Sentencia Penal Nº 113/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 36/2009 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTA

Da. Francisca Soriano Vela

MAGISTRADOS

D. Ángel Llorente Fernández de la Reguera (ponente)

D. Jaime Requena Juliani

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a de 24 febrero de 2011.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado no 36/2009, procedente del Juzgado de Instrucción no 4 de Santa Cruz de Tenerife, seguido contra D. Pascual , por delitos de prevaricación y deber de perseguir delitos, representado por el Procurador D. Joaquín Canibano Martín y defendido por la Letrada Da. Alexia Pérez Alonso, habiendo intervenido como partes acusadoras el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y como acusación particular D. Luis Enrique , representado por la procuradora Da. María Eugenia Beltrán Gutiérrez, con asistencia del letrado D. Gustavo de Jorge Morales.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas por auto de fecha 14 de abril de 2009 y remitidas a esta Audiencia Provincial el 14 de abril de 2009, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, senalándose para la celebración del juicio oral la audiencia del día 9 de febrero de 2011, fecha en la que quedó visto para Sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones a definitivas, calificó los hechos objeto de imputación como constitutivos de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal y un delito de omisión del deber de perseguir delitos del artículo 408 del mismo cuerpo legal , solicitando por el delito de prevaricación la pena de ocho anos de inhabilitación especial para empleo o cargo público y por el delito de omisión del deber de perseguir delitos la pena de un ano de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y costas procesales.

La acusación particular, en igual trámite calificó los hechos de su escrito de acusación como constitutivos de un delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal ; un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal ; un delito de tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal ; y un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 311 del Código Penal , número 1o en relación con el número 3o de dicho precepto, solicitando por el delito de coacciones, la pena de prisión de 1 ano y 9 meses, por el delito de prevaricación administrativa, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho anos y seis meses, por el delito de tráfico de influencias, la pena prisión de seis meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres anos y por el delito contra los derechos de los trabajadores, la pena de prisión de 3 anos y un día y multa de 12 meses y un día con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por aplicación del artículo 53 del Código Penal y pago de costas según el art. 123 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Luis Enrique a la cantidad de 9.000 euros por los danos morales causados.

TERCERO.- La defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Probado y así se declara que:

D. Pascual , mayor de edad y carente de antecedentes penales, ocupaba el cargo de Inspector Jefe de la Comisaría de Policía del distrito sur de Santa Cruz de Tenerife en el momento de suceder los hechos que a continuación se relatan.

A raíz de una denuncia presentada en la Comisaría del distrito sur por Hipolito a las 10:50 horas del 26 de mayo de 2007, por un suceso ocurrido sobre las 3 de la madrugada, se incoó el atestado policial no: NUM000 , que fue instruido por el funcionario con carné profesional no: 96.768. En el mismo, el denunciante hizo constar que había sido agredido con una barra metálica extensible en la cabeza por un vecino que vivía en el tercer piso de su mismo edificio, aportando un parte médico de lesiones en el que constaba" "Presenta: HERIDA INCISO CONTUSA EN REGION FRONTAL IZQUIERDA". Tratamiento durante asistencia: SUTURA". El denunciante manifestó que se personaron en el lugar agentes de la policía local, que tomaron los datos de filiación del posible agresor.

Ese mismo día, a las 20:49 horas, el Sr. Hipolito compareció nuevamente en la Comisaría para denunciar que sobre las 19:43 horas había sido amenazado por el padre de la persona que le agredió la madrugada anterior, uniéndose su declaración al atestado NUM000 . El instructor se puso en contacto con la Policía Local para recabar los datos de filiación del denunciado, manifestando los funcionarios de guardia que hasta el día 28 de mayo no se podía tener acceso al parte de intervención de los policías municipales actuantes.

Las actuaciones policiales fueron traspasadas a las 14:30 horas del día 26-5-2007 a la jefa de turno, subinspectora con carné NUM003 , quien asumió a partir de ese momento las funciones de instructora y secretaria del atestado, acordando que una dotación procediera a identificar y citar al denunciado, que resultó ser Juan Francisco .

Previamente a lo anterior, Juan Francisco había comparecido a las 3:53 horas del día 26-5-2007 en la misma Comisaría para denunciar que había sido increpado por un vecino llamado " Efrain ", el cual le agarró de la mandíbula y comenzó a perseguirle, por lo que llamó al 092, presentándose en el lugar una pareja de la policía local que les indicó la posibilidad de formular denuncia y aportando un parte de lesiones del centro de Salud de la Casa del Mar, hechos por los que se incoó el atestado policial no: NUM001 , instruido por el funcionario con carné no: NUM002 , en el que agentes de la policía local hicieron entrega de los datos de filiación del denunciado, Hipolito . El atestado fue igualmente traspasado a las 14:30 horas del 26-5-2007 a la subinspectora de turno, Sra. Azucena , con carné NUM003 , que asumió las funciones de instructora y secretaria.

La instructora se percató de que ambos atestados ( NUM001 y NUM000 ) se referían a los mismos hechos y de que el supuesto parte de lesiones aportado por Juan Francisco para sustentar su denuncia no hacía referencia a ninguna lesión, sino a "acné en la cara", por lo que decidió acordar que se citara a Juan Francisco en calidad de detenido como autor de un posible delito de acusación y denuncia falsa y también por un delito de lesiones. Una vez que este último se presentó en Comisaría a las 17.22 horas del mismo día le fue recibida declaración con asistencia de abogado por el nuevo instructor de turno, funcionario policial no: NUM004 , quedando en libertad a las 19 horas, con obligación de comparecer ante la Autoridad Judicial cuando fuere requerido y siendo remitidas las actuaciones policiales al Juzgado de Instrucción de guardia en la manana del 27 de mayo, incoándose las Diligencias Previas 1952/2007 por el Juzgado de Instrucción no 3 de Santa Cruz de Tenerife, transformadas posteriormente en el procedimiento Abreviado 103/2008, el cual se remitió al Juzgado de lo Penal no 4 para el enjuiciamiento.

El acusado tuvo conocimiento de que se habían producido los hechos antes relatados porque su hija Carolina, además de ser la novia de Juan Francisco , estuvo presente cuando ocurrieron. D. Pascual se interesó por el estado de las actuaciones policiales y, según la información de la que disponía en ese momento, entendió que se trataba de una falta, por lo que ordenó al jefe de turno, Inspector (25.821) Sr. Cipriano , que el atestado se tramitara como tal por la oficina de denuncias y que se tomara declaración a los policías locales y al empleado de una gasolinera, como testigos de los hechos, sin pasarlo al grupo de investigación al que correspondía el trámite de las denuncias por delitos. Sin embargo, aunque dicho inspector se lo comunicó al primer instructor del atestado (96.768) Sr. Tomás , éste consideró que debía tramitarlo como delito, a la vista del parte médico aportado por el denunciante, y así lo hizo, al igual que todos los demás funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que tomaron parte en la tramitación de ambos atestados, los cuales no recibieron indicación o instrucción directa alguna por el acusado, aunque conocían a través de sus companeros las instrucciones que había dado inicialmente el Inspector Jefe de la Comisaría de Policía, Sr. Pascual .

Cuando el acusado tuvo conocimiento de que se había detenido al entonces novio de su hija, llamó a Comisaría y habló con el policía Bernardo ( NUM005 ), quien le informó de que las diligencias se habían traspasado al grupo de investigación, por lo que le pidió que le pasara con el responsable, que en ese momento era el Sr. Jeronimo ( NUM006 ). Después de que este último explicara el caso al Sr. Pascual y le manifestara que Juan Francisco había declarado en calidad de detenido y acababa de ser puesto en libertad, el acusado se mostró de acuerdo en que las diligencias policiales se tramitaran como juicio rápido por delito y se remitieran al Juzgado de guardia, como así sucedió.

El 28 de mayo el acusado coincidió con la subinspectora Sra. Azucena y le pidió explicaciones sobre la instrucción de los atestados, quedando en que ya hablarían. El 1 de junio de 2007 por la manana, la primera y Bernardo fueron citados por el acusado en su despacho, quien les recriminó que no habían sido imparciales en la tramitación de los atestados en los que estaba involucrado el novio de su hija y que no habían actuado como buenos profesionales ya que, según él había ordenado, se debió citar a los policías locales. Les reprochó además que se hubiera imputado un delito de denuncia falsa, pues no procedía legalmente. En esa reunión, la instructora asumió toda la responsabilidad de lo que estimó había sido una actuación profesional correcta, manifestando que el Policía Nacional Bernardo no había tenido nada que ver en la tramitación del atestado, en el que no figura su intervención. Este último levantó el tono de voz y fue expulsado del despacho por el Jefe de la Comisaría, con el que ya mantenía unas tensas relaciones personales.

Fundamentos

PRIMERO.- La determinación del relato de hechos probados que se contiene en esta Sentencia es el resultado de la valoración crítica y en conciencia del conjunto de la actividad probatoria que se practicó en el acto del juicio a instancia de las partes, conforme a las reglas del art. 741 de la LECr ..

Se ha partido, como el principio acusatorio exige, de la versión ofrecida por las acusaciones pública y particular, en cuanto elementos fácticos que fundamentan la imputación. En ambos casos se achaca en esencia al acusado que, en su condición de jefe de la Comisaría, presionó a los distintos funcionarios a sus órdenes -a quienes correspondía la tramitación de los atestados, por unos hechos en los que estaba implicado el que era en aquel entonces novio de su hija-, para que degradaran la trascendencia penal de los mismos y los tramitaran policialmente como una falta de lesiones, en lugar de como delito. Se anade por la acusación particular que a raíz de estos hechos, el agente Bernardo ha sido presionado en su trabajo por su superior para obligarle a que cambiara de destino, represalias por las que, según él, ha estado de baja.

En el juicio declararon como testigos todos los funcionarios de policía que participaron de alguna manera en la tramitación de las denuncias y en la elaboración de los atestados. Sus manifestaciones coinciden básicamente con la versión del acusado, que ha negado haber dado ninguna orden contraria a la ley o haber presionado a sus subordinados. El Sr. Pascual dijo que por las informaciones que él tenía en ese momento creyó que los hechos no estaban suficientemente claros y ordenó que el atestado se tramitara provisionalmente como una falta, hasta que se conociera la declaración de los policías locales, que realizaron la primera intervención, a los que ordenó se citara. Mantuvo que actuó correctamente, con independencia de que el denunciado fuera el companero sentimental de su hija. Explicó su irritación con la subinspectora Hipolito y con el agente Bernardo , porque no se habían cumplido sus instrucciones de citar a los policías locales para el mejor esclarecimiento de los hechos y porque además la primera se excedió al imputar un delito de denuncia falsa, que consideró a todas luces improcedente, ya que el Código Penal requiere la previa existencia de una resolución judicial para poder proceder por esta clase de delitos ( art. 456.2 del CP ). Creía que no habían tenido una actuación profesional imparcial y que habían extremado el celo en contra del denunciado, por tratar de mantener su independencia, al saber que era el novio de su hija.

Como se explica en la resultancia histórica de esta resolución, la única orden o instrucción en relación con estos expedientes que el Sr. Pascual dio fue la dirigida al jefe de turno, inspector Cipriano , a quien entregó el atestado inicial con la indicación de que se citara a los policías municipales y se tramitara como falta. A partir de ese momento, el acusado no tuvo ninguna intervención en el asunto hasta que supo que se había detenido al denunciado. Llamó entonces a la Comisaría para informarse y habló con el funcionario Bernardo , quien le comunicó que el instructor del atestado era el funcionario NUM006 , con el que pidió le pasara. Habló seguidamente con Don. Jeronimo ( NUM006 ), quien informó al Sr. Pascual que se acababa de tomar declaración al detenido y acordado su puesta en libertad, mostrándose conforme el Sr. Pascual en que se remitiera al Juzgado el atestado por delito de lesiones, sin ningún tipo de presión, según dijo este último testigo en el juicio.

SEGUNDO.- procede examinar seguidamente si los hechos probados integran los delitos objeto de acusación, empezando por el delito de prevaricación administrativa que imputa el Ministerio Fiscal.

El delito de prevaricación administrativa descrito en el art. 404 del CP exige, según reiterada jurisprudencia, los siguientes requisitos: 1) el dictado de una resolución por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2) que sea contraria a derecho; 3) que la legalidad de la resolución obedezca a la falta absoluta de competencia para dictarla, a la omisión de trámites esenciales del procedimiento o a su propio contenido, no explicable con una argumentación jurídica razonable; 4) que ocasione un resultado injusto y 5) que sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular del sujeto activo, con el conocimiento de que actúa en contra del derecho.

En el caso enjuiciado falta claramente el primero de los requisitos, lo que excluye el análisis de los restantes.

A este respecto, la STS no 405/2009 de fecha 13/04/2009 advierte que la existencia de una verdadera resolución administrativa constituye un elemento sine qua non para afirmar la tipicidad de los hechos. Por otra parte la STS no: 939/2003 de 27 de junio de 2003 , senala que "según el Diccionario de la Real Academia Espanola, resolver es "tomar determinación fija y decisiva". Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entrana una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión... en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto.

Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP) impone a la Administración la obligación de "dictar resolución expresa en todos los procedimientos" (art. 42,1). Y en su art. 82,1 , afirma que "a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...) informes". Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 87, trata de "la resolución" como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89, relativo al "contenido" de las resoluciones administrativas, dice que la resolución "decidirá todas las cuestiones planteadas" y que la decisión "será motivada".

A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal "resolución" del art. 404 Código Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse. Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo precepto que acaba de citarse exige que la resolución, además de "arbitraria", para que pueda considerarse típica, haya sido dictada "a sabiendas de su injusticia". De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto contenido material. Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia de esta sala, en sentencias de obligada referencia, como son las de 24 de junio de 1994 y de 17 de febrero de 1995 , de las que resulta que a los efectos del actual art. 404 Código penal , "resolución" es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva.

Aplicando la anterior doctrina al caso concreto resulta que la orden o instrucción verbal dada por el Jefe de la Comisaría para se tramitara un atestado de determinada manera no es un acto administrativo de contenido decisorio que a efectos penales pueda integrar el concepto de resolución, ya que no resuelve sobre el fondo del asunto y carece por completo de eficacia ejecutiva, puesto que no tuvo incidencia alguna en la tramitación de los atestados. Al no concurrir el primer elemento, no procede entrar en el análisis de los restantes que configuran este tipo penal.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular imputan también la comisión de un delito del art. 408 del CP que sanciona con pena de inhabilitación a la autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de los que tenga noticia o de sus responsables.

Para aplicar este tipo penal la jurisprudencia tiene dicho que han de concurrir los requisitos propios del art. 404, además del comportamiento omisivo, pues se trata de una modalidad omisiva de prevaricación consistente en dejar de promover maliciosamente la persecución y castigo de los delincuentes.

En este caso es claro que el precepto resulta inaplicable, pues no concurren los requisitos de la prevaricación, como se expuso en el fundamento anterior y además la persecución del posible delito se llevó a cabo por el denunciante y se dio a la denuncia el curso legal, remitiéndose al juzgado competente.

CUARTO.- La acusación particular anade una serie de imputaciones gratuitas y carentes por completo de rigor.

Se acusa de un delito de coacciones, siendo de suponer que lo hace con base en unas presiones no probadas del Sr. Pascual al acusador particular Don. Bernardo , para que este último abandonara su destino, lo que tampoco se acreditó. El delito de coacciones del art. 172 del CP requiere una conducta que impida a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe o le compela a efectuar lo que no quiere, elementos que no se han intentado siquiera acreditar y que no concurren en absoluto en el supuesto enjuiciado.

Prosigue con la imputación, a todas luces infundada, de un delito de tráfico de influencias del art. 428 del CP , el cual precisa, entre otros elementos, que el sujeto actúe con el propósito de conseguir un beneficio económico para sí o un tercero, lo que no se menciona siquiera en el escrito de acusación y excluye cualquier análisis serio.

Finalmente acusa al Sr. Pascual de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 311.1o, en relación con el apartado 3o del CP ., lo que constituye un despropósito jurídico, ya que el llamado derecho penal laboral que se articula en este precepto está previsto para situaciones de explotación por parte de empresarios que imponen a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de seguridad social que perjudiquen sus derechos, lo que ninguna relación tiene con este caso.

QUINTO.- Se deben declarar las costas de este juicio de oficio, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

: Que debemos absolver y absolvemos a D. Pascual de los delitos por los que venía acusado en esta causa, declarando de oficio el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ponente , estando celebrando audiencia pública. Doy fe