Sentencia Penal Nº 113/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 15/2011 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID .-

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 15 /2011

Proc.Origen: Diligencias Previas de Proc.Abreviado núm. 2788 /2010

Órgano Origen: Juzgado de Instrucción Nº 17, MADRID

S E N T E N C I A Nº 113

MAGISTRADOS:

Carlos MARTIN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ana REVUELTA IGLESIAS

En Madrid, a seis de abril de dos mil once.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Pelayo (D.N.I. nº NUM000 ), nacido en Madrid el 10/agosto/1981, hijo de Jesús Matías y María Rosario; representado por la Procuradora Dña. María Jesús Cezón Barahona y asistido del Letrado D. Pablo Lucena Giraldo.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado día 01/abril/2011, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; testifical, declarando los Policías Nacionales núms. NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y Juan Enrique ; Pericial, informando como perito el Policía Nacional núm. NUM005 y los Facultativos núms. NUM006 y NUM007 ; y documental .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusieran las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50 euros con a/s de cinco días.

III. La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo.

En el acto del juico oral, con carácter alternativo, solicitó la aplicación del nuevo segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal e interesó la imposición de la pena inferior en grado.

Hechos

El 13 de junio de 2010 agentes de la Policía Nacional se encontraban de paisano ejerciendo funciones de indagación y prevención, en concreto en la discoteca o local de juego "BUT" sito en la calle Barceló de Madrid. Por ello, montaron un dispositivo de vigilancia en el interior del local y, sobre las 04:30 horas del día indicado, los agentes observaron que Pelayo , mayor de edad y sin antecedentes penales, vendía a uno de los clientes de la discoteca, Juan Enrique , dos bolsitas de plástico de color rojo y blanco con un precinto de color verde que contenían una sustancia que ulteriormente analizada resultó ser cocaína con pesos de 386,00 mg y 402,00 mg, ambas con una pureza del 27,1%, a cambio de 75 euros. Juan Enrique adquirió la sustancia estupefaciente para él y para su amigo Felipe en cuya compañía se encontraba esa noche quien le había entregado instantes antes su parte del precio.

Además Pelayo tenía en su poder, con la finalidad de transmitirla a tercera persona, otra bolsita de plástico de color rojo y blanco con un precinto de color verde conteniendo en su interior 109 mg de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con una riqueza del 27%.

También portaba 80 euros en efectivo, fraccionados en un billete de 50 euros, tres billetes de veinte euros y un billete de diez euros, procedente de la venta de la sustancia mencionada.

El valor total del hachís incautado asciende a 46,25 euros.

MOTIVACIÓN

I- Sobre los hechos:

El acusado ha negado dedicarse a la venta de drogas y ha sostenido poseer la papelina por haberla adquirido instante antes en el ropero de la discoteca o local de juego en el que se encontraba, para su propio consumo. Añade que la bolsa que tenía en su bolsillo delantero derecho y pequeño del pantalón que vestía estaba abierta, machacada y parcialmente consumida. Que a Felipe lo conocía pero no tenía trato con él. Que coincidió ese día con Juan Enrique en el ropero de la discoteca porque los dos estaban comprando; que los dos se acercaron a la persona que vendía la cocaína; que hubo un problema con los cambios y se intercambiaron el dinero porque estaba equivocado; que en ese momento los policías le registraron; que les dijo que no tenía anda porque creía que lo había consumido todo.

Ello no obstante, el relato de hechos que se declara probado ha resultado acreditado a través de prueba directa constituida por los testimonios de los agentes de la Policía Nacional NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 y por el del testigo Juan Enrique .

Todos fueron concluyentes en su declaración prestada en el acto del juicio oral, ratificando lo afirmado en Comisaría de Policía. Relataron los números NUM001 y NUM002 que se hallaban en el interior de la discoteca "BUT" y, en la zona VIP, ven a dos personas que están juntas (los que ulteriormente resultaron identificados como Juan Enrique y Felipe ). De forma disimulada -con el brazo extendido y por debajo- Felipe entrega dinero a Juan Enrique , sospechan y deciden seguir al chico que recibe el dinero. Este sale de la zona VIP y se dirige al ropero donde observan los agentes que contacta con el acusado y, a un metro de distancia, ambos ven que tiene lugar entre los dos un intercambio: unas bolsas a cambio de dinero. El nº NUM002 manifestó que vio perfectamente un billete de 50 euros y más dinero cuya cuantía no pudo constatar. Juan Enrique , joven a quien ambos seguían, regresó a la zona VIP donde se dirigió a su amigo Felipe mostrándole en la mano, como para que eligiera, algo. En ese momento los interceptaron y, todavía en poder de Juan Enrique , hallaron los agentes citados dos papelinas. El nº NUM003 se quedó en el ropero vigilando a Pelayo comprobando que no se movió del lugar hasta tanto abandonó la discoteca donde fue interceptado y cacheado hallando en su poder la otra papelina de cocaína incautada.

El testimonio prestado por Juan Enrique en el plenario no hizo más que confirmar lo que vieron los agentes personalmente. En efecto, dijo que Felipe y él iban a consumir juntos la droga por eso Felipe le dio su parte de dinero. El se dirigió entonces al ropero para comprar la sustancia. Adquirió dos papelinas por las que pagó la cantidad de setenta y cinco euros; para ello entregó un billete de cincuenta, uno de veinte y otro de diez devolviéndole el vendedor un billete de cinco euros. Quien le vendió la droga tenía el pelo muy corto, una camisa negra remangada y pantalón vaquero. Vio al acusado en el ropero aunque no puede precisar si se lo vendió él. Pero el testigo no confirmó la versión del acusado al no atribuirle la condición de comprador ni sostener que fuese con el acusado, en su hipotética posición de comprador, con quien se produjese la confusión en las vueltas del dinero. Por otra parte, los agentes, a un metro de ambos, no vieron otro intercambio que el descrito.

Además, lo expuesto por los testigos ha sido objetivado a través de los siguientes datos: 1º.- Las dos bolsitas que adquirió Juan Enrique y la que tenía en su poder el acusado eran idénticas en su forma: de plástico de color rojo y blanco con un precinto de color verde. 2º.- La pureza de unas y otras era prácticamente idéntica pues las recién adquiridas por Juan Enrique tenían una pureza del 27,1% y la que tenía Pelayo del 27%. 3º.- Pelayo tenía en su poder 80 euros en efectivo fraccionados en un billete de 50 euros, tres billetes de veinte euros y un billete de diez euros siendo así que Juan Enrique le había entregado un billete de 50, otro de 20 y uno de 10. 4º.- Pelayo no ha acreditado ser consumidor de cocaína.

Con tal acervo probatorio era innecesario el testimonio de Felipe pues su contribución al esclarecimiento de la persona que vendió la droga incautada es nula al no haber adquirido el la misma y al no encontrarse presente en el ropero, lugar donde la transacción tuvo lugar.

En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 37 y siguientes de la causa). Su tasación obra unida a los folios 44 y siguientes de las actuaciones. Ambos fueron ratificados en el acto del juicio oral por los peritos que los emitieron.

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero 3 , 4 y 31 de marzo , 24 de abril , 22 y 29 de mayo , 7 de junio , 10 de julio , 4 , 16 , 23 y 24 de octubre , 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000 , 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 ), como son:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( Sentencias de 23 de abril de 1997 y 11 de julio de 2001 ).

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas (Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas; o, respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica).

En este caso la sustancia vendida por el acusado es cocaína , sustancia incorporadas a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancias causantes de grave daño a la salud y llevan a configurar el subtipo agravado del art. 368 ( Sentencias de 5 y 14 de febrero , 25 de abril de 1996 y 11 de septiembre de 1996 , 19 de febrero , 18 de marzo , 1 de julio y 2 de diciembre de 1997 , 11 de marzo y 14 de abril de 1998 , 27 de enero , 14 de julio , 6 y 25 de octubre de 1999 , 28 de febrero , 6 y 29 de marzo , 23 de abril y 10 de julio de 2000 , 5 de mayo de 2003 , 13 de abril de 2004 y 23 de marzo de 2006 ).

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario ;

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

Segundo .- Del delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran (art. 28, párrafo primero, del C. Penal ). Así ha resultado probado mediante las pruebas analizadas.

Tercero .- Solicita la defensa del acusado la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 tras la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010 , que modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: « Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable . No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .».

Es decir, acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópica.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 76/2011, de 23 de febrero , en relación con este segundo párrafo y teniendo en cuanta la jurisprudencia de la Sala sobre otros subtipos atenuados( por ejemplo regla 6ª del artículo 66.1 ; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 ; el apartado cuarto del artículo 153 , en las lesiones relacionadas con la violencia de género; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género; en el nº 3 del artículo 242 para el delito de robo; el artículo 318, apartado sexto -ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 -; el artículo 565 , en el delito de tenencia ilícita de armas)viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes:

-Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero );

-Las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Dice la citada sentencia que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes;

-La motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero );

-La gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando;

-Estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo );

-En relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado el Tribunal Supremo que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el supuesto que examinamos en el factum se detalla una actuación única de Pelayo , la cantidad de sustancia estupefaciente vendida es pequeña lo que denota que nos encontramos ante un supuesto de menos intensa gravedad en su culpabilidad que encaja en esa escasa entidad del hecho y en esas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo 2º del art. 368 CP , por lo que la pretensión del recurrente Tomás debe ser acogida lo que se traduce en la imposición de una pena de dieciocho meses de prisión pues no podemos olvidar que se trata de venta de sustancias gravemente perjudiciales a la salud, de ahí que no proceda imponer la pena inferior en grado en su grado mínimo.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente (artículo 374 del Código penal ), también del dinero que le fue intervenido pues se ha acreditado que deriva de actos ilícitos.

Cuarto .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (art. 123 del C. Penal ).

Fallo

Condenamos a Pelayo como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en su subtipo atenuado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: dieciocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 46,25 euros , (cuarenta y seis euros con veinticinco céntimos de euro) o 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, que ha de ser destruida y del dinero, al que se dará el destino legal.

Se le imponen las costas.

Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días .