Sentencia Penal Nº 113/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 8260/2009 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCION TERCERA

ROLLO.- 8260/2009 - 2R

PROA.- 1/09

JUZGADO Instrucción nº 1 de Ecija.

SENTENCIA NUM. 113/11

ILTMOS. SRES

D. ANGEL MARQUEZ ROMERO

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO (Ponente)

D. LUIS GONZAGA ORO PULIDO SANZ

En la Ciudad de Sevilla, a 25 de febrero de 2011

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público los Autos de Procedimiento Abreviado número 1/09 instruidos por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ecija, por delito de estafa, en el que viene como acusado Diego , con D.N.I. NUM000 , hijo de Antonio y Soledad, nacido el día 14 de enero de 1956, vecino de Puente Genil, de estado civil casado, de profesión empresario, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, habiendo ostentado su representación la Procuradora Sra. León López. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, han ejercitado la Acusación Particular Eutimio y Dolores y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el 14 de febrero de 2011 habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración del acusado, testigos propuestos y admitidos y documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas y apreció en los hechos un delito de estafa de los art. 248 1º, y 250. 1. 1º del CP, estimando autor al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que solicitó se le impusiera la pena de 4 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P . y costas. Indemnización a Eutimio y Dolores en 18.000euros que devengaran el interés legal. En forma alternativa, calificó los hechos en la vista oral, como constitutivos de delito de apropiación indebida. La acusación se mostró conforme con la calificación principal y alternativa formulada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO .- La defensa en igual trámite interesó la libre absolución de su defendido con declaración de oficio de las costas procesales.

Hechos

El 7 de octubre de 2004 se constituyó la sociedad Puente Onuba, Promociones S.L. cuyo objeto social es la construcción, promoción, y compraventa de toda clase de terrenos y si nombre presidente a Iván y consejeros delegados solidarios a Diego y Onesimo . El 27 de enero de 2005 se modifican los nombramientos del Consejo de Administración y son nombrados consejero delegado único Iván y consejeros mancomunados a Diego y Onesimo , que desarrollan su función hasta el 20 de marzo de 2007. El día 20 de julio de 2006, el acusado Diego , mayor de edad y sin antecedentes penales computables suscribió contrato de compraventa con Dolores y Eutimio , relativo a una vivienda en construcción concretamente, la señalada con el nº 1 de la manzana 12 de la urbanización "Residencial Once Torres" que por la entidad "Puente Onuba, Promociones S.L." se estaba edificando en la confluencia de la carretera de Osuna con la antigua Nacional IV en Écija.

A la firma del contrato Dolores y Eutimio entregaron 18.000 euros en efectivo al acusado Diego y le hicieron entrega de 18 pagarés por importe de 18.655,72 euros que no constan fueran presentados al cobro ni negociados, comprometiéndose a pagar el resto del precio mediante la suscripción de un préstamo hipotecario. Dolores y Eutimio no han recuperado los 18.000 euros que entregaron al acusado y que éste manifiesta fueron entregados a Onesimo , que es socio mayoritario de la mercantil "Puente Onuba, Promociones S.L."

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos anteriormente declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa ni de apropiación indebida y es así porque no se han acreditado con la certeza que toda condena penal exige los hechos que sirvieron de base a la acusación del Ministerio Fiscal y particular, hasta el extremo de crear dudas racionales en el ánimo del Tribunal, dudas que, por imperativo del principio in dubio pro reo, determinan que deba dictarse sentencia absolutoria, y ello porque ninguna prueba se practicó en el solemne acto del juicio oral que haya determinado que conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se lograra la convicción acerca de la culpabilidad del acusado.

SEGUNDO. - La constatación de déficit probatorio de cargo suficiente impone la absolución del acusado Diego .

La doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado.

La negación de los hechos por el acusado supone la obligación de probar los negados a la acusación.

En el proceso penal todos los hechos son formalmente controvertidos y por tanto en cuanto afirmados, están necesitados de prueba, sin que quepa otorgar eficacia ni fuerza a presunciones legales que dispensen o inviertan la carga de la prueba.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados, como hemos expuesto, no son legalmente constitutivos de un delito de estafa.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 1183/1999, de 16-7-1999 , conforme a la reiterada doctrina de esta Sala (por ejemplo Sentencias de 4 diciembre 1980 , 11 marzo y 28 mayo 1981 , 9 mayo 1984 , 25 mayo y 5 junio 1985 , 12 diciembre 1986 , 17 febrero y 26 abril 1988 , 6 febrero 1989 , 11 octubre 1990 , 24 marzo 1992 , 19 de junio y 3 de julio 1995 , entre otras) el delito de estafa se configura con los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983 , concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza "intuitu personae", exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina puesta en escena o en la alemana se conoce como acción concluyente. Como señala al jurisprudencia de la que es ejemplo la sentencia del T.S. de 6 de mayo de 2005 , "en materia de engaño existe abundantísima jurisprudencia de esta Sala que cifra su idoneidad como elemento integrante de la estafa, en la aptitud para mover la voluntad del afectado en un determinado sentido, a tenor de las circunstancias, es decir, según las particularidades del caso". Idoneidad que se aprecia en el supuesto enjuiciado, a la vista de la relación preexistente entre las partes, que facilitaba un actuar

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo "subsequens", esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º) Ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

La existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos clave que diferencian el ilícito penal del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/79 , 5/3/81 y 26/5/94 ).

El engaño integra, pues, el primer y esencial requisito de todo delito de estafa de manera que si no se acredita su concurrencia, el Tribunal no puede entrar ya a valorar la existencia o no de un perjuicio que en cualquier caso no hallara causa en una conducta defraudatoria penalmente relevante a título de estafa.

Dicho, engaño, para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente "in se" y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90 ).

De forma que, uno puede sentirse "engañado" o "estafado" al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda se calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, este, no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

CUARTO.- En el presente caso, no consideramos que haya existido engaño en la conducta del acusado Diego que además de administrador gestionaba la venta de la vivienda. Cierto es, que Diego firmó un contrato privado de compraventa con Eutimio y Dolores el 20 de junio de 2006 en el que manifiesta que actúa como consejero delegado y en nombre y representación de "Puente Onuba Promociones S.L." y en esa calidad recibe 18.000 euros y 18 pagarés que no fueron puestos en circulación a la firma de ese contrato y que ante Eutimio se identificó como gerente de "Puente Onuba Promociones S.L." y de esta circunstancia puede deducirse intención de engañar; sin embargo, no advertimos tan ilícito ánimo si tenemos en cuenta que el 20 de junio de 2006 tenía poder de administración, siquiera mancomunado con Onesimo , dado que por escritura pública de 27 de enero de 2005 y hasta 20 de marzo de 2007 (folio 102 y 103 vuelto) ejerció como consejero delegado con carácter mancomunado, luego Diego no engaña cuando dice ser gerente, (quizás oculta, de manera no deliberada el carácter mancomunado de su nombramiento, pero de ello, no puede deducirse "per se" intención delictiva alguna), máxime, cuando en el contrato firma con las siglas "PP" (por poder) y este poder no se puede discutir cuando existen numerosos contratos firmados solamente por el acusado (aportados por la defensa) y sobre los que al parecer no ha existido discrepancia sobre el dato de la firma.

Puede que no existiera autorización expresa de Onesimo para que Diego firmara en su nombre, ahora bien, tácitamente, Onesimo admitió y validó la firma de Diego y por ello no puso objeción ni efectuó manifestación alguna cuando recibió 1.298.731,72 euros como total de anticipo de clientes (folio 142) según consta en comunicación de 27 de mayo de 2007.

QUINTO.- Desde luego, no consideramos la existencia de engaño procedente en la conducta de Diego y por eso absolvemos del delito de estafa. Tampoco apreciamos delito de apropiación indebida. Resulta sorprendente la actuación del Consejero Delegado de "Puente Onuba", Onesimo , quien reconoce que contra la entrega del dinero por el acusado Diego él no entregaba recibo alguno. Pues bien, si no entrega recibo alguno ¿Cómo se puede mantener y acreditar que no se ha entregado el dinero?. Se puede alegar que el acusado pudo y debió exigir tal recibo por las cantidades entregadas, pero, si el Consejero Delegado admite la inexistencia de recibo, mal se puede exigir la prueba de que tal cantidad, 18.000 euros no fue ingresada en la cuenta de la entidad "Puente Onuba" ni recibida por su consejero Iván . Entonces surge la duda esencial ¿Acaso dentro de esos 1.298.731,72 euros, que se dicen son el total de anticipo de clientes y Onesimo admite fue enviado por su secretaria, pueden estar los 18.000 euros reclamados por la acusación en este procedimiento?.

Si el modo de documentar los envíos de dinero por parte del acusado a "Puente Onuba" o el dinero recibido por parte de Onesimo , pugna contra la más elemental ortodoxia mercantil y contable, no se puede mantener, más allá de toda duda razonable, que el acusado se haya apoderado y dispuesto en su propio beneficio de los 18.000 euros entregados por Eutimio y Dolores , en cuyo caso, se impone al absolución del acusado, también por el delito de apropiación indebida.

SEXTO .- Se impone la absolución del acusado y procede declarar de oficio las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y siguientes de la LECrim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Ley Orgánica del Poder Judicial, Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Diego del delito de estafa y/o apropiación indebida de que se le acusa, declarando de oficio las costas causadas. Firme esta resolución, cancélense las medidas aseguratorias adoptadas.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe imponer recurso de casación que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.