Sentencia Penal Nº 113/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 18/2011 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 18/2011

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 25/2010

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM : 00113/2011

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a treinta y uno de Marzo de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda

instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, seguida por un delito de Coacciones en el ámbito

familiar, contra Constantino , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada,

en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente mencionado, bajo la representación y defensa respectiva del

Procurador de los Tribunales D. José Mª Manero de Pereda y del Letrado D. Fernando Vecino Pradal, y siendo parte apelada, el

MINISTERIO FISCAL, por vía de impugnación del recurso, habiendo sido designado Ponente el ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 18 de Octubre de 2010 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

"PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que Constantino , mayor de edad y con antecedentes penales (habiendo sido ejecutoriamente condenado por Sentencia de 8 de abril de 2009, firme el día 9 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos por dos delitos de lesiones y maltrato familiar, a la pena de 9 meses de prisión por cada uno de ellos, suspendida con fecha 19 de enero de 2010 por un período de tres años), manipuló el suministro de gas y dirigió orden de baja de suministro de luz, siendo retirado el contador de la luz de la vivienda sita en la URBANIZACIÓN000 Bloque NUM000 , NUM000 NUM001 , sita en la CALLE000 de la localidad de Noja (Cantabria) con fecha 8 de agosto de 2009, a sabiendas de que el mes de agosto correspondía a su ex-mujer Lina , en compañía de sus hijas menores, el uso y disfrute de dicha vivienda, con la intención de impedir que éstas pudieran hacer uso de los servicios necesarios derivados de los suministros de gas y electricidad, presionando de esta manera a su ex-esposa para que ésta se hiciera cargo del 50 % de los gastos de la casa".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Constantino como autor responsable criminalmente de un delito de coacciones en el ámbito familiar, ya definido, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años.

Además, y de conformidad con los artículos 57 y 48.1 del Código Penal , se le impone la prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Lina por tiempo de dos años.

Se imponen al acusado las costas procesales".

TERCERO .- Por el referido acusado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, al que se opuso el Ministerio Fiscal, en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo . Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.

PRIMERO. - Frente a la sentencia dictada en la instancia, y en la que se condena al inculpado del delito objeto de calificación definitiva por parte del Ministerio Fiscal, se alega por el recurrente que se ha producido error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, al considerar que no existen pruebas objetivas y documentales como para imputar al inculpado el delito objeto de condena.

Igualmente considera que no existe prueba alguna que advere que el inculpado manipuló la caldera de gas y que el corte de luz tuviera lugar el 8 de agosto de 2009, sino que la orden de corte tuvo lugar en julio y no en agosto, cuando le tocaba el uso y disfrute al denunciado.

A ello añade, que el error en la valoración de la prueba también se produce por el hecho de obviar la juzgadora de instancia el incumplimiento sistemático por parte de la denunciante de la obligación de pagar la mitad de los gastos de la casa de Noja -que no lo está haciendo-, así como en la capacidad económica del mismo que es de 1.371,32 € netos mensuales, en vez de los 2.000 € tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia.

También alega infracción del art. 172.2 del CP , al considerar que no se dan los elementos del tipo penal por el que se le condena.

Finalmente, considera que se ha producido infracción del art. 20.5 del CP ., en cuanto a la existencia de la eximente de estado de necesidad, por la existencia de precariedad absoluta.

En base a ello, interesa se dicte una sentencia absolutoria en esta alzada, en los términos solicitados en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Sentadas de esta manera las bases en las que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto, debemos entrar en el análisis del primer motivo de recurso, el cual hace referencia, como se ha dicho, al supuesto " error en la valoración de la prueba" , considerando que concurren los requisitos tanto objetivos como subjetivos exigidos por el art. 172.2 del Código Penal .

Por tanto, el contenido básico del este motivo se sostiene en la pretensión de desvirtuar la valoración verificada por la juez de instancia de las declaraciones y testimonios de incriminación efectuados por la denunciante sustituyendo el análisis inmediato, imparcial y fundado de la Juzgadora "a quo", por su propia valoración, alegando que de la prueba practicada, al contrario de lo que concluye la juzgadora de instancia, no se infiere la realidad de la infracción imputada al denunciado, con sustrato eficiente como para, revocando la sentencia condenatoria de la instancia, se dicte una sentencia absolutoria en esta alzada.

Para ello, conviene destacar que toda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales viene a sostener (Así la STTC de 14 de Marzo de 2005, que complementa la sentencia 167/2002 del Pleno de ese Tribunal), que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en Ia actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como Ia forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada .

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo , de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos , pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 )" ( sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de Enero de 2.000 ). En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2009 .

En consecuencia, el grado de credibilidad de las declaraciones y testigos de cargo hayan merecido al juzgador de instancia no puede ser objeto de revisión en esta Alzada, pues este Tribunal de Apelación carece de inmediación para poder analizar el poder de convicción del testimonio de incriminación, que ha acreditado la consideración de prueba de cargo bastante al Juzgado de instancia, sin que se aprecie la concurrencia de un error valorativo de la prueba articulada en el Juicio Oral que pudiera calificarse de notorio, manifiesto o evidente.

TERCERO.- Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato formal y material del recurso, en coherencia intrínseca con los motivos impugnatorios invocados por la parte recurrente.

En este sentido, alega el recurrente, que el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia se asienta en las siguientes consideraciones:

1º. Que no existen pruebas objetivas y documentales como para imputar al inculpado el delito objeto de condena.

2º/ Ello se materializa en que no existe prueba alguna que advere que el inculpado manipuló la caldera de gas y que el corte de luz tuviera lugar el 8 de agosto de 2009, sino que la orden de corte tuvo lugar en julio y no en agosto, cuando le tocaba el uso y disfrute al denunciado.

3º/ Además, en el hecho de que la juzgadora de instancia obvia el incumplimiento sistemático por parte de la denunciante de la obligación de pagar la mitad de los gastos de la casa de Noja -que no lo está haciendo-, así como en la capacidad económica del mismo que es de 1.371,32 € netos mensuales, frente a los 2.000 € tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia.

Frente a ello, la juzgadora de instancia llega a la conclusión de que los hechos denunciados han quedado acreditados, al existir actividad probatoria que ha destruido la presunción de inocencia del acusado.

Y así, tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., en base las declaraciones de ambas partes y testigos propuestos (en particular, la hija de ambos implicados), llega a la conclusión de que el acusado compelió a su exmujer Dª Lina para que ésta se hiciera cargo del 50 % de los gastos de la casa que ambos mantenían en Noja, procediendo, para ello, a manipular el suministro de gas y dar de baja el suministro de la luz de la mencionada vivienda, baja que se hizo efectiva el día 8 de agosto de 2009, constándole al acusado que el mencionado mes le correspondía a su ex-esposa el uso y disfrute de dicha vivienda, habiéndose acordado tanto por Auto de 23 de octubre de 2007, como mediante Sentencia de 30 de enero de 2008 , que el uso y disfrute de esa vivienda correspondía tanto al acusado como a su exmujer, por meses alternos; lo que ha impedido un disfrute adecuado de la vivienda que ha dejado de contar con suministro de luz.

A este respecto, en opinión de la Juzgadora de instancia, la actividad probatoria que desvirtúa la presunción de inocencia se puede resumir en lo siguiente:

1.- La versión de los hechos dada por la denunciante, Dª Lina , exconyuge del acusado, que resulta convincente a la juzgadora, por su coherencia y uniformidad, atendidos los principios de inmediación y oralidad.

Así, en la sentencia recurrida se tiene en cuenta que la misma manifestó que "La vivienda es bien ganancial. Como era año impar, le correspondía elegir mes a ella. Los primeros días, el gas no funcionaba, el técnico dijo que estaba manipulado. A la hija pequeña le dijo que llamase a su padre, y le preguntó él a su hija que si tenían luz, y el 13 de agosto se quedaron sin luz. Se había dado de baja y había mandado quitar el contador de la luz. Se dio de baja el 28 de julio (...). Actualmente está dado de baja el suministro de la luz. Quiso darse de alta, pero tardaba más tiempo en darse de alta que lo que iba a estar ella allí (...)".

2.- El contenido de la declaración testifical de Felicisima , hija del acusado y de Lina , quien manifestó que le dijo su padre que estaba en una situación precaria, pero no le dijo que no pudiera pagar los gastos de Noja.

3.- La diversa documental valorada por la juzgadora de instancia, de la que se desprende que el uso y disfrute del domicilio sito en Noja será común y alterno por meses cada año, así como el establecimiento definitivo de una pensión alimenticia a favor de cada hija, en la cantidad de 300 €; y una pensión compensatoria a favor de la esposa de 180 € (folios 110 a 115), y el hecho de que con fecha 7 de septiembre de 2007 el acusado y Rosana formalizaron un contrato de arrendamiento de vivienda por el que aquél debía abonar a ésta en concepto de renta mensual, la cantidad de 450 € (folios 145 a 147).

4.- El escrito de la Compañía "EON España", de 23 de marzo de 2010, en el que se pone en conocimiento del Juzgado que el suministro eléctrico de la vivienda sita en Noja CALLE000 " URBANIZACIÓN000 ", Bloque NUM000 , NUM000 NUM001 , se cortó el día 7 de agosto de 2009.

5.- El hecho de que el acusado aportó ante el Juzgado de Instrucción copia de fax en el que consta que, con fecha 14 de julio de 2009, solicitó que se diese de baja el suministro, sin que -según la juzgadora de instancia- conste la empresa a la que se envía y el suministro a que se refiere (folio 24).

6.- Finalmente, también tiene en cuenta que el acusado reconoció de forma expresa que si dio de baja la luz, argumentando que, "si bien, aunque manifiesta que el motivo de darse de baja fue por carecer de medios económicos con los que hacer frente a ese pago; lo cierto es que, en absoluto ha quedado demostrado este extremo; habiendo afirmado, claramente, ante el Juzgado de Instrucción, que "la finalidad de haber ordenado el corte de luz es porque según sentencia tienen los gastos al 50 % de la casa de Noja y la denunciante no ha pagado en ninguna ocasión desde hace más de dos años"; y, en el propio acto del juicio oral también alude a esta falta de pago por parte de su ex-esposa; cuando afirma que "dio la orden de baja porque no le llega para pagar; que su ex-mujer debe abonar el 50 % de los gastos de la casa".

Así pues, analizando el juicio lógico llevado a cabo por la juzgadora de instancia, debe concluirse que por la misma se ha seguido el siguiente juicio lógico:

1º/ Se cumplen los elementos objetivos del tipo, esto es, ha quedado probado, y es un hecho admitido por la propia defensa, que sí dió orden de baja de suministro de luz, siendo retirado el contador de la luz de la vivienda sita en la URBANIZACIÓN000 Bloque NUM000 , NUM000 NUM001 , sita en la CALLE000 de la localidad de Noja (Cantabria). con fecha 8 de agosto de 2009; dando también por probado, en base a la declaración de la denunciante, que también manipuló el contador del gas, por decírselo así el técnico que tuvo que venir a reparar la avería

2º/ Igualmente considera que también se cumplen los elementos subjetivos del tipo, al dar por probado que ello lo llevó a cabo el denunciado a sabiendas de que el mes de agosto correspondía a su ex-mujer Lina , en compañía de sus hijas menores, el uso y disfrute de dicha vivienda, con la intención de impedir que éstas pudieran hacer uso de los servicios necesarios derivados de los suministros de gas y electricidad.

3ª/ De ello, también colige la consecuencia culpabilística de su actuación, que no es otra, que la voluntad de presionar de esta manera a su ex-esposa para que ésta se hiciera cargo del 50 % de los gastos de la casa, que le correspondían y que llevaba tiempo sin verificarlo.

Frente al juicio lógico seguido por la juzgadora de instancia, alega el recurrente que no existe prueba alguna que advere que el inculpado manipuló la caldera de gas y que el corte de luz tuviera lugar el 8 de agosto de 2009, sino que la orden de corte tuvo lugar en julio y no en agosto, cuando le tocaba el uso y disfrute al denunciado.

Pero, sin embargo, en relación al elemento subjetivo o voluntad firme de impedir el ejercicio de un derecho por parte de la denunciante y sus hijas,, debe señalarse un dato que llama poderosamente la atención a esta Sala, cuál es, que el propio recurrente ha reconocido de forma expresa haber dado la orden de baja del suministro del gas, que se materializó en el mes en el que conocía correspondía el uso y disfrute de la vivienda a su exmujer e hijas, impidiendo que éstas pudieran hacer uso de los servicios necesarios derivados de los suministros de gas y electricidad.

Sigue diciendo el recurrente que la orden de corte tuvo lugar en julio y no en agosto, cuando le tocaba el uso y disfrute al denunciado, algo que para esta Sala es irrelevante en orden a la antijuricidad de la acción, pues, con independencia de las fechas de la orden, la baja necesariamente se produjo en el mes de agosto, precisamente coincidiendo con el mes en que correspondía el uso y disfrute de la vivienda a su exmujer e hijas, siendo de destacar que, en clave de interpretación del comportamiento normal de las personas, esa no es forma de dar de baja el suministro, sin comentárselo tan siquiera a su exconyuege -para que hubiera adoptado las medidas oportunas-, puesto que, incluso, el recurrente podía haber acudido al auxilio jurisdiccional para que la Juez de Familia articulara una respuesta jurídica a tal discrepancia.

Desde dicha portada básica, es claro que, con base a la inmediación desgajada de la valoración cognoscitiva emanada de las declaraciones ofrecidas por todas las personas comparecientes en el acto del juicio oral, no estamos ante un error de valoración judicial de la prueba practicada, sino ante un vano intento de sustituir dicha valoración libre, racional, imparcial y motivada por la propia de parte, parcial e inmotivada.

Es decir, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hace el recurrente de la prueba y la que realiza la juzgadora "a quo". Sin embargo, y pese a que el recurrente parece considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida, ciñéndose simplemente a dar valor a unas declaraciones frente a otras en contra del criterio de la juzgadora de instancia, alegando que no existe prueba documental y objetiva que acredite la manipulación del gas y el corte del suministro de la luz.

Dos circunstancias deben señalarse a los recurrentes a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la "juez a quo" y que deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia.

En el caso ahora examinado, la Juzgadora "a quo", contando con el principio de inmediación en la práctica de la prueba, ha puesto de manifiesto las contradicciones existentes entre las declaraciones del recurrente y de la denunciante y, a la hora de valorar unas y otras, ha otorgado mayor credibilidad a la de ésta última -en relación con la manipulación del suministro del gas, por habérselo dicho así el técnico al que tuvo que llamar para arreglar la avería-, atendiendo también -en cuanto al corte del suministro de la luz-, que el propio acusado reconoció haber dado la orden de baja, siendo irrelevante en orden a la antijuricidad de la acción -como se ha dicho-, que, con independencia de las fechas de la orden, la baja necesariamente se produjo en el mes de agosto, precisamente coincidiendo con el mes en que correspondía el uso y disfrute de la vivienda a su exmujer e hijas, algo que conocía perfectamente el recurrente.

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por la juez "a quo" de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad la juzgadora de instancia.

La referida declaración de la víctima de la infracción, con matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, así mismo, considerada suficiente en multitud de resoluciones de esta Sala, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Es, no obstante, respecto de la suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, que la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del denunciante y su suficiencia incriminatoria.

En definitiva, pasando la construcción de la resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar, tan prolija y detallada como se aprecia a la vista del contenido del Fundamento Jurídico Segundo, como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

En cualquier caso, no resulta censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación del todo suficiente, lógica y razonable, respecto del material probatorio disponible, para fundamentar la convicción de quien, reiterémoslo por última vez, gozó del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas, entre las que, además, cobra carta de naturaleza coadyuvante la documental obrante en las actuaciones y la testifical practicada en la persona de la hija de ambos implicados.

En consecuencia, de la valoración conjunta de toda la prueba practicada debe extraerse la misma conclusión que la obtenida por la juez de instancia y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por la misma, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art 741 LECr ., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento, de ahí que proceda desestimar dicho motivo de recurso.

CUARTO.- Así las cosas, y en lógica respuesta a los motivos impugnatorios planteados sucesivamente en el escrito del recurso, debe continuarse con el análisis de la alegada indebida aplicación del art. 172.2 del CP , por la inexistencia del elemento subjetivo del tipo.

En realidad, entrar en el análisis de éste concreto motivo de recurso sería redundante, ya que el fundamento anterior se ha hecho una revisión de todos y cada uno de los elementos que, en el caso concreto, integran el tipo penal del delito de coacciones leves prevenido en el referido precepto.

Ello es así porque el recurrente alega que la valoración es errónea en cuanto a la integración de los elementos del tipo. Sin embargo, como ya se ha visto, ni se infiere ningún error en la valoración ni existe duda de que la conducta del recurrente debe subsumirse íntegramente en el citado tipo penal.

En efecto, para evaluar la adecuación de la conducta imputada al precepto invocado, se hace imprescindible analizar los elementos del tipo penal por el que resulta condenado el recurrente a fin de utilizarlos como marco para integrar posteriormente la valoración de la prueba y los hechos que se declaran como probados.

Así, el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de Marzo de 2010 repasa los elementos del tipo del delito de coacciones y establece la diferencia entre delito y falta. Así señala que: "Conforme a una reiterada jurisprudencia, el delito de coacciones protege los ataques a la libertad general de actuación personal que no estén expresamente previstos en otros tipos del Código, afirmando el carácter residual de esta figura delictiva. Son varias las figuras típicas en los que la coacción forma parte de la tipicidad, como las coacciones laborales del art. 315.3 , o el robo con intimidación u otras figuras típicas. Las coacciones constituyen, pues, la figura base de los delitos contra la libertad.

Define el Código Penal el delito de coacciones en su art. 172 en el que se expresa que comete este delito "el que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto".

En el tipo objetivo , la acción consiste en impedir con violencia a otra persona hacer lo que la ley no prohíbe o compelerla, igualmente con violencia, a realizar lo que no quiera. El empleo de la violencia constituye el núcleo de esta figura delictiva. Y la jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado por la admisión de la intimidación personal e incluso la violencia a través de las cosas siempre que de alguna forma afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo impidiéndole hacer lo que la Ley no prohíbe o compeliéndole a hacer lo que no quiere. Así se dice en la sentencia de 21 de mayo de 1997 que los actos de violencia en las cosas pueden repercutir en la libertad de las personas para el pacífico disfrute de sus derechos sin necesidad de amenazas ni de agresiones que constituirán actos punibles de otro tipo diferente.

Y el tipo subjetivo debe abarcar no sólo el empleo de la fuerza o violencia que doblegue la voluntad ajena, sino que es preciso también que ésta sea la intención del sujeto activo, dirigida a restringir de algún modo la libertad ajena para someterla a los deseos o criterios propios.

Por tanto, el delito de coacciones aparece caracterizado por:

a) una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidación, como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto;

b) la finalidad perseguida, como resultado de la acción, es de impedir lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto;

c) intensidad suficiente de la acción como para originar el resultado que se busca, pues de carecer de tal intensidad, se podría dar lugar a la falta; d) la intención dolosa consistente en el deseo de restringir la libertad ajena, lógica consecuencia del significado que tienen los verbos impedir o compeler; y,

e ) la ilicitud del acto desde la perspectiva de las normas referentes a la convivencia social y al orden jurídico. Lo cierto es que la gravedad de los actos coactivos debe entrar siempre en consideración a los efectos de dilucidar su carácter delictual o el de mera falta, susceptible de subsumirse en la previsión del artículo 620.2 CP ; a esta finalidad resulta necesario valorar la mayor o menor trascendencia del acto de coacción, la intensidad de la presión ejercida y el grado de malicia y culpabilidad del agente ( STS de 2 de febrero del 2.000 ) (ATS 20.3.200).

d/ Sin olvidar que, en el caso ahora examinado, por lo que se condena al acusado es por el delito de coacciones leves del párrafo 2º del art. 179 del CP ., por razón de cometerse la conducta en el ámbito de la Violencia de Género, y que con anterioridad a la reforma de Junio de 2004 se integraba en la falta tipificada en el art. 620.2 del CP

De los anteriores requisitos, profusamente recogidos en la jurisprudencia quizás el mas polémico es de los medios de comisión. Ciertamente el que en este tipo penal se mencione, de forma exclusiva, a la violencia como medio comisivo, sin mencionar a otras modalidades, como la intimidación que sí figura en otros tipos penales en los que violencia e intimidación aparecen de forma conjunta, ha propiciado que parte de la doctrina entienda que en este tipo penal sólo cabe la violencia material, la "vis phisica", excluyendo la violencia psíquica o la violencia en las cosas como medio comisivo. Esa interpretación restrictiva no ha sido mantenida en la jurisprudencia, que de manera constante, ha mantenido que el tipo penal de las coacciones es un "tipo abierto" o un "tipo delictivo de recogida" que alberga distintas modalidades de comisión, pues todo atentado o, incluso, la mera restricción de la libertad de obrar supone de hecho una violencia y por tanto una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción.

No entenderlo así, y referir la violencia sólo a la "vis phisica", dejaría una estrecho margen de aplicación al tipo de las coacciones, limitado entre la atipicidad y el delito de lesiones, pues el empleo de una violencia física que superara el umbral de la mera coerción para producir un resultado lesivo haría de aplicación, por especialidad, el tipo de lesiones. Por último, avala esta interpretación jurisprudencial el hecho de que en la falta de coacciones, del art. 620.2 del Código penal , que bien pudiera ser considerado como el tipo básico de esta figura delictiva, la coacción aparece en la falta junto a la amenaza, la injuria y la vejación injusta

Pues bien, en el caso ahora examinado, los hechos que conectan con la condena ahora impugnada, se traducen, en que el acusado compelió a su exmujer Dª Lina para que ésta se hiciera cargo del 50 % de los gastos de la casa que ambos mantenían en Noja, procediendo, para ello, a manipular el suministro de gas y dar de baja el suministro de la luz de la mencionada vivienda, baja que se hizo efectiva el día 8 de agosto de 2009, constándole al acusado que el mencionado mes le correspondía a su ex-esposa el uso y disfrute de dicha vivienda, habiéndose acordado tanto por Auto de 23 de octubre de 2007, como mediante Sentencia de 30 de enero de 2008 , que el uso y disfrute de esa vivienda correspondía tanto al acusado como a su exmujer, por meses alternos; lo que ha impedido un disfrute adecuado de la vivienda que ha dejado de contar con suministro de luz.

De hecho, con base en la declaración de la denunciante y la testifical de su hija, en relación con la documental analizada, la juzgadora de instancia llega a la conclusión de que, si bien en ningún caso puede entenderse que se ejerciera una violencia física, sin embargo sí es penalmente relevante por impedir el ejercicio legítimo de una vivienda en las condiciones mínimas de ser habitable, algo que esta Sala comparte por cuanto -como se ha dicho- la mera restricción de la libertad de obrar supone de hecho una violencia y por tanto una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia actuación materializada por el acusado; sin olvidar -como también se ha señalado- que, en el caso ahora examinado, por lo que se condena al acusado es por el delito de coacciones leves del párrafo 2º del art. 179 del CP ., por razón de cometerse la conducta en el ámbito de la Violencia de Género, y que con anterioridad a la reforma de Junio de 2004 se integraba en la falta tipificada en el art. 620.2 del CP

En segundo lugar, la coacción tienen que tener por finalidad impedir lo que la ley no prohíbe u obligar a aquello que la ley no obliga. Y, a este respecto, debe tenerse en cuenta, como acertadamente señala la juez "a quo", que nos encontramos ante segunda vivienda, en Noja, y que, el supuesto sería diferente si el acusado, antes de ordenar desconectar la luz, hubiera acudido a los cauces normales de funcionamiento en una sociedad moderna, siendo irrelevante -como se ha dicho-, que la orden se diera en julio o agosto, puesto que lo relevante es que se hizo efectiva en el mes en el que el recurrente sabía que su exconyuge e hijas iban a utilizar la vivienda, por corresponderles ese mes, según la sentencia precedente dictada por el Juzgado de Familia.

A este respecto, la juzgadora de instancia, en una reflexión coherente, argumenta que la antijuricidad y culpabilidad de la acción queda además acreditada en base a los siguientes elementos probatorios:

1º/ Que la testigo Lina , ex-esposa del acusado, manteniendo la declaración prestada ante la Guardia Civil de Noja y ante el Juzgado de Instrucción, manifiesta que "los primeros días, el gas no funcionaba, el técnico dijo que estaba manipulado. A la hija pequeña le dijo que llamase a su padre, y le preguntó él a su hija que si tenían luz, y el 13 de agosto se quedaron sin luz. Se había dado de baja y había mandado quitar el contador de la luz".

2º/ Que las declaraciones de Lina quedan corroboradas, como se ha dicho, con lo manifestado por el propio acusado, y con el escrito de 23 de marzo de 2010 remitido por EON, en el que se pone en conocimiento del Juzgado que el suministro eléctrico de la vivienda sita en Noja CALLE000 " URBANIZACIÓN000 ", Bloque NUM000 , NUM000 NUM001 , se cortó el día 7 de agosto de 2009.

3º/ Sigue argumentando que no puede considerarse acreditado que el acusado cursara la orden de baja de la luz con fecha 14 de julio de 2009, como él mismo afirma, por cuanto el suministro se cortó efectivamente el día 7 de agosto de 2009, y el documento obrante al folio 24 es una fotocopia en la que no consta, como se ha expuesto, el destinatario, ni se cuenta con la corroboración de EON de que realmente se cursara la orden de baja el día 14 de julio de 2009.

4º/ Además, argumenta que, por otro lado, el acusado afirma, que otro de los motivos por los que se dio de baja en el suministro de la luz es porque carecía de recursos económicos para hacer frente a ello. Pues bien, tal y como se ha expuesto, obran en autos resoluciones del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, en las que se considera acreditado que el acusado percibe unos ingresos mensuales de unos 2.000 €, y, en base a ello se establecen las cuantías correspondientes en concepto de pensiones alimenticias (600 € mensuales a favor de sus hijas), y pensión compensatoria (180 € mensuales), según Sentencia de 30 de enero de 2008 (folios 110 a 115). Pero es que además, no consta que el acusado haya instado la liquidación de la sociedad de gananciales, manteniendo la vivienda de Noja como segunda vivienda; y manteniendo, así mismo, un alquiler de otra vivienda en C/ DIRECCION000 de Burgos, por la que abonaba un alquiler mensual de 450 €, al menos hasta el día 2 de diciembre de 2009, según el domicilio del acusado que figura en Diligencia de Notificación (folios 90 y 145). Además, la testigo de la Defensa Felicisima , hija del acusado y de Lina , manifiesta que le dijo su padre que estaba en una situación precaria, pero no le dijo que no pudiera pagar los gastos de Noja.

5º/ También tiene en cuenta que, a los folios 116 a 118 figura Auto de 9 de febrero de 2009 despachando ejecución frente a Lina en base a Sentencia de Divorcio y Auto de Medidas Provisionales citados; y a los folios 119 y 120 Auto de 18 de septiembre de 2009 por el que se amplía la ejecución; por lo que es evidente, junto con lo expuesto, la intención del acusado de presionar a Lina para que ésta abonara los gastos que aquél estimaba que debía satisfacer; por lo que, a tenor de lo expuesto, se consideran acreditados los elementos que configuran el tipo penal de las coacciones, por cuanto existe una conducta violenta de contenido material, ya que el acusado manipula el suministro de gas y da de baja el suministro de luz; con la intención de compeler a Lina a efectuar lo que no quiere, debiendo haber seguido con las vías legales ya emprendidas para ello; restringiendo la libertad de Lina de usar la vivienda en unas condiciones dignas".

Sigue insistiendo el recurrente en que el error en la valoración de la prueba también se produce por el hecho de obviar la juzgadora de instancia el incumplimiento sistemático por parte de la denunciante de la obligación de pagar la mitad de los gastos de la casa de Noja -que no lo está haciendo-, así como en la capacidad económica del mismo que es de 1.371,32 € netos mensuales, en vez de los 2.000 € tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia.

Sin embargo, esta Sala entiende que tales circunstancias también son irrelevantes, pues lo determinante es la acción de impedir el ejercicio de un derecho legitimo, ya que el recurrente, en caso de incumplimiento de pago por parte de la esposa, debió acudir a los cauces legales y, respecto de su precariedad económica, tampoco puede desconocerse que, pese a las pensiones que tiene que abonar, y pese a su nueva vida con otra pareja, está en la plenitud de la vida, trabajando como comercial, con lo que su prioridad debería ser atender a sus hijas, o, en caso de imposibilidad, acudir al cauce de modificación judicial de medidas, algo que no consta haya verificado.

Por ello, teniendo en cuenta que para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que existan pruebas de cargo a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos, debe concluirse, en el mismo sentido que lo argumentado por la juez "a quo", en la virtualidad acreditada de que, en el presente caso, existe prueba suficiente como para justificar la condena postulada por el Ministerio Fiscal.

Por tanto, habiendo considerado no errónea la valoración realizada por la juez "a quo" quien atribuye valor a tales declaraciones evacuadas y documentales adjuntadas, la conclusión obvia es que existe prueba de cargo suficiente como para colegir la existencia del delito imputado.

En consecuencia, admitida la virtualidad de la valoración de la prueba verificada por la juzgadora de instancia, debe concluirse que existe prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna, sin que se pueda alegar infracción de éste principio constitucional, por lo que debe ser desestimado el motivo de recurso.

QUINTO .- Finalmente, el recurrente considera que se ha producido infracción del art. 20.5 del CP ., en cuanto a la existencia de la eximente de estado de necesidad, por encontrarse en una situación de precariedad absoluta.

Para resolver dicha cuestión, hay que partir de la jurisprudencia aplicable al caso (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Marzo de 2005 ), al declarar que "el primero de los requisitos que exige la eximente de estado de necesidad, imprescindible para su aplicación como completa o como incompleta, es la existencia de un estado o situación de necesidad, que aparece como un conflicto entre dos bienes o intereses, de manera que para salvaguardar uno de ellos resulte imprescindible lesionar el otro.

Para apreciar tal situación es preciso, en primer lugar, que el mal que amenaza la integridad del bien jurídico que se trata de salvar mediante la lesión del otro bien en conflicto, se presente como real, grave, actual o inminente, es decir, que sitúe al sujeto ante la necesidad de actuar para evitar la inmediata lesión, y que, en segundo lugar, se compruebe en la medida de lo posible que el autor ha agotado los medios alternativos que razonablemente puedan considerarse a su alcance para evitar el mal que amenaza, antes de acudir a la comisión del hecho delictivo.

Por tanto, como se decía en la STS núm. 156/2003, de 10 de Febrero "los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son:

1º) La amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo ( Sentencias de 24 de noviembre de 1997 , 1 de octubre de 1999 y 24 de enero de 2000 ).

2º) La imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 ; 26 de enero y 6 de julio de 1999 y 24 de enero de 2000 )".

Y es evidente que al apreciarse la eximente incompleta de legítima defensa ya fue apreciada la existencia de un "estado de necesidad de defensa" en el acusado, por lo que no puede pretenderse la aplicación de la eximente de estado de necesidad invocada".

No cabe duda de que para validar o no el juicio de certeza que ahora se pretende, deba partirse de la capacidad económica reconocida en la sentencia de instancia, que viene a concluir que el acusado tiene un salario neto de 2000 € mensuales.

Pero, aún cuando se entendiera que la capacidad económica del mismo es de 1.371,32 € netos mensuales, tal y como se señala en el escrito impugnatorio -en vez de los 2.000 € tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia-, lo cierto es, que ello no implica una situación de precariedad, por mucho que el recurrente venga obligado a satisfacer las pensiones alimenticias, compensatoria y el alquiler del piso, en los términos ya glosados, ya que su principal obligación pasa por atender las necesidades de sus hijas menores de edad y, en todo caso, siempre ha tenido a su disponibilidad la posibilidad de pedir una modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio precedente.

Es más, pese a que el recurrente ha pretendido justificar el corte del suministro de luz en su precariedad económica, esta Sala entiende que ello es irrelevante, puesto que la antijuricidad de la acción descansa en el hecho de privar a su esposa e hijas de un derecho, sin acudir previamente a los cauces normales de comportamiento, o incluso a los legales, pero en modo alguno actuando de forma arbitraria y sin conocimiento de su exconyuge e hijas, presionando de esta forma su voluntad, lo que hace subsumir tal conducta en el delito invocado que, como se ha dicho, con anterioridad a la reforma de 2004, constituía una mera falta, no un delito.

De hecho, para la Sala tampoco es trascendente la intencionalidad última del recurrente -y que la juzgadora de instancia residencia en el hecho de obligar a su exconyuge a pagar la mitad de los gastos del apartamento de Noja, a que venía obligada, puesto que lo relevante es que cortara la luz y manipulara el gas, sin efectuar comunicación alguna o contar con una resolución judicial al respecto, restringiendo con ello un derecho inalienable de aquellas, y causándolas una situación de desasosiego e intranquilidad innecesaria.

Como se ha dicho, la eximente invocada exige la existencia de un estado o situación de necesidad, que aparece como un conflicto entre dos bienes o intereses, de manera que para salvaguardar uno de ellos resulte imprescindible lesionar el otro, algo que en el caso examinado no se concreta, puesto que el recurrente sigue trabajando como comercial de la empresa "Española de Productos Químicos Industriales S.A.", sin que por el mismo se haya acreditado que se halle en el paro o se encuentre en una situación de falta de salario, cuando lo lógico es que, ante tales alegaciones, hubiera acudido previamente al procedimiento de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio.

Finalmente, cabe resaltar que tampoco se comprueba que el recurrente haya agotado los medios alternativos que razonablemente puedan considerarse a su alcance para evitar el mal que dice amenazarle, ante su precariedad económica, antes de acudir a la comisión del hecho delictivo, pues muy bien podía haber vendido el apartamento de Noja, o liquidar el patrimonio conyugal al momento de la separación o disolución del vínculo matrimonial.

Todo lo cual debe llevar a desestimar dicho motivo de recurso.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación ahora examinado y confirmar la sentencia recurrida..

SEXTO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales", procediendo la imposición de costas al recurrente (acusación particular) al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E .Criminal, aplicando analógicamente (Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Constantino , bajo la representación del Procurador de los Tribunales D. José Mª Manero de Pereda, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, en la causa num. 25/10, de 18 de Octubre de 2010 , CONFIRMÁNDOSE en su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada al recurrente.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.