Sentencia Penal Nº 113/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 72/2008 de 08 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ROLLO 72 /08

Origen: Procedimiento Sumario nº 16-08

Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid

Rollo de Sala nº 72-08

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA 113/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

Dña. CARMEN LAMELA DIAZ.

Dña. ELENA PERALES GUILLÓ.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

En Madrid a ocho de Octubre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 72-08 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Augusto , nacido en Campinas (Brasil) el 8 de Enero de 1967, hijo de Joao Milton y Aparecida, de nacionalidad brasileña con pasaporte número NUM000 , preso preventivo por esta causa desde el día 21 de Julio de 2008 , representado por Procurador Sr. Trujillo Castellano y defendido por la Letrada Sra. Santelesforo Olmeda , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud publica de los artículos 368 y 369.1.6ª del C. Penal ( sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia ) solicitando para el acusado la pena de 10 años de prisión, multa de 300.000 ?, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y demás efectos intervenidos y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 6 de Octubre de 2009 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, conducido por la Fuerza Pública, pues se halla en prisión preventiva , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal ( eliminando de su calificación la agravante específica de "notoria importancia" del artículo 369.1.6ª del C. Penal ), solicitando pena de 8 años de prisión, multa de 95.794,59 ?, manteniendo el resto de la calificación provisional. La defensa en dicho acto elevó a definitivas sus conclusiones, si bien alternativamente calificó los hechos del mismo modo que el Ministerio Fiscal, solicitando pena de cinco años de prisión. Informaron ambas partes y se ofreció al acusado el derecho a la última palabra .

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el agente de Policía Nacional NUM001 , de la prueba pericial igualmente verificada en el acto del juicio oral en la persona del perito de la Agencia Española del Medicamento y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición ninguna por las partes, en especial el contraanálisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología y la declaración del acusado en fase de instrucción y en concreto en la indagatoria, pues en el acto del juicio oral se negó a declarar.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los "hechos probados". En efecto contamos con la evidencia de la aprehensión de casi un kilo de cocaína expresada en peso bruto, aprehensión que se lleva a cabo de la droga y que venía disimulada en unas plantillas dispuestas en los zapatos del acusado.

La evidencia de tal hallazgo ha sido probada por el testimonio claro, contundente, firme, unívoco, inequívoco y por tanto veraz y creíble , del agente de Policía Nacional NUM001 , que compareció al acto del juicio oral. La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso y la declaración del agente fue clara, convincente y sincera. Recordaba con precisión los hechos, quizás por la particularidad de venir la droga dispuesta en unas plantillas fabricadas sobre la horma de los zapatos, constando además amplio reportaje fotográfico en los folios 8 a 10 de las actuaciones, que de manera ilustrativa acercan la realidad de lo sucedido a este Tribunal.

Ninguna duda alberga esta Sala sobre la realidad de tal aprehensión, dado el testimonio veraz, objetivo y corroborado con datos periféricos incontestables ( reportaje fotográfico) del agente de Policía Nacional actuante, quien no mantenía relación alguna previa de conocimiento con el acusado que permita inferir el menor atisbo de parcialidad. No obstante el propio acusado, en su única declaración ante la autoridad judicial con ocasión de su declaración indagatoria ( folio 20 de las actuaciones) admitió que llevaba droga en los zapatos, que se lo había dado un amigo, si bien ignoraba la cantidad exacta de lo que traía. En el acto del juicio oral el acusado se negó a declarar, haciendo uso de su derecho constitucional.

Por parte de la representación letrada del acusado y en el legítimo ejercicio de sus funciones, se ha tratado de poner en entredicho el resultado del análisis efectuado de la droga, argumentando que se había roto la cadena de custodia. Carecería de eficacia tal argumento en la medida en que , con criterio digno de elogio, el Ministerio Fiscal , acogiéndose al contraanálisis y al margen de error del

5%, propio de todo informe pericial de esta naturaleza, ha suprimido de su calificación la "notoria importancia", por considerar , prudentemente, que la cifra de cocaína resultante en neto es inferior a 750 gramos, como luego explicaremos. Decimos que carece de eficacia tal argumentación pues de lo que no cabe duda es de que el acusado transportaba cocaína y que no era para su consumo, siendo no muy relevante la cifra total de pureza si ya partimos de la no existencia de la agravante específica de "notoria importancia".

No obstante hemos de afirmar categóricamente , que no se ha alterado la cadena de custodia en ningún momento y que , indudablemente, la droga incautada al acusado, fue la misma que fue objeto de análisis por la Agencia Española del Medicamento y la misma que fue objeto de contraanálisis por el Instituto Nacional de Toxicología. Así al folio 35 de las actuaciones consta el informe de la Agencia Española del Medicamento, figurando en el mismo como número de atestado el 20.743. Justamente tal número de atestado el 20.743 es el que figura como numeración en las diligencias levantadas al ahora acusado en el aeropuerto de Barajas ( folios 1 a 7 de las actuaciones). Ciertamente en los folios 11 y 12 de las actuaciones se deslizan diligencias que no corresponden al hecho que nos ocupa, pero ello es un mero error material, sin trascendencia alguna. Lo significativo es que la aprehensión que nos ocupa se materializa en el atestado 20.743 y dicho número de atestado, 20.743 , es el que se recoge como origen de la muestra de cocaína que es analizada por la Agencia Española del Medicamento ( folio 35). No hay ruptura alguna de la cadena de custodia.

Como tampoco existe ruptura alguna de la cadena de custodia en relación al contraanálisis, efectuado a petición de la defensa y que obra en el rollo, recogiendo dicho contraanálisis ( que por cierto resultó favorable a la tesis de la defensa) llevado a cabo en el Instituto Nacional de Toxicología, un número de referencia de origen (el decomiso 33090/08) que es justamente el número de decomiso que se recoge en el informe de la Agencia Española del Medicamento ( folio 34). En suma no ha fallado en absoluto la cadena de custodia y es más, tal fidelidad en la cadena de custodia es la que ha originado que el Ministerio Fiscal cambie, con sensato criterio, su calificación jurídica de los hechos, rebajando notablemente su petición de pena y ajustándola al margen que establece el artículo 368 del C. Penal , al excluir la notoria importancia que , a tenor de Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 19 de Octubre de 2001 , se fija en 750 gramos netos de cocaína.

Es fácil explicar este cambio de criterio. El contraanálisis efectuado arrojó, en el mejor de los casos para el acusado, una cifra de pureza de la droga analizada del 77,4 %. Si a ese 77,4% le restamos el 5% de error , que es el margen reconocido de error en este tipo de análisis, según explicó en juicio oral el perito de la Agencia Española del Medicamento, nos supone una cifra del 73,53 % de pureza. Con dicha cifra de pureza la cifra neta de cocaína que llevaba el acusado era de 720,52 gramos, inferior a los 750 gramos anteriormente referidos.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación del acusado en el hecho, la conciencia de la sustancia que transportaba y su intención delictiva.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado era portador, y por consiguiente, poseedor de un total de 720,52 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Transportar tal cantidad de cocaína y tratar de introducirla en España a través del aeropuerto de Barajas constituye un acto de tráfico evidente, siendo también evidente que la posesión de tan importante cantidad de droga no era para consumo propio, máxime cuando el acusado no ha declarado siquiera ser consumidor de tal sustancia.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento e Instituto Nacional de Toxicología obrantes en autos, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

La pena básica prevista para el delito consumado, teniendo en cuenta que estamos ante una sustancia que causa grave daño a la salud es la de prisión de tres a nueve años. Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas si las hubiera.

Tercero. .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente. El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada y la condición de no toxicómano del encausado. En el presente caso, la cantidad de droga poseída y el resto de circunstancias ya referidas, pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni siquiera han sido alegadas por la acusación o por la defensa y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente procede imponer la pena de siete años y seis meses de prisión. Dicha pena supera la mitad de la extensión posible y se justifica por la cantidad de droga transportada.

En efecto si la pena prevista para el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud se castiga con pena de 3 a 9 años, resulta lógico reservar la pena mínima, sin perjuicio de la concurrencia de circunstancias modificativas, a conductas de tráfico próximas a la mínima cantidad a partir de la cual dicha posesión sería indefectiblemente considerada como tráfico, por ejemplo 50 gramos. Empleando la misma lógica cantidades de droga próximas a los 750 gramos netos, justificarían la pena máxima de 9 años. En el presente caso nos aproximamos mucho a dichos 750 gramos, estamos hablando de 720 gramos y ello teniendo en cuenta que dicha cifra resulta de aplicar el porcentaje más favorable de uno de los resultados del contraanálisis y que sobre tal cifra, se ha reducido el 5 % de margen de error.

Bajo esta perspectiva incluso la pena de 7 años y 6 meses resultaría corta, si bien considera la Sala que es ajustada al hecho de la carencia de antecedentes penales del acusado. En cuanto a la pena de multa ( del tanto al triplo del valor de la droga incautada) se opta por la pena mínima , que además es la solicitada por el Ministerio Fiscal. En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Augusto como autor responsable de un delito contra la salud pública ( sustancia que causa grave daño a la salud) del artículo 368 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de 7 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 95.794,59 ?, comiso de la sustancia y efectos intervenidos, a los que se les dará el destino legal y costas del juicio. Se le abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-