Sentencia Penal Nº 113/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 49/2006 de 22 de Octubre de 2007

Encabezamiento

ROLLO P.O. nº 49/2006

Sumario nº 2/2006

Procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 113/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

D. Jesús Ángel Guijarro López

Dª Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil siete.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa nº Rollo P.O. 49/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública y un delito de tenencia ilícita de armas, contra Aurora , mayor de edad y con antecedentes penales, con DNI nº NUM000 , hija de Ramón y de María Teresa, nacida en Madrid el 14 de marzo de 1974, domiciliada en la calle DIRECCION000 , nº NUM001 , escalera DIRECCION001 , piso NUM002 , de Móstoles (Madrid); contra Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI nº NUM003 , hijo de Julián y de Ester, nacido en Madrid el 17 de julio de 1980, domiciliado en la DIRECCION000 , nº NUM001 , escalera DIRECCION001 , piso NUM002 , de Móstoles (Madrid); contra Luis Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI nº NUM004 , hijo de Julián y de Ester, nacido en Madrid el 4 de noviembre de 1977, domiciliado en la DIRECCION000 , nº NUM001 , escalera DIRECCION001 , piso NUM002 , de Móstoles (Madrid); contra Juan Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI nº NUM005 , hijo de Julián y de Ester, nacido en Madrid el 14 de diciembre de 1978, domiciliado en la DIRECCION000 , nº NUM001 , escalera DIRECCION001 , piso NUM002 , de Móstoles (Madrid) y contra Juan Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales, con DNI nº NUM015 , hijo de Ramón y de María Teresa, nacido en Torrejoncillo (Cáceres) el 1 de abril de 1972, domiciliado en Cañada Real, carretera de DIRECCION002 nº NUM006 , de Madrid, privados de libertad provisionalmente por esta causa los dos primeros y en libertad provisional por esta causa los tres últimos. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dichos procesados, representados, la primera y el segundo, por el Procurador D. Eduardo Carlos Muñoz Barona, el tercero y el cuarto por el Procurador D. Carlos Valero Sáez y el quinto por el Procurador D. Miguel Ángel Aparicio Urcía y defendidos, la primera y el segundo por la Letrada Dª. Ana Madera Campos, el tercero y el cuarto por el Letrado D. Jesús Muiño Tenreiro y el quinto por la Letrada Dª. Raquel Peña Peña.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Celia Sainz de Robles Santa Cecilia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, primer inciso y 369,6º del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1, apartados 1º y 2º.1, del Código Penal , en relación el artículo 3, categoría primera, del vigente Reglamento de Armas , debiendo responder del primer delito en concepto de autores, conforme al artículo 28 del Código Penal , los procesados Aurora , Jose Francisco , Luis Manuel , Juan Manuel y Juan Pablo y del segundo delito, los procesados Aurora y Jose Francisco en quienes concurre, respecto del primer delito, la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal, solicitando para cada uno de los procesados, la imposición de las penas siguientes:

A Aurora , por el primer delito, trece años de prisión y multa de 211.027,27 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena privativa de libertad y, por el segundo delito, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.

A Jose Francisco , por el primer delito, doce años de prisión y multa de 211.027,27 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena privativa de libertad y, por el segundo delito, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.

A Luis Manuel y a Juan Manuel , por el primer delito, nueve años y diez meses de prisión y multa de 211.027,23 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena privativa de libertad.

A Juan Pablo , por el primer delito, doce años de prisión y multa de 211.027,23 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena privativa de libertad.

Costas. Comiso de los vehículos. Comiso del total del dinero intervenido, excepto 3.800 euros intervenidos a Mauricio . Comiso de la droga, joyas, móviles y de las armas.

SEGUNDO.- Las defensas de los procesados, en sus conclusiones también definitivas, mostraron su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y solicitaron la absolución de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a las cuestiones que plantea el fondo de esta resolución, ha de considerarse la de la ilicitud de la prueba de cargo contra los procesados alegada por las Defensas, por cuanto han entendido, impugnando las intervenciones telefónicas autorizadas por el Juez de Instrucción, que las mismas han adolecido de falta de motivación y de falta de control judicial, debiendo entenderse, por lo tanto, que la prueba que de ellas resulta, así como la de las entradas y registros que fueron su consecuencia, ha de ser declarada nula de pleno derecho, y debe ser excluida de la valoración del material probatorio en que pudiera fundarse una sentencia de condena. Lo que debería llevar a la absolución de los procesados.

Los Letrados sostuvieron en primer lugar la nulidad de los autos judiciales que habían autorizado las escuchas telefónicas por razón de lo genérico de las solicitudes policiales que demandaron tal autorización y después, como consecuencia, la de las resoluciones que a su vez autorizaron las entradas y registros, existiendo entre ambas la conexión de antijuricidad que invalida y anula las evidencias obtenidas a partir de ellas. El oficio de la Policía que está en el origen de las actuaciones, dijo uno de los Letrados en su informe, y que expresa solamente sospechas y conjeturas, no proporciona verdaderamente datos relevantes, sino que su prolijidad es un sucedáneo de la información verosímil que, de haber existido, hubiera podido justificar la resolución judicial.

Según las Defensas, el Instructor tampoco expresó los indicios fundados y concretos en que se basaron sus resoluciones. Además, ha de concluirse de las actuaciones que no hubo un verdadero seguimiento judicial de las intervenciones telefónicas que se habían permitido. Por una parte, porque los CDs donde se grababan las conversaciones escuchadas no fueron aportados -que conste- hasta el 5 de diciembre de 2005, cuando los procesados llevaban ya varios días detenidos, entregándose en su lugar transcripciones, siendo así, en criterio de los Defensores, que, como ha establecido la doctrina del TEDH, la revisión de las cintas originales representa uno de los requisitos que garantizan la supervisión judicial de la injerencia en el derecho fundamental que es el derecho a la intimidad, también telefónica, y por lo mismo, precaven la indefensión. Por otra parte, siempre según los abogados defensores, porque la primera prórroga de las escuchas telefónicas se concedió el día 16 de septiembre, cuando ya el plazo de un mes fijado por el Instructor había vencido, concediéndose además mediante una providencia, en vez de hacerlo en auto o resolución motivada. Por fin, porque la segunda prórroga fue otorgada igualmente tres días fuera de plazo, el 18 de octubre.

Pero esta Sala, sin embargo, no ha hallado ninguna tacha de ilicitud, ni signo de vulneración del derecho constitucional protegido en el Artículo 18 , en el Auto del Juez de Instrucción del día 6 de agosto de 2003 , que abre estas actuaciones a instancias de la policía. Sobre esta cuestión ya se pronunció el día 22 de julio de 2005 esta Audiencia Provincial (Sección Primera), ante la que se apeló el procesamiento de los imputados, sosteniendo su legalidad, frente a los argumentos esgrimidos por las Defensas. La autorización de las escuchas, por tanto, fue acordada por la autoridad judicial, en el marco de un procedimiento penal encaminado a la averiguación de un delito de considerable gravedad social como es el tráfico de drogas y de sus responsables. En la solicitud policial, se expresa el delito investigado, proporcionando datos precisos suficientes de la gravedad del mismo. La autorización de las escuchas, por tanto, fue acordada por la autoridad judicial, en el marco de un procedimiento penal encaminado a la averiguación de un delito de considerable gravedad social como es el tráfico de drogas y de sus responsables. En efecto, las sospechas de la Policía apuntaban a la existencia de una organización criminal, constituída a partir de un grupo o clan familiar, lo que facilitaba el almacenamiento en sus instalaciones de cantidades medias de sustancia estupefaciente que, después, se podían ir vendiendo en cantidades más reducidas a distintas personas. La organización permitía la seguridad en la identificación de los contactos y la seguridad en la transacción. Es decir que la petición que la policía hizo se basaba en datos concretos y precisos, incluida la identificación por su nombre de los distintos miembros del grupo, que se facilitaron al Juez (si bien el soporte documental de los mismos no aparece en las actuaciones hasta más adelante, Tomo V), para formular solicitud de intervención de las comunicaciones telefónicas tanto de una de las personas que recibía, almacenaba y distribuía sustancia estupefaciente -y a quien no se juzga por estos hechos-, como de la procesada Aurora a quien se identificaba como contacto del anterior en el momento de la entrega de la sustancia estupefaciente.

La resolución judicial acordó el día 18 de agosto de 2005 la intervención, grabación y escucha de los teléfonos cuyos números indicaba expresamente, así como los nombres de las personas que los utilizaban, indicando también quiénes habían de llevar a cabo las escuchas y cómo, la duración de las mismas -un mes- y la orden de dar cuenta al Juez de los resultados.

SEGUNDO.- En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la vulneración de derechos fundamentales ocurrida en el proceso, así como la reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda han configurado una doctrina clara y ya firme respecto de la cuestión suscitada. Tal doctrina sirve a la finalidad de delimitar estrictamente los términos en que la injerencia del Estado en el ámbito del derecho individual puede ser tolerada sin resultar incompatible con el derecho constitucional a un proceso con las debidas garantías, más allá de los cuales, en consecuencia, queda sólo la invasión del derecho fundamental y las pruebas que por tal medio se hubieran llegado a conseguir, habrían de ser condenadas como pruebas ilícitas, nulas y no susceptibles de tenerse en cuenta, de conformidad con lo ordenado por el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dice que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Lo contrario determinaría además la lesión del derecho a la presunción de inocencia, si las únicas pruebas de cargo tenidas en cuenta para considerar acreditada la participación en un delito fuesen aquéllas que se han declarado viciadas por la vulneración del derecho.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional (STC 253/2006, de 11 de septiembre , entre las más recientes) sostiene que al ser la intervención de las comunicaciones telefónicas una limitación del derecho fundamental al secreto de las mismas, exigida por un interés constitucionalmente legítimo, es inexcusable una adecuada motivación de las resoluciones judiciales por las que es acordada, para hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento en que es adoptada (STC, entre muchas, de 11 de diciembre de 2000 ). Tal resolución judicial, en la que se disponga, pues, la medida de intervención telefónica o su prórroga, debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es cuáles sean los indicios existentes de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar expresamente y con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio deberán ser las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deberá darse cuenta al Juez para controlar su ejecución (STC de 29 de enero de 2001 ). También se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, esto es, han de ser sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (STC 202/2001, de 15 de octubre , también citada en vez de otras muchas). Pues tales precisiones son indispensables, habida cuenta que el juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por aquélla y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después si el juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad o imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público (STC 14/2001, de 29 de enero , por todas).

Las SSTS 998/2002, de 3 de junio o 498/03 de 24 de abril , entre las recientes, afirman que, como fuente de prueba y medio de investigación, la intervención, ordenada durante la instrucción de un procedimiento, en el derecho a la intimidad de las comunicaciones que se halla amparado por el artículo 18 de la Constitución, debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional , cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) judicialidad de la medida, ya que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad, mediante un auto motivado suficientemente y que, además, la establezca como medida temporal (artículo 579.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Es decir, que haya valorado la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, habiendo de tener la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección, así como la técnica de las diligencias indeterminadas; 2) excepcionalidad de la medida, que no supone un medio normal de investigación, que debe efectuarse con carácter limitado y que debe aparecer como idónea, necesaria y subsidiaria, como un valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional y 3) proporcionalidad de la medida, de una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar, de manera que, aunque a diferencia de otros Ordenamientos jurídicos el Derecho español no contiene un catálogo de los delitos para los que pudiera solicitarse, ha de tratarse de la investigación de hechos delictivos graves.

En cuanto a la doctrina constitucional llamada de la conexión de antijuricidad, para excluir ahora el valor probatorio de las entradas y registros acordados por el Juez en los domicilios y en la consulta de los procesados como consecuencia de las intervenciones telefónicas instaladas y, por consiguiente, también el valor probatorio de los objetos y sustancias hallados en el curso de los mismos.

Como ha dicho la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS de 17.1.03 nº 28/2003 ), la doctrina de la conexión de antijuricidad trata de circunscribir la incidencia de la previsión del artículo 11.1 de la LOPJ y recortar sensiblemente la eficacia invalidante de la prueba ilícita, allí donde la ley, claramente, no impone ninguna restricción, sino todo lo contrario, puesto que comprende tanto los efectos directos como los indirectos. Por lo cual, es necesario manejar con suma precaución esa doctrina, pues, con independencia de su utilidad en supuestos concretos, ha de evitarse que esta fórmula se constituye en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el artículo 11.1 LOPJ .

La STC 28/2002, de 11 de febrero , a propósito de la llamada conexión de antijuricidad recuerda que en supuestos excepcionales puede considerarse lícita la valoración de pruebas que, aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho vulnerador del derecho fundamental, por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, puedan considerarse jurídicamente independientes. La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica, según la doctrina constitucional, en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental. Por lo cual, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que están vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuricidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones (STC 81/1998, de 2 de abril ).

De manera que, para determinar si existe o no la conexión de antijuricidad debe analizarse la cuestión desde una doble perspectiva: una perspectiva interna que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaría (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Por otro lado, una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige (SSTC, de nuevo por otras muchas, de 28/2002, de 11 de febrero, 261/2005, de 24 de octubre ).

TERCERO.- En el presente caso y por las razones que se van a exponer, debe concluirse, sin embargo, que las pruebas que han sostenido la acusación contra los procesados no son pruebas nulas de pleno derecho y deben por ello valorarse como prueba de cargo válida. No sólo porque las irregularidades halladas en las resoluciones judiciales no presentan entidad para determinar la radical nulidad pretendida, sino porque aunque así fuese, no aparece la llamada conexión de antijuricidad entre las escuchas telefónicas que el Instructor autorizó y las entradas y registros y hallazgos ulteriores de sustancias estupefacientes y de armas. De tal manera que la eventual tacha de esas intervenciones de los teléfonos no se comunicaría jurídicamente a las entradas que las sucedieron y que, en rigor, podían también haber sido permitidas sin la existencia de aquéllas, que, en cierto modo, han resultado ser superfluas o redundantes, considerando que su contenido más bien consiste en una verificación o corroboración de los datos que ya de antemano tenía y conocía la Policía y que va exponiendo al Instructor, bien fuese ese conocimiento consecuencia de la previa actividad de vigilancia y de seguimiento llevada a cabo, bien porque se tratase de hechos notorios, como se informa de que lo era la venta habitual de droga en determinados lugares, lo que en definitiva permitía la inferencia clarísima del previo depósito y almacenamiento de la misma en aquellos lugares. Es decir, que de no haber existido una previa interceptación de las comunicaciones, de igual forma hubiera podido el Juez facultar a los funcionarios policiales para entrar y registrar las viviendas donde, por indicios tales como la observación por la Policía de los movimientos de los procesados y de otras personas que se relacionaban con ellos o se aproximaban a aquel lugar, suponían que podían encontrarse los objetos detentados de modo ilícito.

Igualmente, las reservas suscitadas en los abogados defensores por las transcripciones de las cintas que va después facilitando la Policía, o la eventual falta de audición de los originales por el Instructor -que puede formar su criterio también a través de la información que se le facilite por la Policía de manera inmediata-, no deben valorarse como reparos significativos contra la prueba, en cuanto no dejan de ser un modo puramente contingente o instrumental, para acceder con facilidad mayor al contenido de las conversaciones y a la información relevante que de ellas se pudiera seguir, del que por lo mismo no podría derivarse ninguna tacha constitucional. Consta por lo demás en las actuaciones, que el contenido de las cintas grabadas ha sido adverado por el Secretario Judicial (Diligencia al folio 1682, Tomo VII).

Por otra parte, la técnica de remisión del Juez al oficio de la policía que interesa la medida es un recurso amparado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, que viene a considerarlo equivalente a la directa expresión de los motivos en la propia resolución judicial, si la solicitud policial contiene los elementos necesarios para justificar aquélla, es decir, para considerar satisfechas las exigencias que permiten llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (En lugar de muchas otras, STC 253/2006, de 11 de septiembre ), como en este caso ha sucedido, a la vista de la clara narración de los hechos y de las personas estimadas sospechosas que contiene el ofiuco policial que hizo de primera solicitud.

Tampoco, en sentido semejante, puede atribuirse significación decisiva ni al hecho de que una de las prórrogas fuese concedida mediante una providencia en vez de mediante un auto, ni tampoco a la concesión de una prórroga fuera de plazo, aunque en las actuaciones no se refleja esa dilación. Es así porque, de considerarse como irregularidades, las mismas tendrían sólo un valor secundario y formal, habida cuenta de que la resolución judicial del día 16 de septiembre -dentro del plazo de un mes que en la del día 18 de agosto se había fijado- es inmediatamente inteligible a la vista de los precedentes de la misma a los que se remite de manera implícita y que le sirven de motivación, no resultando, pues, indefensión alguna para los procesados, ni un defecto de índole sustancial que deba privarlas de valor. Ni es, por razones similares, decisivo o invalidante radicalmente el que la resolución del día 18 de octubre fuese una prórroga acordada fuera de plazo, incumpliendo el tiempo prefijado el 16 de septiembre, pues su contenido permite identificar y reconocer los hechos por los que la autorización se concede, y estimar la misma justificada y proporcionada, a la vista de los términos de la solicitud policial de manera que, si en vez de autotitularse prórroga, se hubiese designado a sí misma como nueva autorización no hubiera sido necesario variar ni su sentido ni su motivación.

En tales términos, las autorizaciones observan todos los criterios de validez establecidos por la jurisprudencia.

Por otra parte, en este caso, el Tribunal no ha entendido existente la conexión o derivación -también, pues, de antijuricidad- entre la investigación originaria mediante la intromisión en la intimidad de los escuchados y los motivos de las entradas y registros ordenados y de los subsiguientes hallazgos de objetos. Prescindiendo como hipótesis de las primeras, las segundas hubieran resultado factibles igualmente, habida cuenta de la información que la Policía ya poseía al tiempo de solicitar del Juez las intervenciones telefónicas y a la que, en efecto, nada sustancial añadieron las escuchas, excepto, es cierto, que permitieron averiguar el papel relevante que en la organización tenía el procesado Jose Francisco , que no conocían de antemano (Acta de la primera sesión del juicio oral, folio 6, de quien dijo el testigo PN nº NUM012 , que "era elemento importante"), pero de cuya implicación hubieran tomado también noticia al efectuar los registros, habida cuenta de que vivía con la procesada Aurora y de que con ella frecuentaba varios domicilios.

CUARTO.- A) Los hechos que se declaran probados en el anterior relato de esta resolución constituyen el delito contra la salud pública y el delito de tenencia ilícita de armas, de los que el Ministerio Fiscal ha acusado a los procesados Aurora y Jose Francisco .

Los hechos han resultado probados por medio de la prueba testifical, pericial y documental practicadas en el acto de la vista oral y que, valoradas en su conjunto, no han dejado lugar a dudas razonables acerca de que los procesados Jose Francisco y Aurora , formando parte de un grupo de personas organizado con tal finalidad, realizaban actos de transporte y distribución, esto es, de tráfico de drogas. Así resulta de las declaraciones de los testigos presenciales del hallazgo de la cantidad y variedad de sustancias estupefacientes que fue localizada en los domicilios que utilizaban o visitaban, y de los reiterados y asiduos desplazamientos que realizaban al lugar en el que se descubrió lo que era una especie de almacén de droga, donde fueron encontradas empaquetadas las sustancias en cuestión, así como varios instrumentos y útiles para el pesaje, confección de dosis y distribución y considerables cantidades de dinero relacionadas con la misma, en cuanto estos procesados no manifestaron tener otro medio de vida, oficio o empleo que explicaran la posesión de tales sumas.

Es cierto que para reconstruirse ahora con total exactitud el modo de funcionamiento y la extensión que alcanzaba la organización que los procesados, junto con otros formaban, existe la dificultad de que durante la tramitación de esta causa, han fallecido dos de las personas implicadas, Plácido , el hermano, y María Angeles , la madre, de la procesada Aurora , a quienes había atribuído la investigación policial un papel prominente, dirigente, o de referencia para los demás intervinientes, dentro de la estructura en cuestión, que podía deducirse de las asiduas llamadas que hacían los otros y de las instrucciones que les pedían, o a las que manifestaban someterse.

Pero sí ha podido establecerse que los procesados Aurora y Jose Francisco pertenecían a la misma -si no la componían sustancialmente- y hacían de ello su actividad principal y cotidiana, dedicando tiempo y esfuerzo a lo que resultó ser transporte y almacenamiento de los estupefacientes para la distribución posterior. Lo que significa, como conclusión racional que se infiere de esas circunstancias, que los procesados tenían por fuerza conocimiento de que manejaban grandes cantidades de sustancias, si no habían llegado efectivamente a saber las cantidades exactas, cuya naturaleza conocían, es decir, cuya naturaleza de sustancias de tráfico comúnmente ilícito por su carácter peligroso para la salud pública era sabida para ellos, lo que a su vez ha de concluirse de la clandestinidad de sus movimientos y relaciones.

Y han resultado probados también en virtud de la prueba testifical. Es decir de la declaración de los testigos de la acusación, agentes de la Policía Nacional, que declararon en el plenario haber intervenido en la inicial investigación, autorizada por el Juez, de las conversaciones telefónicas de algunos de los procesados, así como en las entradas y registros y haber presenciado directamente los hallazgos de las armas de fuego y de las sustancias, de los instrumentos y efectos útiles para el pesaje, para el reparto en dosis y para la distribución de los estupefacientes.

El Informe analítico resultante de la prueba pericial de toxicología (folios 1016 a 1027, Tomo V), ratificado en el plenario (Acta, folio 13), estableció que habían sido analizadas en el laboratorio oficial sesenta y siete muestras, procedentes de la incautación efectuada el día 21 de octubre de 2005 en los domicilios reseñados y que contenían cocaína, heroína y resina de cannabis (hachís) y, también, derivados de las anfetaminas en alguna de ellas.

A su vez, según el precio calculado por la Dirección de la Guardia Civil, del Ministerio del Interior, no impugnado por las partes (folios 1456 a 1470, Tomo VI), se ha cifrado el precio que las distintas sustancias intervenidas hubieran podido alcanzar en el mercado ilícito.

B) Ha resultado también probado el hecho de la posesión de dos armas cortas de fuego cuyos números de serie habían sido borrados.

En el caso presente, la prueba del delito de los procesados Aurora y Jose Francisco se ha hallado, además de en el informe pericial de balística (folios 1476 a 1484, Tomo VII), ratificado en el plenario por su autor, que indicó expresamente (Acta, folio 12) que "los dos revólveres son de la primera categoría, quiere decir que se requiere la licencia y la guía de pertenencia que no se unió y además tenían los números borrados"; por el testimonio de los dos agentes de la Policía Nacional, nº NUM013 y nº NUM014 (Acta, folio 10) que intervinieron en la entrada en el domicilio DIRECCION004 , que era el domicilio en el que estaba empadronada Aurora y al que acudía ella asiduamente, así como también lo frecuentaba Jose Francisco , y encontraron los dos revólveres y munición, de manera que debe considerarse acreditado que los dos procesados eran poseedores -en el sentido del artículo 564 del Código Penal , es decir tenían la disponibilidad- de las armas en cuestión, demostrando la munición que se encontró junto a las mismas la posibilidad de su uso para el fin que les es propio, de disparar con ellas, y por lo tanto excluyendo cualquier detentación de las mismas al simple efecto de contemplación, examen o colección.

C) De igual forma, constituyen los hechos el delito contra la salud pública que se ha imputado al procesado Juan Pablo .

Por lo que se refiere a Juan Pablo , debe destacarse en primer lugar que su Defensa -acreditándose además este hecho documentalmente- presentó una justificación de la cantidad de dinero que fue hallada en el domicilio de este procesado, como suma que había recibido en préstamo, de un familiar, para poder pagar el primer plazo de un camión. Pero los datos que han significado sin dejar lugar a dudas su implicación en el delito de que se le acusa no consisten en la posesión de 1680 euros, ni tampoco en la de una reducida cantidad de sustancia estupefaciente (descrita por los peritos como "restos"), como la que fue encontrada en su domicilio, que por sí no resultarían necesariamente expresivos, sino en que ha resultado probado que este procesado tomaba parte activa en la organización dedicada al tráfico de estupefacientes, que adquiría, transportaba y vendía, desempeñando en la misma funciones que la Policía explica como subordinadas pero de confianza, como las vigilancias y avisos y, alguna vez, "gramear", es decir, vender al menudeo (Acta de la primera sesión, folio 6) y cuya explicación concuerda efectivamente con las conversaciones del procesado interceptadas en el teléfono móvil número NUM008 , que utilizaban los procesados Jose Francisco y su hermana Aurora y que aparecen transcritas a los folios 808, 809, 810 (Tomo V de las actuaciones) de las que resulta de manera inequívoca su implicación en la venta de los estupefacientes. No se trata de una imputación arbitraria de la Policía, sino que ha sido probado que la organización que habían llegado a formar los tres procesados junto con otras varias personas a las que no se juzga ahora, descansaba principalmente en los vínculos familiares existentes entre ellas, tenía carácter estable, al menos desde el comienzo de la investigación policial y consistía en un reparto o distribución de funciones dirigidas a posibilitar el tráfico de estupefacientes, adquiriendo por tanto su sentido pleno dentro de la misma como ejecutados según instrucciones y al servicio de ese objetivo.

D) No ha resultado expresamente probada la participación en los hechos del procesado Juan Manuel .

En el caso de Juan Manuel , la prueba indiciaria que establece según la acusación su implicación en los hechos (Acta de entrada y registro, Tomo III, folios 339 vuelto y siguientes), ha consistido en la declaración del testigo que en la primera sesión del juicio oral dijo que este acusado no iba, como tampoco iba Luis Manuel , a DIRECCION002 , pero pudo determinar la Policía en la investigación y en las conversaciones telefónicas, que tenían conocimiento y participaban de la cuestión (folio 6); ha consistido también en la conversación telefónica registrada entre Aurora y él, que con claridad ponía de manifiesto su conocimiento de la principal actividad a que se dedicaba ella y, por fin, en su falta de ocupación o de medio de vida conocido. Pero también ha derivado del descubrimiento de restos de estupefacientes en la habitación que ocupaba en la casa de sus padres y, principalmente, en el criterio de esta Sala, del hallazgo de la cantidad de 86.900 euros.

La valoración de este hecho conforme a la experiencia común accesible a todos y a las reglas de la razón y de la lógica ha conducido a juzgar que esta prueba de la implicación de este procesado en los hechos debe considerarse la de mayor peso de entre todas las presentadas. En efecto, si pudiera aceptarse la versión que él dio acerca de la cocaína, las pastillas de éxtasis, el hachís o la báscula que aparecieron en su dormitorio, según la cual ninguno de esos objetos era de su propiedad sino, al contrario, habían sido escondidos en su habitación sin él saberlo, colocándolos encima del armario, o, incluso, pudieran relacionarse sin más con cantidades dedicadas al autoconsumo, por lo reducidas, la cuestión es distinta por lo que se refiere al dinero.

Se trata de una suma bastante elevada, por lo que presenta dificultad aceptar como verosímil el que su propietario, si fuese una persona distinta a este procesado, se hubiera separado de la misma y la colocase en la habitación de otro, y arriesgado a que éste, ignorándolo, la encontrara y le pidiera explicaciones, o bien se apoderase de ella.

Pero el mero hecho de saber que alguien de la familia se dedicaba al tráfico de drogas, como la conversación telefónica con Aurora lo revela, o el ser él mismo consumidor, no significa un acto de participación criminal. Es decir, no convierte al procesado en un codelincuente, porque no equivale a una contribución causal al hecho típico, o tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, ni intensifica materialmente el riesgo para el bien jurídico en términos jurídico- penalmente relevantes. Por fin, el encubrimiento -del que, por lo demás, no ha sido acusado este procesado- no es, según el Derecho positivo, una acción que pueda ser interpretada en sentido literal como la ocultación de un hecho. Al contrario, la conducta punible comprende sólo ciertos supuestos de ocultación y, en los casos descritos en los artículos 301 y siguientes del Código Penal , sólo en relación a la "verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos", entre los que no se encuentra el que ahora consideramos.

Más allá de todo esto, no se ha acreditado ninguna participación del procesado en el delito de sus coimputados, ni ninguna actividad significativa. Juan Manuel es propietario del vehículo Seat Toledo D-....-ED , lo que no puede reputarse tampoco indicación inequívoca de su participación en el delito que ahora se considera, porque ni la marca, ni tampoco el número de matrícula, revelan que se trate de un coche nuevo ni de un coche de lujo. La disposición de gran cantidad de dinero, ciertamente, puede ser considerada por lo regular como un signo de la implicación en el tráfico de drogas, si la persona poseedora no explica esas ganancias con su profesión, oficio o negocio, o de cualquier otra forma lícita. Pero, para valorar como prueba de cargo un indicio semejante, no puede bastar con el hecho material o físico de la detentación, que es lo que en este caso se ha presentado como prueba, sino verdaderamente es necesario demostrar la posesión, es decir la disposición real, efectiva de cantidades llamativas de dinero, realización de grandes dispendios, gastos suntuarios, tenencia de objetos de lujo.... Y, en este caso, ninguna circunstancia semejante se ha acreditado en relación a Juan Manuel .

Por otra parte, en la libreta de Caja Madrid que fue encontrada en el dormitorio y de la que este procesado era titular (folios 423 y 424 del Tomo III), abierta en 1987, no figuran apenas movimientos y los dos únicos que constan, aunque llamativos por tratarse de la disposición de sumas apreciables de dinero (en torno a los cinco mil euros), datan del mes de agosto de 2004, de manera que no pueden ser relacionados sin más con este procedimiento, abierto por hechos que han tenido lugar dos años después.

E) No ha resultado expresamente probada la participación en los hechos del procesado Luis Manuel .

En efecto, tampoco la prueba de la acusación en el caso de este imputado puede reputarse suficiente.

Para demostrar su imputación, puesto que este procesado no fue hallado en posesión de sustancia estupefaciente ni de instrumentos relacionados con su distribución y tráfico, ni tampoco sorprendido en el acto de tráfico, ni detenido con otros procesados, se han presentado como indicios las elevadas cantidades de dinero de que disponía y que fueron encontradas en su domicilio, en casa de sus padres, en la habitación que utilizaba para uso privativo, además de los dos automóviles que poseía, así como también el conocimiento que necesariamente había de tener, según resulta de la acusación, de que su hermano Jose Francisco y Aurora almacenaban gran cantidad de cocaína en el piso de la DIRECCION003 , que era de su propiedad y del que tenía una llave. Pero todos estos indicios no resultan suficientes.

Luis Manuel explicó en la vista oral que era propietario y encargado, junto con otro socio, de un establecimiento de hostelería que reportaba beneficios, por lo menos a temporadas, y dijo que el dinero encontrado en su cuarto eran sus ahorros. Presentó también como prueba un libro-diario o bloc de apuntes contables, para acreditar la llevanza de las cuentas del negocio y la realidad de éste, y su socio declaró como testigo en la vista oral corroborando todas las afirmaciones de Luis Manuel . Es cierto que tales anotaciones, particulares, destinadas a entenderse entre los socios, carecen de exactitud contable y no ofrecen rigor ni completud, como destacó en su informe el Fiscal, que impugnó esa prueba -que, por otra parte, obra por copia en las actuaciones (Tomos II y IV)- considerándola un simple dietario sin sustento oficial, ni condición de documento mercantil (Acta de la segunda sesión del plenario, folio 3). La Sala, aun conviniendo en la falta de rigor y validez formales, sin embargo, les ha asignado valor como apoyo documental de la prueba de la Defensa, es decir como acreditación -que hubiera podido hacerse de otra manera- de que el procesado tenía un medio de ganarse la vida distinto al de traficar con drogas y tenía una explicación atendible que dar sobre la procedencia del dinero encontrado en su habitación, por más que la cantidad fuese llamativa, por lo elevada, e insólita para ser guardada en un domicilio particular. De todos modos, el padre del procesado era también propietario de un negocio de hostelería y también guardaba en casa sumas considerables de dinero, como así consta en autos y debe ser destacado, porque hace creíble la explicación de Luis Manuel , presentando el hecho como una costumbre aprendida. En cuanto a los coches de que era propietario, un Honda Y-....-YC y un Seat Ibiza D-....-DW , no pueden reputarse tampoco indicación inequívoca de su participación en el delito que ahora se considera, al igual que en el caso del anterior procesado, porque tampoco la marca de ninguno de los dos, ni los números de matrícula, revelan que se tratara de coches nuevos o de especial precio y lujo, ni su posesión puede considerarse fuera de lo usual en una persona de la ocupación y circunstancias de este procesado.

Por otra parte, dio una explicación también razonable y atendible de por qué había cedido el uso del piso de su propiedad, en tanto no llegase a utilizarlo él personalmente o a alquilarlo, a su hermano Jose Francisco y a la novia de éste, a Aurora , ya que estaban esperando un hijo. Lo que hace comprensible ambas cosas: que él tuviera aún en su poder una llave de ese piso, pero que no la utilizara ni lo visitase. De hecho, ninguno de los agentes de la Policía Nacional que testificaron en el juicio oral y que habían tomado parte en las vigilancias y seguimientos, dijo haber visto a Luis Manuel -a diferencia de Jose Francisco y de Aurora -, acudir al domicilio de la DIRECCION003 .

En conclusión que, aun siendo hechas como es claro y lícito en su propio descargo, las alegaciones de este procesado representan una explicación alternativa a las de la acusación, y dejan por lo tanto dudas razonables sobre el fundamento de la misma, haciendo verosímil que los hechos sucediesen tal y como el procesado los explica, por lo que deberá ser absuelto.

QUINTO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal .

Asimismo, son constitutivos legalmente de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1, apartados 1º y 2º.1, del Código Penal , en relación el artículo 3, categoría primera, del vigente Reglamento de Armas .

A)En efecto, la conducta de los procesados es subsumible en estas disposiciones que sancionan como delito de peligro para el bien jurídico protegido, que es la salud pública, los actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de otro modo. Pues en el tipo está comprendida también la tenencia de la sustancia psicotrópica, droga tóxica o estupefaciente, si se trata de posesión con cualquiera de aquellos fines.

El modo en que era transportada la cocaína, oculta y disimulada en los dobles fondos laterales de la maleta que llevaba, y la cantidad incautada, de 1963,4 gramos de peso neto, que excede a todas luces de la que un consumidor adicto pudiera haber adquirido para el propio consumo exclusivamente o detentar con ese solo fin, autorizan la inferencia racional de que el destino de la droga, conocido y previsto por el acusado, era el de dedicarla a la venta o distribuirla a terceras personas, es decir, a traficar con ella.

La cocaína, comprendida en las listas I y IV del Convenio Único de la O.N.U. de 1961 , ratificado por España, así como la heroína, son sustancias gravemente perjudiciales para la salud y por lo tanto su tráfico ilícito debe tipificarse como el de sustancia que causa grave daño, como lo ha reiterado la jurisprudencia (SSTS, entre otras muchas, de 10.4.02 o de 15.4.02 ), siendo las cantidades que fueron ocupadas a los procesados, cantidades de notoria importancia, en el sentido del tipo agravado previsto por la Ley Penal, al exceder de forma clara de la cantidad tenida por mínima por la doctrina del Tribunal Supremo, desde el Acuerdo de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 , para la apreciación del mismo.

B) El delito de tenencia ilícita de armas está tipificado, como delito contra el orden público, en el artículo 564.1, 1º y 2, 1º del Código Penal que sanciona la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, tanto si se trata de armas cortas, como largas y previendo una pena agravada cuando concurra la circunstancia, entre otras, de que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número o los tengan alterados o borrados.

Es éste un delito de los llamados formales, de pura o simple actividad, cuya consumación no depende de la producción de resultado material alguno, y un delito de peligro abstracto para la seguridad individual y colectiva y el orden público, ha dicho el Tribunal Supremo (STS 7.11.00 , por todas), cuyo objeto material lo constituyen las armas de fuego. Ha dicho también la Sala Segunda que esta infracción requiere, como elemento objetivo, que el autor goce personalmente de la posesión del arma en estado de funcionamiento, es decir, la tenga, si no en su poder de forma directa y material, sí a su disposición, y, como elemento subjetivo, el dolo, esto es, que el autor tenga "animus possidendi" o conocimiento de que tiene el arma careciendo de la oportuna autorización (STS 14.5.03 ). En otro sentido, el delito no excluye la coautoría. Pues no sólo afecta al portador físico del arma de fuego de que se trate, es decir, a quien materialmente la detente o la posea de manera inmediata, sino a cuantos mantienen la codisponibilidad o disponibilidad conjunta sobre ella (STS 28.1.00 ).

Por otra parte, la jurisprudencia sostiene que la agravación de tener el arma los números alterados o borrados requiere que haya sido dicha alteración realizada o, al menos, conocida, por el tenedor, de tal modo que esa circunstancia haya sido abarcada por el dolo de su conducta (STS, entre otras, de 17.3.03 ).

SEXTO.- A) De dichos delitos, contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas, son responsables criminalmente en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , los procesados Aurora y Jose Francisco , por su participación directa y material en los hechos que los constituyen.

B) A su vez, el procesado Juan Pablo es responsable criminalmente en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , del delito contra la salud pública.

SÉPTIMO.- Concurre en la procesada Aurora la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal , respecto del delito contra la salud pública.

En efecto, consta en autos, según su hoja histórico-penal (folios 1100,1101), que la procesada fue ejecutoriamente condenada por un delito contra la salud pública, por hechos realizados el día 5.9.03, en sentencia de fecha 21.9.04, firme el día 4.10.04 , a la pena de prisión de tres años y a diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en relación al delito de tenencia ilícita de armas, del que también debe responder esta procesada como autora.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros procesados.

Atendido lo cual, conforme al artículo 66 del Código Penal , las penas se impondrán a los procesados, tomando en cuenta principalmente la cantidad de sustancias estupefacientes cuya disponibilidad tenían, así como las distintas funciones que desempeñaban en la asociación de la que formaban parte, relevantes, como Aurora y, junto a ella, Jose Francisco , o meramente auxiliares y subordinadas, en el caso del procesado Juan Pablo . En otro sentido, se tomará también en cuenta la gravedad de las penas con que, en general, sanciona la Ley Penal el delito en que los procesados han incurrido.

Por lo que hace referencia al delito de tenencia ilícita de armas, se hará estricta aplicación de la regla del artículo 66 del Código Penal , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en ninguno de los dos procesados.

OCTAVO.- Procede decretar el comiso de los útiles y de los efectos y ganancias procedentes del delito contra la salud pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 , en relación con el artículo 127, ambos del Código Penal , así como el comiso de las armas de fuego, u objeto del delito del artículo 564 del Código Penal .

Las sustancias estupefacientes incautadas, según lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , serán destruidas.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , serán condenados al pago de las costas procesales los procesados en la parte proporcional que a cada uno de ellos deba corresponder si fuesen varios, y no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los procesados Luis Manuel y Juan Manuel como autores responsables de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1, 6º del Código penal, declarando de oficio el pago de dos quintas partes de las costas procesales correspondientes.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Aurora y Jose Francisco como autores responsables de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1, 6º del Código penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1, apartados 1º y 2º.1 del Código penal , con la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , respecto del delito contra la salud pública, en la procesada y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el procesado, a las penas, por el primer delito, a la procesada, de prisión de once años y seis meses, y al procesado de prisión de diez años y a los dos, de multa de 211.027,27 euros, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y, por el segundo delito, a cada uno de ellos, a la pena de prisión de dos años, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago, por mitad, de las costas procesales correspondientes al primer delito, así como al pago de dos quintas partes de las costas procesales correspondientes al segundo delito.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Juan Pablo como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1, 6º del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de nueve años y un día y de multa de 211.027,27 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de una quinta parte de las costas procesales correspondientes al delito.

Se decreta el comiso de los vehículos intervenidos a los condenados, así como el del dinero, las joyas y teléfonos móviles y el de las armas. Se decreta el comiso de la droga, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónese a los procesados en su totalidad el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.