Sentencia Penal Nº 113/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 92/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-09/003471

Rollo penal 92/10

Atestado nº: PM BILBAO NUM000

Delito: MANDAMIENTO ENTRADA Y REGISTRO

Fecha delito: 21/01/2009

Lugar de los hechos: BILBAO (BIZKAIA)

Contra: Luis Miguel

Procurador/a: PABLO BUSTAMANTE ESPARZA

Abogado/a: JOSÉ IGNACIO MONTES SESAR

SENTENCIA Nº 113/10

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dª María Carmen RODRIGUEZ PUENTE

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de diciembre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 92/10, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 54/10 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, en la que figura como acusado Luis Miguel , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador D. Pablo Bustamante Esparza y defendido por el Letrado D. José Ignacio Montes Sesar, figurando como acusación pública el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Carmen RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas nº 2723/09, en virtud de atestado de la Policía Local de Bilbao y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 54/10 antecedente de esta causa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de trafico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado Luis Miguel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que se condenara a las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 4.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 CP y abono de costas procesales, decomiso de la droga, el dinero incautado y los vehículos incautados.

TERCERO.- El Letrado del acusado en igual trámite negó los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal del acusado y solicitó su libre absolución.

Hechos

UNICO .- Se declara probado que el acusado Luis Miguel , nacido en fecha 10 de octubre de 1959, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 24 de septiembre de 2009, sobre las 15.30 horas, en la confluencia de las calles Mazarredo y Henao de Bilbao, entregó a Franco , a cambio de unos ciento cuarenta euros, dos envoltorios con polvo blanco conteniendo 1,941 gramos de cocaína con una riqueza expresada en cocaína base de 45,4%. Posteriormente, sobre las 15.35 horas del citado día, en la intersección de la plaza del Ensanche con la calle Colon de Larreategui, también en Bilbao, entregó a Octavio , a cambio de una cantidad de dinero sin determinar, dos envoltorios de polvo blanco conteniendo 1,854 gramos de cocaína con una riqueza, expresada en cocaína base, de 45,4%. Así mismo, en el momento de su detención, el acusado portaba, en el interior de un monedero de color negro, nueve envoltorios con polvo blanco conteniendo 6,152 gramos de cocaína con una riqueza expresada en cocaína base de 38,5%, sustancia que iba a ser destinada por el acusado a su distribución y venta a terceros y 1.125 euros procedentes de estas y de otras actividades ilícitas semejantes.

Posteriormente, sobre las 23.15 horas del señalado día 24 de septiembre de 2009 se llevó a efecto la acordada diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado sito en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 D y trastero nº NUM004 del mismo inmueble, ocupándose en este último cuatro envoltorios con polvo blanco conteniendo 44,322 gramos de cocaína con una riqueza, expresada en cocaína base, de 32,2% y un envoltorio blanco conteniendo 0,66 gramos de cocaína con una riqueza, expresada en cocaína base, de 48,3 %, sustancia que igualmente iba a ser destinada por el acusado a su distribución y venta a terceros. Así mismo, en el referido trastero se ocuparon útiles y efectos relacionados con la actividad ilícita de venta de drogas tales como tres básculas digitales, un dinamómetro, unas tijeras, un rollo de alambre plastificado de color verde y numerosos recortes de plástico.

El precio estimado de un gramo de cocaína a la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 60,22 gramos

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de Viena de 25 de mayo de 1972 y que causa grave daño a la salud.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico y tenencia ordenada al tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso primero, 374 y 377 del Código Penal .

Los hechos declarados probados han resultado debidamente acreditados por las manifestaciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Policía Municipal de Bilbao que declararon como testigos, declaraciones a las que se reconoce valor probatorio dada la firmeza y seriedad con que fueron prestadas, siendo los citados testigos imparciales y objetivos ya que se trata de agentes de la autoridad que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones, por el acta de la diligencia de entrada y registro del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 D y trastero nº NUM004 del mismo inmueble levantada por la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao obrante a los folios 31 y 32 de los autos y por informe del Laboratorio de Sanidad Exterior de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno obrante a los folios 185 y 186 de los autos.

En efecto, el agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM005 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral ratificó el atestado y manifestó que tuvieron conocimiento de que el acusado se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes y se montó un dispositivo de vigilancia durante varios días en los que comprobaron que el acusado se desplazaba en una furgoneta a distintos sitios de Bilbao donde le estaba esperando una persona que se subía a la furgoneta y se sentaba en el asiento del copiloto y tras permanecer unos segundos se apeaba de la furgoneta, que en ocasiones vieron como estas personas entregaban dinero al acusado, que salían de la furgoneta llevando algo pequeño en la mano, u olían algo que llevaban en la mano o lo metían en el bolsillo, que en algunas ocasiones la persona que esperaba al acusado tenía el contacto con el acusado a través de la ventanilla de la furgoneta, que el acusado realizaba cada día múltiples contactos de ese tipo y los contactos eran seguidos, que algunas de las personas tuvieron contactos de ese tipo con el acusado varios veces. En relación con los hechos ocurridos el día 24 de septiembre de 2009 el testigo agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM005 declaró en el acto del juicio que ese día vio que el acusado salió de su casa y condujo la furgoneta hasta que la detuvo en la calle Henao en la confluencia con la calle Mazarredo donde tuvo un contacto con una persona tras el cual reanudó la marcha y él y su compañero le siguieron, que él vio el segundo contacto que tuvo lugar en la Plaza del Ensanche en la confluencia con la calle Colón de Larreategui e interceptó al comprador y le ocuparon dos bolsitas con cocaína, tras lo cual dio la orden de que detuvieran al acusado, que él también intervino en la entrada y registro del domicilio del acusado y del trastero, que en trastero encontraron miles de recortes de bolsas de plástico y todas las bolsas eran del mismo estilo que los envoltorios ocupados, que también encontraron un dinamómetro, tijeras, tres basculas, un bote de arroz para que se conserve seca la sustancia, unos cuarenta y tantos gramos de cocaína.

El agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM006 manifestó en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral, que el día 24-9-2009 el acusado salió de su casa y se dirigió en la furgoneta a la calle Mazarredo y al llegar a la confluencia con la calle Henao se detuvo e hizo una presunta entrega y después se dirigió a la plaza del Ensanche y al llegar a la altura del Banco Pastor estacionó en doble fila, se pasó al asiento del copiloto e hizo entrega un joven de dos objetos blancos a cambio de dinero, que identificaron al citado joven quien resultó ser Octavio y le ocuparon dos envoltorios, que en el momento de la entrega él se encontraba a unos cinco metros y vio perfectamente como se efectuó la entrega.

El agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM007 manifestó en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral, que día 24-9-2009 observó que un varón se montó en la furgoneta, entregó billetes al acusado y éste le dio un par de envoltorios blancos, que el citado varón salió de la furgoneta, ésta reinició la marcha y ellos interceptaron al citado varón y le ocuparon la sustancia, que el citado varón les dijo que lo acababa de comprar por 140 euros y que le dejaran una de las bolsitas y que también participó en la entrada y registro del trastero donde encontraron una caja de caudales en cuyo interior había bolsitas atadas con un alambre plastificado de color verde igual que las que ocuparon a las dos personas que ese día contactaron con el acusado y que las llaves de la caja de caudales las tenía el acusado. Este testigo manifestó que con anterioridad al día de autos él participó en seguimientos que se hicieron al acusado y vio que este paraba en sitios concretos en los que tenía contacto con personas que se montaban en la furgoneta o a través de la ventanilla de la furgoneta.

El agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM008 manifestó en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral, que el día 24-9-2009 él vio el primer pase que tuvo lugar en la esquina de Alameda de Mazarredo y la calle Henao donde el acusado detuvo la furgoneta mirando hacia la calle Henao, que de la acera de Mazarredo cruzó un varón y se metió en la parte del copiloto de la furgoneta, entregó dinero al acusado y éste le dio algo que el varón se metió en el bolsillo al bajar de la furgoneta, que la furgoneta arrancó y él y su compañero interceptaron al varón que había estado en la furgoneta y le encontraron dos envoltorios que llevaba en el bolsillo donde momentos antes le había visto meter lo que le entregó el acusado, que el citado varón les dijo que había pagado 140 euros y que no le quitaran los envoltorios, que eran muy caros porque era muy buena la sustancia, que los dos envoltorios que ocuparon al citado varón coincidían con las bolsas de Valvulería del Norte que encontraron en el registro del trastero del acusado y eran similares a los que le ocuparon al acusado.

El agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM009 manifestó en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral, que el día de autos él participó en la detención del acusado tras haberle comunicado sus compañeros que había realizado dos entregas, que en el momento de la detención el acusado llevaba en una carterita 9 bolsitas con una sustancia granulada y mil ciento veinticinco euros, entre los cuales en cuatro ocasiones tenía un billete de 50 euros y otro de 20 euros juntos, habiendo manifestado también el citado testigo que él participó en el dispositivo de vigilancia y el día 10 vio que el acusado tuvo un contacto con el conductor de un automóvil y otro al final de la calle Juan de Garay con un señor con el que ya le había visto tener un contacto otro día.

Del informe del Jefe de Laboratorio de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya documentado al folio 185 y 186, el cual no ha sido impugnado, resulta acreditado que los dos envoltorios ocupados a Franco tras salir de la furgoneta del acusado contenían 1,941 gramos de cocaína con una riqueza, expresada en cocaína base, de 45,4%, los dos envoltorios ocupados a Octavio contenían 1,854 gramos de cocaína con una riqueza, expresada en cocaína base, de 45,4%, los nueve envoltorios que portaba el acusado en el momento de su detención contenían 6,152 gramos de cocaína con una riqueza expresada en cocaína base de 38,5%, cuatro envoltorios ocupados en el trastero contenían 44,322 gramos de cocaína con una riqueza, expresada en cocaína base, de 32,2% y el envoltorio ocupado en el trastero contenía 0,66 gramos de cocaína con una riqueza, expresada en cocaína base, de 48,3 %.

Por último, según el acta de la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao obrante a los folios 31 y 32 de los autos, en el registro del trastero nº NUM004 se halló una caja de caudales en cuyo interior había arroz, cuatro envoltorios cerrados con alambre plastificado color verde que contenían sustancia color blanco y un rollo de alambre plastificado de color verde, así mismo se halló en el trastero un envoltorio pequeño con sustancia en el interior, una báscula marca Dakota y otra báscula para peso máximo 120 gramos, unas tijeras con el mango blanco, dos recortes de plástico blanco, multitud de bolsas de plástico con recortes así como ocho bolsas sin estrenar en las que pone Valvulería del Norte, una bolsa de plástico que contenía en su interior multitud de recortes, un dinamómetro, otra báscula y un cuchillo con restos de sustancia.

De las citadas pruebas resultan acreditados hechos de los que racionalmente se infiere que el acusado se dedicaba a vender cocaína a terceras personas y que tenía en su poder dicha clase de sustancia con el fin de venderla a otras personas. Así de tales pruebas ha resultado acreditado que el día 24-9-2009 sobre las 15.30 horas, que el acusado detuvo su furgoneta en la confluencia de las calles Mazarredo y Henao de Bilbao y Franco se introdujo en la parte del copiloto de la misma entregó dinero al acusado y éste le dio algo blanco, tras lo cual Franco salió de la furgoneta metiendo algo en el bolsillo del pantalón siendo interceptado instantes después por los agentes de la Policía Municipal nº NUM007 y NUM008 que habían visto los anteriores hechos y quienes le encontraron en el referido bolsillo del pantalón dos envoltorios o bolsitas atadas con un alambre plastificado de color verde, cuyo contenido debidamente analizado resultó ser 1,941 gramos de cocaína con una riqueza expresada en cocaína base de 45,4%, y que Franco manifestó a los policías locales que le interceptaron que la citada sustancia la acababa de comprar por 140 euros; también ha resultado acreditado de tales pruebas que una vez que Franco salió de la furgoneta el acusado reanudó la marcha y se dirigió a la plaza de Ensanche, donde detuvo la furgoneta en la confluencia con la calle Colon de Larreategui y, pasando al asiento del copiloto, a través de la ventanilla, Octavio le entregó dinero y él le entregó algo blanco, tras lo cual el Octavio fue interceptado por los agentes de la Policía Municipal nº NUM005 y NUM006 que habían visto la transacción y le ocuparon dos envoltorios o bolsitas atados con alambre plastificado de color verde cuyo contenido debidamente analizado resultó ser 1,854 gramos de cocaína con una riqueza, expresada en cocaína base, de 45,4%, que a continuación fue detenido el acusado quien dentro de una carterita llevaba nueve bolsitas atadas con cordón verde cuyo contenido debidamente analizado resultó ser 6,152 gramos de cocaína con una riqueza expresada en cocaína base de 38,5% y 1125 euros, entre los cuales en cuatro ocasiones estaban juntos un billete de 50 euros y un billete de 20 euros, que en el registro del trastero del acusado que se efectuó posteriormente fueron encontrados una caja de caudales en cuyo interior había arroz , cuatro envoltorios cerrados con alambre plastificado color verde que contenían sustancia color blanco que debidamente analizada resultó ser en total 44,322 gramos de cocaína con una riqueza expresada en cocaína base de 32,2% y un rollo de alambre plastificado de color verde, así mismo se halló en el trastero un envoltorio pequeño con sustancia en el interior que debidamente analizada resultó ser 0,66 gramos de cocaína con una riqueza, expresada en cocaína base, de 48,3 %, una báscula marca Dakota y otra báscula para peso máximo 120 gramos, unas tijeras con el mango blanco, dos recortes de plástico blanco, multitud de bolsas de plástico con recortes así como ocho bolsas sin estrenar en las que pone Valvulería del Norte, una bolsa de plástico que contenía en su interior multitud de recortes, un dinamómetro, otra báscula y un cuchillo con restos de sustancia, que los envoltorios de las sustancias ocupadas a Franco , a Octavio , al acusado en el momento de su detención eran similares y coincidentes con las bolsas de plástico de Valvulería de Norte y el alambre plastificado de color verde que tenía el acusado en el trastero, resultando patente en las fotografías del atestado obrantes a los folios 19 y 20 de los autos, la similitud de los envoltorios o bolsitas con cocaína que fueron ocupadas a Franco , a Octavio y al acusado en el momento de su detención. De estos hechos que han resultado debidamente acreditados a través de la prueba practicada resulta debidamente probado que el acusado vendió cocaína a Franco y vendió cocaína a Octavio y que la cocaína que llevaba en el momento de su detención distribuida en nueve bolsistas de aspecto similar a las ocupadas a Franco y a Octavio y coincidentes con las bolsas de plástico y el alambre hallados en el trastero del acusado, estaban destinadas a la venta a terceras personas y que también tenían ese destino las bolsitas o envoltorios con cocaína que tenía el acusado en el trastero, tal como se infiere de los dos actos de venta realizados por el acusado antes de su detención, la cantidad de cocaína que poseía el acusado ¿que excede con creces a la que considera la jurisprudencia para consumo propio- y los utensilios y objetos que tenía el acusado en el trastero para cortar, pesar y envolver, necesarios para preparar la cocaína para su venta a terceras personas.

Lo dicho no resulta desvirtuado por las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por el testigo Franco relativas a que era consumidor habitual de cocaína, que conoce al acusado pero nunca le ha comprado drogas y que los dos envoltorios con cocaína que le ocuparon el día 24-9-2009 los agentes de la Policía Municipal no los acababa de comprar sino que los había comprado en San Francisco y que no les dijo a los agentes que los acababa de comprar, ni tampoco resulta desvirtuado por las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por el testigo Octavio quien manifestó que él consumía sustancias estupefacientes esporádicamente, que no acababa de comprar la droga que le ocuparon los agentes el día 24-9-2009, que conoce al acusado y que el día de autos estuvo con él por un presupuesto de unas camisetas que le había encargado, toda vez que estos dos testigos no gozan de las garantías de imparcialidad y objetividad que sí tienen los agentes de la autoridad que declararon como testigos en el acto del juicio oral, quienes conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones y a cuyas declaraciones se reconoce mayor credibilidad que a las de los testigos Franco y Octavio que son consumidores de cocaína y compran dicha sustancia al acusado y no de una forma casual sino concertando previamente con él la venta como se infiere del hecho de que tales testigos estuvieran esperando en lugares determinados de la vía pública y que no son conocidos por ser frecuente el tráfico de drogas, el acusado se dirigiera a dichos lugares y una vez que detiene su furgoneta tales testigos se dirijan directamente a la misma y contacten con el acusado. También resulta irrelevante las declaraciones efectuadas en el juicio oral por los testigos Bruno y Eutimio toda vez que la identidad de estos testigos, quienes en el acto del juicio oral manifestaron que eran consumidores de cocaína y que conocían al acusado, se obtuvo en el curso de las investigaciones policiales tendentes a la averiguación y comprobación de unos hechos pero ni son hechos objeto de acusación actos de venta de sustancias estupefacientes a estos testigos ni estos testigos tienen relación alguna con los hechos declarados probados.

SEGUNDO.- Del citado delito es responsable penal en concepto de autor el acusado Luis Miguel , por la participación personal, material y directa que tuvo en la ejecución de los hechos (artículo 28 del Código Penal ).

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Por la defensa del acusado se propuso y fue practicada prueba pericial médico forense y documental tendente a acreditar la adicción del acusado a las drogas tóxicas, más concretamente a la cocaína, y la afectación de sus facultades por tal motivo. En orden a las consecuencias penológicas de la drogadicción la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-10-2010 , que hace un examen de la jurisprudencia, declara: "Como hemos dicho en sentencia de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción , o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1)Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano , cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga , la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas .

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción , a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Asimismo es doctrina reiterada de esta Sala de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001 , 29.11.99 , y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.99 , que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo"."

En el caso presente según consta en el informe médico forense Sra. Adelaida obrante al folio 120 de los autos el acusado por petición propia y para acreditar que consumía droga fue reconocido por la médico forense el día 26-9-2009, constando en el citado informe que el acusado refirió la médico forense que a los 17 años se inició en el consumo de derivados del cannabis y hacía unos 10 años que se inició en el consumo de cocaína, que consumía alcohol en cantidades moderadas y que la fecha de autos consumía cada dos días la cantidad de cocaína que podía, hasta 5 gramos/día según disponibilidad, que el consumo no había interferido en su ámbito laboral ni familiar y que no había solicitado asistencia médica por malestar generado por la abstinencia del tóxico ni tratamiento de desintoxicación y no tenía antecedentes somático.-psiquiátricos de interés, constando en el citado informe que a las 12.40 horas se obtiene con el consentimiento del acusado muestra de orina de éste para la determinación toxicológica de alcohol, psicofármacos y drogas de abuso. A los folios 227 y 228 obra el informe del Instituto Nacional de Toxicología relativo al análisis de la muestra de orina del acusado en el que se informa que en dicho análisis no se ha detectado ninguna de las sustancias investigadas. Así mismo consta que a petición de la representación del acusado en fecha 17-12-2009 se realizó nuevo reconocimiento medico forense a Luis Miguel como consecuencia del cual el médico forense Sr. Juan Miguel emitió el informe pericial obrante a los folios 312 y 313 en el que consta que al citado médico forense el acusado le refirió que en la fecha de los hechos se mantenía en fase de consumo activo de cocaína en cantidades importantes y cada dos días y que en la fecha del reconocimiento mantiene un consumo ocasional de cocaína, constando así mismo en el informe que en dicho reconocimiento se tomó una muestra de cabello al Sr. Luis Miguel para su análisis por el Instituto Nacional de Toxicología . A los folios 326 a 328 consta el informe del Instituto Nacional de Toxicología según el cual el resultado del análisis de la muestra de cabello tomada al acusado el día 17-12-2009 indica que ha habido un consumo repetido de cocaína en los 2-3 meses anteriores a la toma de la muestra. A los folios 332 y 333 consta un nuevo informe de fecha 26-3- 2010 emitido por el médico forense Don. Juan Miguel en el que concluye que el acusado refiere un historial tóxico y que en la época en que ocurrieron los hechos de autos se encontraba en fase de consumo activo de sustancias tóxicas pero las analíticas de muestras obtenidas en fechas próximas a los hechos de autos no acreditaron un consumo reciente y tampoco está acreditado en el pasado un consumo crónico de cocaína, constando sólo un consumo de cocaína en los 2-3 meses anteriores al corte de cabello efectuado en fecha 17-12-2009, informando el médico forense que de ser cierto lo referido por el acusado sería compatible con un trastorno por abuso, dependencia a cocaína lo que supondría una leve limitación de las capacidades volitivas del acusado para aquellos datos relacionados directa o indirectamente con el consumo o adquisición de las sustancias toxicas siempre que se encontrara en fase de consumo activo. El médico forense Don. Juan Miguel informó en el acto del juicio oral como perito, ratificó sus informes y aclaró que en el análisis de orina se pueden detectar las sustancias tóxicas consumidas en las 48 a 72 horas anteriores a la toma de la muestra. El Letrado del acusado al inicio del acto del juicio oral aportó certificado de fecha 13-12-2010 del médico de Osakidetza según el cual el Sr. Luis Miguel acudió al centro de drogodependencias de la calle Novia de Salcedo el día 23-7-2010 y el motivo de la consulta fue por consumo perjudicial de cocaína y que en la actualidad realiza tratamiento farmacológico y terapia. Por último, el acusado ha mantenido en todo momento que trabaja como fontanero, que los ingresos y los bienes que posee proceden de su trabajo como fontanero, constando de la documentación aportada que es trabajador autónomo y cotiza como tal desde el año 2002 (F. 222) y que en los años 2006, 2007 y 2008 tributó por los ingresos que obtuvo por su trabajo como fontanero habiendo obtenido unos ingresos netos su trabajo de 20.887,21 euros, 23.785,23 euros y 26.184,55 euros respectivamente (folios 237 y ss.).

Pues bien de la prueba practicada no ha resultado acreditado que en la fecha de autos el acusado padeciera trastorno por abuso por dependencia a cocaína con consumo activo de cocaína ni que por tal motivo tuviera afectada la capacidad de querer o de entender. En efecto, el análisis de la muestra de cabello del acusado tomada el día 17-12-2009 dio como resultado un consumo repetido de cocaína en los 2-3 meses anteriores a la toma de la muestra lo que no prueba que en la fecha de autos el acusado tuviera un consumo activo de cocaína y a ello ha de unirse que el análisis realizado en el Instituto Nacional de Toxicología de la muestra de orina del acusado tomada a las 12.40 horas del día 26-9-2009 dio resultado negativo al consumo de sustancias previstas en el artículo 20.2 CP , debiendo tenerse en cuenta que esta muestra se tomó a las a las 12.40 horas del día 26-9-2009 y, por tanto, antes de que hubieran transcurrido 48 horas desde la comisión de los hechos de autos, los cuales tuvieron lugar el día 24-9-2009 entre las 15.30 horas y las 15.40 horas e inmediatamente después de haber salido el acusado de su casa tal como declaró en el acto del juicio oral los agentes de la Policía Municipal nº NUM005 y NUM006 , siendo así que según informó en el juicio oral el médico forense Don. Juan Miguel dicho análisis era capaz de detectar un consumo de 48 a 72 horas anterior a la toma de la muestra. Pero es que, además, la médico forense que reconoció al acusado el día 26-9-2009 no apreció en éste síntoma alguno propio del síndrome de abstinencia que debería haber padecido de ser cierto el consumo y la adicción referidos por el acusado a dicha médico forense a la que manifestó que consumía hasta 5 gramos/dia cada dos días y que tenía sensación de nerviosismo e hiperactividad en su ausencia de tal sustancia. Tampoco los agentes de la Policía Municipal nº NUM005 , NUM007 , NUM008 y NUM009 que tuvieron contacto con el acusado, manifestaron que éste presentara síntomas de hallarse bajo los efectos de la cocaína u otras sustancias tóxicas ni que presentara síntomas propios del síndrome de abstinencia. Así mismo ha de destacarse que el propio acusado manifestó a la médico forense que le reconoció en fecha 26-9-2009 que el consumo por él referido no había interferido en el ámbito laboral ni en el familiar, habiendo manifestado en todo momento el acusado, incluida la declaración que prestó en el acto del juicio oral, que su familia desconocía su adicción a la cocaína. No existe dato alguno de carácter objetivo acreditativo de la dependencia del acusado a las sustancias previstas en el artículo 20.2 CP y del consumo activo de tales sustancias tóxicas en la fecha de autos y con anterioridad a la misma, siendo así que de haber sido ciertas las manifestaciones del acusado sobre la antigüedad de la adicción a la cocaína y la cantidad que consumía la prueba de sus manifestaciones hubiera sido fácilmente obtenible dados los efectos que produce el consumo de la cocaína. Por ultimo la documentación aportada al inicio del juicio oral nada acredita sobre la dependencia y consumo del acusado en la fecha de autos ya que según el certificado de fecha 13-12-2010 del médico de Osakidetza el Sr. Luis Miguel acudió al centro de drogodependencias de la calle Novia de Salcedo en fecha 23-7-2010 y, por tanto, en fecha muy posterior a la de autos.

En consecuencia y por todo lo expuesto ha de concluirse que no ha resultado probado ni que en la fecha de autos el acusado fuera adicto y mantuviera un consumo activo de cocaína o de otras sustancias previstas en el artículo 20.2 CP ni que por tal motivo tuviera afectada su capacidad para querer o conocer, lo cual impide la apreciación de la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1ª CP en relación con el articulo 20.2 CP y de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.1ª CP . Tampoco cabe la aplicación del artículo 21.2ª CP pues como se ha dicho no ha resultado acreditado que el acusado en la fecha de autos tuviera una grave adicción a las sustancias previstas en el artículo 20.2 CP , siendo así que a mayor abundamiento ha resultado acreditado que el acusado disponía de recursos económicos suficientes procedentes de su trabajo.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y teniendo en cuenta la gravedad de los hechos que se deriva de que el acusado realizó dos transacciones y de la cantidad de droga que poseía con la finalidad de destinarla al trafico así como los objetos y utensilios hallados en su poder para preparar las sustancias tóxicas para su venta a terceros, todo lo cual es indicativo de que el acusado no era un vendedor ocasional de cocaína, procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. La pena de multa se fija teniendo en cuenta el valor en el mercado ilícito de la sustancia ocupada.

Se acuerda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 CP se acuerda el comiso de la sustancia incautada y de la cantidad de 1125 euros incautada al acusado en el momento de la detención por ser procedente de la venta de la droga ya que como ya se ha dicho el acusado no era un vendedor ocasional, dicha cantidad de dinero la llevaba consigo el acusado en el momento de realizar las dos ventas de autos y el dinero obtenido con estas dos ventas estaba junto con el resto del dinero hasta alcanzar la cantidad citada.

En relación con los vehículos intervenidos no ha lugar a acordar el comiso de los mismos ya que de la prueba practicada no ha resultado suficientemente acreditado que los mismos procedieran de la actividad ilícita toda vez ha resultado acreditado que el acusado, además, de dedicarse al tráfico de cocaína, trabajaba como fontanero y tenía ingresos procedentes de dicho trabajo como fontanero.

CUARTO.- . Se imponen las costas al acusado (Art.123 del Código Penal ).

VISTOS.- los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Miguel como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 3.000 euros, decomiso de la droga intervenida y de la cantidad de 1125 euros ocupada al acusado en el momento de su detención y al pago de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.