentado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha separado el acometimiento activo y directo, no reactivo, de aquel que es fruto de una actuación anterior de la autoridad o de los agentes contra la que se muestra oposición a través de un acto agresivo. Las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3-10-96 (RJ 19967826), 11-3-97 (RJ 19971711) y 21-4-99 (RJ 19993202 ), amplían así el tipo de la resistencia, haciendo compatible este delito con actitudes activas del acusado, pero sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo -es el caso más frecuente-, cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél, no cuando es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, sin tal actividad previa del funcionario. (Sentencia Tribunal Supremo núm. 819/2003, de 6 junio ). De lo expuesto, cabe concluir que, los actos de forcejeos han de ser calificados por la vía del art. 556 del Código penal .

En aplicación de esta doctrina debemos considerar los hechos como constitutivos de tres delitos de resistencia, habida cuenta que las acciones que llevó a cabo el acusado, según los policías que declararon como testigos en el plenario, fueron de resistencia activa a ser detenido. Así en el primer encuentro, cuando Fermín aparece en la Puerta de Toledo con la bolsa en la que lleva la heroína, intentan detenerlo pero es imposible porque corría mucho y aunque algunos agentes se le pusieron delante los esquivó empujándoles.

Según relata el policía nacional inspector NUM002 respecto al segundo intento por detener a Fermín , que con posterioridad montaron un dispositivo en el domicilio de Pitufo y a las diez de la noche bajó, los agentes estaban en el portal, intentaron engrilletarle pero fue imposible porque es muy fuerte y se les zafó, pero no estaba especialmente agresivo.

En el mismo sentido el inspector de policía NUM011 manifiesta que le dieron el alto, Pitufo hizo caso omiso y huyó después de un breve forcejeo con empujones, que no lograron reducirlo. Y los demás agentes también declaran en el sentido de que la actitud de Pitufo cuando van a detenerle a su casa es de resistencia activa intentando zafarse de la detención y que en el proceso del forcejeo los agentes se hicieron daño leve.

En el tercer intento, cuando finalmente logran detenerle, son cuatro agentes quienes en el Plenario manifiestan que se resistió a la detención de forma violenta en el sentido de hacer todo lo posible para no ser detenido. Y según declara el policía nacional NUM004 , como al detenerle Pitufo no colaboraba, tuvieron que emplear mucha fuerza para reducirle. Que es una persona de complexión muy fuerte y tardaron más de cinco minutos en ponerle los grilletes, porque intentaba huir de forma violenta.

En consecuencia esta Sala considera que en las tres ocasiones, el acusado mostró una actitud violenta con forcejeos para lograr huir por lo que estamos ante tres delitos de resistencia del artículo 556 del Código Penal , del que es autor Fermín , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad por lo que debe imponérsele para cada uno de ellos una pena de un año, pena máxima a imponer por este delito debido a su actitud de acometimiento activo que se corresponde con una voluntad de resistirse a la intervención de los funcionarios policiales, pero que no consideramos que integre el delito de atentado por cuanto dicha agresividad siempre fue defensiva con la intención de no ser detenido.

SEPTIMO.- Ahora bien, producidas a consecuencia de ese forcejeo defensivo unas lesiones al policía nacional NUM005 , indudablemente causadas dolosamente, consistentes en contusión por traumatismo en muñeca izquierda, deben ser sancionadas como un delito de lesiones descrito en el artículo 147.1 del C.P . por cuanto el resultado lesivo producido requirió para su sanidad tratamiento médico; como elemento subjetivo se requiere un dolo genérico de lesionar, esto es, un dolo de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima; tanto si ello es directamente querido por el agente como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de algún modo (dolo eventual), ahora bien, dado que no podemos considerar como graves las lesiones a la vista del informe médico en el que consta que el perjudicado tuvo que someterse a tratamiento de rehabilitación con ultrasonidos tardando 30 días en curar, consideramos proporcionado a los hechos imponerle una pena de seis meses de prisión.

En el mismo sentido ha quedado acreditado la autoría del acusado en tres faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , producidas a: policía nacional NUM003 a quién le causó esguince en mano izquierda, policía nacional NUM004 esguince de muñeca y policía nacional NUM002 contusión en pie izquierdo y mano derecha, lesiones acreditadas objetivamente por los partes médicos aportados a la causa, lesiones que no precisaron tratamiento médico para su curación, debiendo imponer al acusado por cada una de las tres faltas de lesiones la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad pro cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Así, de acuerdo a la jurisprudencia antes mencionada respecto al delito de resistencia, las acciones violentas en el marco de la resistencia son perfectamente compatibles con la falta de lesiones o de maltrato de obra, y con el delito de lesiones, sin que puedan considerarse subsumidos en el delito de resistencia.

OCTAVO.- Por último y en cuanto a la responsabilidad civil, Fermín deberá indemnizar al Policía Nacional NUM002 en 270 ?, al Policía Nacional NUM003 en 720?, al Policía NUM004 en 240? y al Policía Nacional NUM005 en 1200? por las lesiones y en 42? por los desperfectos en el uniforme policial.

NOVENO.- Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito o falta, según disponen los arts. 123 y concordantes del Código Penal por lo que cada uno de los dos acusados deberán pagar 1/5 de las costas procesales por el delito contra la salud pública, debiéndose acordar el comiso de la cocaína y del dinero intervenidos al amparo de lo establecido en el art. 374 del Código Penal y Fermín deberá pagar también las costas por los demás delitos de los que ha sido condenado.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y la L.E.Crim.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Diego , A Cornelio Y A Cesar del delito contra la salud pública del que venían acusados declarando de oficio 3/5 de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Braulio como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de TRES años de prisión y multa de 37.822,18?, con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de 1/5 de las costas, causadas por este delito.

Que debemos condenar y condenamos a Fermín como autor responsable del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud con la agravante de reincidencia a la pena de SIETE años y multa de 41.988,58 ? e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de 1/5 de las costas por este delito. Como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documentos oficial y mercantil a la pena de DOS años de prisión con multa de 10 meses con una cuota de 6? día con responsabilidad personal subsidiaria por impago e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de UN año de prisión; Por cada uno de los tres delitos de resistencia a la pena de UN año de prisión; por el delito de lesiones SEIS MESES de prisión; por cada una de las tres faltas de lesiones a la pena de UN MES de multa con una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y en cuanto a la responsabilidad civil, deberá indemnizar al Policía Nacional NUM002 en 270?, al Policía Nacional NUM003 en 720?, al Policía NUM004 en 240? y al Policía Nacional NUM005 en 1200? por las lesiones y en 42? por los desperfectos en el uniforme policial y al pago de las costas causadas.

Se acuerda el comiso de la droga y el dinero intervenidos a los que se dará su destino legal.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, será de abono la totalidad del tiempo que los penados hayan permanecido privados de libertad por esta causa.

Déjense sin efecto en su caso las medidas cautelares acordadas respecto Diego , a Cornelio y a Cesar .

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de Casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.