Sentencia Penal Nº 113/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 61/2011 de 09 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 61/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 34 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 172/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. OLATZ AIZPURÚA BIURRARENA

D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO

SENTENCIA Nº 113/11

En Madrid, a 9 de Noviembre de 2011.

VISTA , en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 61/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra Moises , de nacionalidad rumana, nacido el día 7 de Junio de 1985, hijo de Marian y Maríana, con Pasaporte NUM000 , sin antecedentes penales, y encontrándose en libertad por esta causa salvo ulterior comprobación.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo. Sra. Ruiz Franco y dicho acusado, Moises , representado por el Procurador Dña. Belén Romero Muñoz y defendido por el letrado D. Antonio Andrés Menendez.

Ha sido Ponente el Magistrado, Ilma. Sra. Dña. MARIA RIERA OCARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio fiscal , eleva a definitivas las conclusiones y califica los hechos de delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código Penal , del que responde el acusado en concepto de autor. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, una multa de 40.000 euros y comiso de la droga, instrumentos y efectos aprehendidos, así como pago de las costas.

SEGUNDO.- La Defensa del acusado eleva a definitivas las conclusiones, solicitando la libre absolución de su defendido por concurrir la eximente completa de estado de necesidad ( art.20-5 CP ).

Hechos

Hacia las 13,40 horas del 19 de Enero de 2.011, Moises , nacido en Rumanía el día 7-6-1.981 y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo NUM001 de Aerolíneas Argentinas, procedente de Buenos Aires, y traía en el interior de su cuerpo 50 cápsulas que contenían cocaína con un peso de 472 gramos y una riqueza en cocaína base del 80,5%, que debía entregar a terceras personas para su distribución.

La cocaína habría alcanzado un precio de venta de 17.935,70 euros en su venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO : Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art.368 del CP en su modalidad de sustancia gravemente perjudicial para la salud.

El art.368 describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos. La conducta realizada por el acusado se incardina en la posesión de la droga preordenada al tráfico.

La cocaína es sustancia prohibida según la Lista I del Convenio Unico de 1.961 y no existe duda en el ámbito médico ni legal sobre su consideración como gravemente dañosa para la salud a la vista de los graves efectos y consecuencias que produce en el consumidor, al afectar directamente al sistema nervioso central.

La prueba que ha tenido en cuenta el Tribunal ha sido, en primer lugar, la declaración del propio acusado, quien ha reconocido ser portador de droga en el interior de su cuerpo, con el fin de transportarla hasta España; en Madrid debía entregar una cantidad de esa sustancia y, por realizar el transporte, cobraría unos 500 euros. El acusado ha manifestado que no tenía una certeza plena sobre la naturaleza de la sustancia que llevaba en su estómago, aunque sí sospechaba claramente de que era una sustancia ilegal.

Esta declaración permite concluir que se cumple el elemento subjetivo del delito, el conocimiento y voluntariedad de la acción pues, como afirma la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (STS de 7-11-2.007 , 22-2-2.006 , 3-6-2.005 o 15-9-2.004 entre otras muchas): Quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar. El acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito- pues conocer el verdadero contenido de los paquetes que él mismo portaba era algo que estaba completamente a su alcance. Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta naturaleza de la sustancia poseída es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción; se trata de lo que la Jurisprudencia denomina las situaciones de "ignorancia deliberada" que no excluyen en absoluto el dolo típico, pues cuando se sabe que el objeto transportado es de tenencia prohibida, no es equivalente a error de tipo, sino que el autor obra con dolo eventual bastando para apreciar su existencia con acreditar el conocimiento del autor sobre el peligro concreto creado con su acción para la realización del tipo.

También ha declarado en el acto del juicio el funcionario de Policía 102.064, quien relató que se practicó una radiografía al acusado (incorporada a la causa, f.20) en la que se podían apreciar los cuerpos extraños del interior del estómago.

Finalmente, el acusado fue ingresado en el Hospital Gregorio Marañón donde permaneció hasta la expulsión de la totalidad de las cápsulas que llevaba, cincuenta en total, que fueron analizadas por peritos de la Agencia Española del Medicamento, cuyo informe (f.28 y 29) fue aceptado sin impugnación por las partes del juicio.

SEGUNDO : Las pruebas examinadas demuestran así la participación directa, material y consciente del acusado en los hechos antes relatados, por lo que se considera a Jesús Ángel responsable del delito antes definido, de acuerdo con el art.28 párrafo 1 del CP .

TERCERO : No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

El Tribunal entiende que no han quedado acreditados unos hechos que puedan dar lugar a la aplicación de la eximente completa de estado de necesidad del art.20-5 del CP propuesta por la defensa del acusado.

Esta circunstancia se basa en el relato que hace el acusado sobre los motivos del viaje que realizó a Buenos Aires para traer la cocaína a España. Moises cuenta que el motivo de dicho viaje fue una necesidad perentoria de dinero para conseguir insulina, que necesita por su condición de diabético; afirma que su situación económica era de gran pobreza, estaba en el paro, sin trabajo, se alimentaba mal y afirma que el Estado rumano no paga la insulina a las personas que están en paro.

Para apoyar su relato, el acusado aportó a la causa en un escrito presentado el día 20-10-2.011 unos documentos escritos en rumano, de los que sólo están traducidos una declaración jurada de su padre realizada ante notario en Bucarest el día 21-3- 2.011, relativa a la situación económica de la familia, y un certificado de ingresos de una persona llamada Hortensia .

Aporta también el acusado un informe médico sin traducir, del que puede entenderse que procede de un instituto médico especializado en diabetes, y en el que se diagnostica al acusado diabetes tipo I ( diabet zaharat tip I) y desnutrición severa ( denutritie severa). La fecha de ese informe es del año 2.005.

No es posible considerar probado con los anteriores datos acreditados, la existencia de un verdadero estado de necesidad.

El estado de necesidad precisa de dos elementos: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, la Jurisprudencia nos advierte que "si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito , pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

Los hechos acreditados por las pruebas aportadas por el acusado no ponen de manifiesto una necesidad inmediata y perentoria que justifique la conducta ilícita. Un informe del año 2.005 en el que se diagnostica al acusado de desnutrición severa no sirve para darnos una visión aproximada de su situación en la actualidad. Puede admitirse que el acusado continúa siendo diabético, condición que acompaña a la persona de por vida, y que probablemente necesitará insulina y que, seguramente, desde el año 2.005 ha debido consumir muchas dosis, pues si no fuera así, su supervivencia no habría estado asegurada. Ahora bien, lo que no queda acreditado es porqué ahora debe recurrir a medios delictivos para conseguir la insulina que, al menos desde el año 2.005, debe estar tomando y no está acreditado, porque no se ha probado que deba ser el acusado quien debe pagar ahora su tratamiento, porque su país no paga las medicinas de las personas en paro.

Hay que tener en cuenta, además, que la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha rechazado de forma constante la aplicación de esta circunstancia eximente a delitos como el que nos ocupa y afirma ( STS de 7-5-2.009 ) que "la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual".

CUARTO : Para imponer la pena prevista en el art.368 del CP debe tenerse en cuenta la norma contenida en el art.66-6del CP , que permite recorrer toda la extensión de la pena, que en este caso tiene un amplio margen comprendido entre los 3 y los 6 años de prisión. En la determinación de la pena concreta que se debe imponer, no se aprecian razones para señalarla en la mitad superior de la pena asignada en abstracto. Por otro lado, existe también un criterio jurisprudencial consolidado, que ha sido expresado en sentencias como la STS de 6-11-2.001 , en la que se dice literalmente: "Este nuevo criterio (sobre la notoria importancia de la droga) exige la individualización de la pena dentro del marco punitivo completo de tres a nueve años de prisión, valorando en cada caso la cantidad de droga ocupada."

Conjugando estos criterios, se considera proporcionada una pena de prisión de 3 años y 6 meses y su correspondiente pena accesoria del art.56 del CP , junto con multa equivalente al valor aproximado de la droga intervenida, de 18.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, de acuerdo con el art.53-2 del CP , de 18 días de privación de libertad (un día por cada 1.000 euros impagados).

Igualmente y, de acuerdo con el art.374 del CP , se acuerda el comiso de la droga intervenida.

QUINTO : De acuerdo con el art.123 del CP se imponen las costas del juicio la acusada.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Moises como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y al pago de una multa de 18.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 18 días de privación de libertad en caso de impago y al pago de las costas de este juicio, ordenando el comiso de la droga intervenida.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid _____________________. Repito fe.