Sentencia Penal Nº 113/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 121/2010 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SANTANDER

SENTENCIA: 02113/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIAROLLO RP NUM.121/10 Sección Primera

S E N T E N C I A NUM. 113/10

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Don José Luis López del Moral Echeverría

Don Ernesto Sagüillo Tejerina

Don Ignacio Mateos Espeso

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En la Ciudad de Santander, a veinte de abril de dos mil diez.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación el juicio P.A. número 528 de 2009, procedente

del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santander, Rollo de Sala núm. 121/10, seguida por delito de robo con fuerza, contra Jose María y Jose Enrique , representados por los procuradores Sres. Revilla Martinez y Sr., Vara del Cerro y defendidos por los letrados Sres. Nuñez Gómez y Sr. De Cos Villanueva.

Ha sido parte apelante de este recurso los apelantes.

Es ponente de esta resolución el Magistrado Don José Luis López del Moral Echeverría, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado indicado se dictó con fecha 3 de febrero de 2010 , Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: "HECHOS PROBADOS. Que los acusados Jose María y Jose Enrique , ambos mayores de edad y ejecutoriamente condenados el primero en sentencia de fecha 13/09/2005 por un delito de robo con fuerza en las cosas y el segundo por sentencia de fecha 1/07/2005 por delito de robo con fuerza a una pena de 8 meses de prisión, el dia 28 de agosto de 2006 puestos previamente de acuerdo y en unión de otros sujetos que les acompañaban menores de edad o no identificados, movidos por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, entraron en el vehiculo matricula Y-....-UV propiedad de Ángel Daniel , que se encontraba perfectamente estacionado y cerrado en la Avda. Moneche de Torrelavega al que le hicieron el puente eléctrico logrando su puesta en marcha y trasladándose con él hasta la localidad de Astillero donde prendieron fuego a su interior dejándolo inservible para su uso. FALLO: Debo condenar y condeno a: Primero.- Jose María como autor penalmente responsables de un delito de ROBO CON FUERZA previsto y penado en los artículos 237, 238.2 y 240 del Código Penal concurriendo la agravante de reincidencia del Art. 22.8 del Código Penal y la atenuante analógica del art. 21.6º del Código Penal de Dilaciones Indebidas a la pena de QUINCE MESES DE PRISION con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole la mitad de las costas del procedimiento. Segundo.- Jose Enrique como autor penalmente responsables de un delito de ROBO CON FUERZA previsto y penado en los artículos 237, 238.2 y 240 del Código penal concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal y la atenuante analógica del art. 21.6º1 del Código Penal de Dilaciones Indebidas a la pena de QUINCE MESES DE PRISION con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole la mitad de las costas del procedimiento. Tercero.- Por vía de responsabilidad civil los condenados junta y solidariamente indemnizarán a Ángel Daniel en la cantidad de 1600.-€ por el valor del vehiculo siniestrados y en 90.- € por los efectos sustraídos y no recuperados."

SEGUNDO: Por la representación procesal de Jose María y Jose Enrique , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, habiéndose deliberado y Fallado el recurso en el día de ayer.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos en la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada por el Juez de lo Penal interponen recurso de apelación los condenados como autores de un delito de robo con fuerza de los artículos 237, 238.2 y 240 del Código Penal , Jose María y Jose Enrique . Considera el primero que el juzgador incurre en error al valorar la prueba practicada habida cuenta que siendo cierto que reconoció haberse subido al vehículo, lo hizo cuando lo había puesto en marcha y lo conducía Jonatan, desconociendo que el automóvil lo había sustraído este. Cuando el apelante abandonó el vehículo en la localidad de Astillero presenció como Jonatan lo incendiaba, y precisamente por ello el testigo Faustino no le reconoce a él como partícipe en los hechos pero afirma que vio a un joven correr en otra dirección (el hoy recurrente). Reconoce igualmente haber vendido el reproductor de CD del vehículo pero alega al respecto que se lo entregó Jonatan a quien iba a reintegrar el dinero producto de la venta. Como segundo motivo de recurso pretende el recurrente que la sentencia impugnada incurre en infracción de precepto legal por cuanto los hechos no han de ser calificados como delito de robo con fuerza sino como robo de uso simple, y falta de hurto por la apropiación del CD. Argumenta a este respecto que el informe de inspección ocular del vehículo no fue ratificado por sus redactores en el acto del juicio oral, por lo que no puede ser tomado en consideración como prueba de cargo, lo que no excluye que los daños en la puerta se hayan producido de forma diferente al apalancamiento. Han podido así producirse durante el traslado en grúa hasta Torrelavega, pues el propietario del vehículo Ángel Daniel reconoció que ordenó dicho transporte y que efectivamente tuvo lugar. Con carácter subsidiario a su pretensión principal de absolución y como complemento a la calificación alternativa que propone, interesa el recurrente la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada -con rebaja de la pena impuesta en dos grados- pues el propio juzgador reconoce un tiempo de instrucción excesivo (tres años) así como una paralización durante cinco meses.

El recurso formulado por Jose Enrique también denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Juez de lo Penal, pues si bien es cierto que Jose María identificó en la fase de instrucción al recurrente como uno de los autores del hecho, no ratificó dicha declaración en el acto del juicio sino que imputó a Jonatan y justificó dicho cambio en sus manifestaciones porque la policía le dijo durante su detención que los hermanos Jose Enrique le habían incriminado a él. Esta falta de persistencia en la incriminación impide tener por enervada la presunción de inocencia que le asiste, viniendo confirmada la declaración final de Jose María por la del testigo Faustino (folio 52) que únicamente identificó a Jonatan y no a las demás personas que le acompañaban. Aclara el recurrente a este respecto que el "Sr. Jose Enrique " al que se refiere la resolución recurrida no es Jose Enrique sino su hermano Jonatan -fallecido-, luego no hay prueba de cargo respecto del recurrente. Dicho testigo además afirma haber visto a tres jóvenes, siendo estos necesariamente Jonatan, Jose María y José Luis (menor de edad), quedando evidenciado una vez más que Jose Enrique no participó. Con carácter subsidiario a esta principal pretensión absolutoria comparte el recurrente el motivo de recurso de Jose María consistente en la denuncia de la infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículo 237, 238.3 y 240 del Código Penal . Reitera al respecto que no existe prueba válidamente practicada en el acto del juicio oral que permita concluir que se produjo un apalancamiento de la puerta del vehículo, y que Jonatan le contó tiempo después de los hechos que el vehículo se encontraba abierto, razón por la que habría que calificar los hechos como hurto de uso.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación de los recursos e interesa la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO: Comenzando por el análisis del recurso formulado por Jose María hemos de partir de la inicial consideración de que él mismo reconoció haberse subido al vehículo cuya sustracción imputa al fallecido Jonatan, y trasladarse en el automóvil hasta la localidad de El Astillero donde afirma haber presenciado como Jonatan incendiaba su interior, momento en el que Jose María abandonó el lugar. Esta declaración bastaría para considerar a Jose María autor del delito tipificado en el artículo 244 del Código Penal , pues reconoce el recurrente que "utilizó" el vehículo sobre el que supuestamente Jonatan realizó un puente eléctrico con el fin de ponerlo en marcha tras abrir una de sus puertas mediante apalancamiento. Resulta ciertamente increíble que Jose María no se percatase de estas dos relevantes circunstancias -signos de apalancamiento de la puerta y cables de encendido visibles tras realizar el contacto mediante un puente eléctrico-, sin que quepa otra interpretación conforme a las reglas de la lógica distinta de la de estimar que conocía que el vehículo en el que viajaba había sido previamente sustraído.

Siendo esto así la calificación jurídica que procede, habida cuenta que el vehículo no se restituyó en ningún momento, es la que se acoge por el juzgador en la sentencia impugnada. Ello es así por imperativo de lo dispuesto en el número 3 del referido artículo 244 del Código Penal que obliga a castigar el hecho como robo cuando dicha restitución no ha tenido lugar. Señalar únicamente a este respecto que el vehículo fue dejado abandonado tras incendiar su interior, y que la restitución del mismo tiene lugar cuando la policía de El Astillero acude al lugar donde lo habían dejado el hoy recurrente y las personas que le acompañaban. La calificación procedente es así idéntica en el caso de que se estimase acreditado -como hace la sentencia- que todos quienes viajaban en el vehículo participaron en el acto apropiatorio, o de que únicamente utilizaron el mismo (como en su caso sostiene Jose María ), pues tanto en un supuesto como en otro serían reputados autores del delito de robo con fuerza por el que han resultado condenados.

Cuestiona también el recurrente que exista prueba del ejercicio de fuerza en las cosas, pues aunque es cierto que existe un informe policial que afirma que la apertura de una de las puertas del vehículo se produjo mediante apalancamiento, también lo es que dicho informe no fue ratificado en el acto del juicio e impugnado por las defensas en trámite de prueba documental. Frente a esta alegación debemos afirmar que para comprobar la realidad de la referida acción de apalancamiento no resulta precisa la ratificación del acta de inspección ocular y reportaje fotográfico ampliatorios al atestado policial, y ello por cuanto las fotografías incorporadas al mismo revelan con la suficiente claridad el hecho de que la puerta delantera derecha fue apalancada (fotos 1, 2 y 5). No existe duda sobre tal extremo y ninguna de las partes ha pretendido que dichas fotografías no respondan a la realidad del vehículo, quedando absolutamente descartado que una lesión de esas características pueda producirse en la puerta del automóvil cuando es trasladado en una grúa.

Confirmada la correcta valoración de la prueba y la adecuada calificación jurídico penal que se ha realizado de los hechos, procede ahora abordar la alegación que con carácter subsidiario respecto de las anteriores se contiene en el recurso. Dicha alegación se concreta en la pretensión de que se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, ello habida cuenta que la fase de instrucción se prolongó durante tres años y que hubo un período de paralización injustificado de cinco meses de duración. Ante dicha alegación hemos de manifestar que el juzgador ha tomado en consideración dichos factores para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de simple, criterio que ha de ser ratificado plenamente por este Tribunal. Debe tenerse en cuenta a este respecto que si bien los hechos que han dado lugar a la presente instrucción pueden ser calificados como sencillos si se consideran de forma aislada, no sucede los mismo cuando debe procederse a su investigación conjunta para llevar a efecto posteriormente la delimitación de la responsabilidad de cada partícipe en los distintos hechos según los indicios concurrentes. Esto es lo que ha sucedido en el presente caso en el que finalmente se realiza una instrucción de cierta complejidad, complejidad que no justifica en modo alguno la demora que se produjo en la misma, pero precisamente para corregir dicha vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se ha atenuado la responsabilidad criminal de los imputados, operando como mecanismo corrector la ficción de que nos encontramos ante un supuesto de menor culpabilidad de los mismos.

El recurso formulado por Jose María debe así resultar desestimado en su integridad.

TERCERO: En cuanto a la impugnación formulada por Jose Enrique , ha de extenderse a la misma los razonamientos anteriormente expresados para rechazar la alegación de infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 237, 238.3 y 240 del Código Penal .

Tampoco puede ser acogido el motivo de recurso que denuncia error en la valoración de la prueba, y ello por entender que la misma se ha practicado y que ha de ser considerada de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al hoy apelante.

Debemos tener en cuenta a este respecto que Jose María declara en dependencias policiales (folio 32) que el vehículo fue sustraído por Jonatan, Jose María y José Luis, que vio como lo hacían, y que observó como Jonatan quemaba el coche. Igualmente afirma que Jose Enrique (el hoy apelante) llevaba una escayola el día de los hechos. Dicha declaración es plenamente ratificada ante el Juzgado de Instrucción (folio 72), aclarando que tenía amistad con los hermanos Jose Enrique y que por ello se subió a ese vehículo. Es cierto que en el acto del juicio oral Jose María ya no imputa al hoy recurrente sino exclusivamente a Jonatan, pero no lo es menos que los motivos que nos ofrece para justificar dicho cambio de actitud no pueden ser estimados como reales. En efecto, de ser cierto que Jose María imputó inicialmente a los hermanos Jose Enrique porque en dependencias policiales fue informado de que estos le incriminaban a él, tal "error" hubo de quedar necesariamente despejado cuando compareció ante el Juzgado de Instrucción, y pese a ello ratificó su declaración policial. Y por supuesto que tampoco acudió con posterioridad al Juzgado a desmentir su primera declaración.

No hace falta decir que Jose María no obtiene beneficio alguno en su situación procesal por imputar a Jose Enrique , ni existe motivo alguno que nos haga dudar de dicha incriminación, resultando por otra parte confirmada la misma si tomamos en consideración la declaración testifical de Faustino Cano (folio 261). Es cierto que dicho testigo únicamente reconoce en fotografía a Jonatan, pero también que afirma haber visto a "cuatro chicos" en el vehículo, y no a tres como pretende el recurrente. Existen indicios suficientes para estimar que dichas cuatro personas resultaron ser Jonatan (fallecido), José Luis (menor de edad), Jose María (quien admite expresamente su presencia en el lugar y cita a los otros tres como las personas que le acompañaban), y Jose Enrique . No podemos desconocer a este respecto que Jose Enrique es hermano de los otros partícipes sobre los que nadie duda que se encontraran en el lugar, ni que en el día de los hechos tenía una de sus extremidades escayoladas, lo que coincide con la descripción que nos ofrece el atestado de uno de los jóvenes que intervienen en la ejecución e igualmente es una característica citada por Jose María en su declaración policial. Esta última circunstancia por sí misma considerada carece de relevancia pero constituye un elemento de valoración adicional para entender corroborada al declaración del coimputado.

Desestimado el recurso interpuesto por este recurrente se ha de confirmar en su integridad la resolución recurrida.

CUARTO: Costas. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en

nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose María y de Jose Enrique frente a la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Santander, que se confirma en su integridad, imponiendo a los apelantes las costas de sus respectivos recursos de apelación.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.