Sentencia Penal Nº 113/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 9/2012 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 9/12

SECRETARIO DE LA SALA D. PREVIAS 5712/11

JDO. INST. Nº 14 MADRID-

SENTENCIA NÚMERO 113

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

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Madrid a 6 de marzo de 2012

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 9/12 correspondiente a las Diligencias Previas 5712/11 del Juzgado de Instrucción nº 14 de los de Madrid por delito contra la salud pública, contra los acusados Melchor , nacido en Massachusetts (EEUU) el día 13 de octubre de 1991 hijo de Moises y de Lunelsa, con pasaporte nº NUM000 , sin domicilio conocido en España, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 7 de septiembre de 2011 hasta la actualidad, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sr. Rodríguez Jurado Saro y defendido por el Letrado D. Tomás Torres Dusmet; y Silvio , nacido en Santo Domingo (República Dominicana) el día 6 de diciembre de 1979, hijo de Felipe de Jesús y Mª Luisa con NIE NUM001 , vecino de El Alamo (Madrid) con domicilio en C) Arcilla 15, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 7 de septiembre de 2011 hasta la actualidad, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Ssra. Caro Bonilla y defendido por el Letrado D. Jesús Luis Martínez Adeva, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el el Ilmo. Sr.D. Alfonso San Román Ibarrondo y siendo Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 C.P ., entendiendo responsable del mismo en concepto de autores a ambos acusados, con la concurrencia en Melchor de la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 376 C.P . e interesó se impusiera a Melchor la pena de tres años de prisión y a Silvio la de cuatro años y seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 38.476,54€. Costas así como el comiso de la droga y del dinero intervenido. En el caso de dictarse sentencia condenatoria de conformidad con el art. 89.5 C.P . el Fiscal interesa la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión de los dos condenados y prohibición de entrada en territorio español durante nueve años una vez hayan cumplido las tres cuartas partes de la condena o hayan accedido al tercer grado penitenciario.

SEGUNDO.- Por la defensa de Melchor se mostró conformidad con la calificación de los hechos del Ministerio Fiscal, solicitando se apreciara la circunstancia atenuante del art. 21.6 C.P . como muy cualificada, imponiendo al acusado la pena de dos años de prisión.

TERCERO.- Por la defensa de Silvio y en igual trámite se modificaron sus conclusiones provisionales, adhiriéndose íntegramente a las elevadas a definitivas por el Ministerio Fiscal.

Hechos

Sobre las 13 h. del día 7 de septiembre de 2011 el acusado Melchor , nacional de Estados Unidos, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas como pasajero del vuelo de la Cia. Air Europa UX 038, procedente de Puerto Plata (República Dominicana) portando como equipaje una maleta tipo trolley que tenía practicados en su contorno unos dobles fondos, donde iban alojados cinco paquetes rectangulares conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 1327'7 gr. y una riqueza media del 59'2%, que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 38.476'54€.

Habiéndose detectado la presencia de la sustancia en el equipaje del acusado, se procedió a su detención por parte de los agentes de la Guardia Civil actuantes, momento en que Melchor manifestó, de manera voluntaria, que fuera de la sala de recogida de equipajes se encontraba esperándole la persona a quien tenía que entregar la maleta y que era la misma que le había encargado el traslado de la referida maleta desde Santo Domingo a Madrid a cambio de pagarle 1.500 €.

Por dicho motivo y siendo las 13'30 horas se permitió que el acusado Melchor saliera de la sala portando la maleta y nada más entrar en la terminal, el acusado Silvio , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en la República Dominicana y en situación irregular en España, se dirigió hacia Melchor , haciéndole una seña con la cabeza y emprendiendo ambos la marcha hacia el exterior, hablando entre ellos, hasta que se produjo la detención de ambos.

En el momento de la detención del acusado Melchor se intervinieron en su poder 1.140€ en metálico que le habían entregado como pago por el transporte de la cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso penúltimo del Código Penal por cuanto se trata del transporte y tenencia para su posterior difusión a terceros, de cocaína, actividades ambas incardinadas en el tipo penal antedicho.

Concurre el elemento objetivo de la tenencia de la droga, junto con el subjetivo de la preordenación al tráfico el cual se infiere racionalmente de la cantidad de cocaína transportada, la cual ha quedado acreditada a través del análisis efectuado por la Agencia Española del Medicamento, obrante a los F. 95 a 97 de la causa y no impugnados por las partes.

SEGUNDO.- De dicho delito son responsables en concepto de autores ambos acusados por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 C.P .

Poco cabe argumentar respecto de Melchor quien desde el principio admitió su papel en la operación, esto es, el transporte de la maleta que contenía la cocaína, aún cuando en sus declaraciones previas al acto del juicio afirmaba desconocer que era cocaína lo que traía, ignorancia que no fue mantenida en el plenario.

Pero tampoco cabe dudar sobre la autoría del también acusado Silvio , y ello no solo porque en el juicio oral reconoció que era el destinatario de la maleta, aún cuando fue menos concluyente respecto del conocimiento de la cocaína transportada, sino también porque las pruebas practicadas son concluyentes.

Así el Guardia Civil nº NUM002 que depuso como testigo en el acto del juicio, expuso cual fue la conducta de Silvio cuando vio al otro acusado, realizándole un gesto con la cabeza y uniéndose ambos, emprendiendo la marcha, corroborando así la declaración que Melchor prestó desde el momento de su detención por la fuerza actuante al ser hallada la droga en su maleta, declaración en la que informaba sobre la existencia de una persona, destinataria de la droga, que le estaba esperando en el aeropuerto, facilitando su nombre - Silvio - datos ampliados en su declaración judicial (F. 39) donde incluyó toda la mecánica de la operación y algunas referencias concretas a circunstancias personales de Silvio que demostraban el conocimiento entre ambos que, hasta el acto del juicio, había sido negado por aquél.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto del acusado Silvio , apreciándose, con relación a Melchor , la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración del art. 21.7 en relación al 376 C.P ., como simple y no como atenuante cualificada, postulada por la defensa del acusado.

Con respecto a la valoración a efectos atenuatorios de la conducta del acusado Melchor , conviene recordar lo establecido por la Sala 2ª T.S. en sentencia de 24 de febrero de 2009 :

Para la adecuada respuesta resulta oportuno recordar el diverso contenido de las razones de atenuación por analogía cuando toma en consideración la confesión del acusado y, específicamente en los casos de tráfico de droga, la atenuante del artículo 376 del Código Penal .

Ciertamente la doctrina de este Tribunal ha mostrado una línea de cierta rigidez en cuanto a la admisión de la atenuante por analogía cuando falta el requisito cronológico exigido para la ordinaria por confesión. Son ejemplos de esa doctrina la Sentencia de esta Sala nº 358/2008, de 9 de junio cuando recuerda que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas.

Eso no ha impedido que se admita la atenuación por analogía con la confesión, siquiera exigiendo entonces algo más que la mera confesión. Así en la misma Sentencia citada se dice que se ha acogido por esta Sala en la Sentencia 10.3.2004 , como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ).

Cabe añadir en igual línea las Sentencias 683/2007, de 17 de julio y la 537/2008, de 12 de septiembre en la que se recuerda que Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento - policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende ( SSTS 1968/2000, de 20 de diciembre y 1047/2001, de 30 de mayo ).

Pero, como decíamos, la analogía puede considerarse no solamente en relación con las diversas atenuantes del artículo 21 y, entre ellas, con alguna eximente que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas, sino también, como decíamos en la Sentencia nº 359/2008, de 19 de junio con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.

Aún más, en relación a la atenuante analógica de la específica prevista en el artículo 376 , si bien sólo de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a una atenuante analógica ( Sentencias de 1 de octubre de 2003 , 26 de marzo de 1998 y 24 de octubre de 1994 , entre otras), ello no impide que tal efecto excepcional se reconozca cuando el fundamento atenuatorio concurre con especial intensidad por la especial relevancia de la actuación colaboradora del acusado, es decir, en aquellos supuestos en que la cooperación es activa y resulta decisiva para el descubrimiento y detención de quienes se encuentran en el escalón superior de una operación de tráfico de droga de relevante entidad.

En el supuesto de autos no resultaría aplicable la atenuante de confesión por faltar el requisito cronológico, por lo que nos hallaríamos ante una mera colaboración sin una gran relevancia, ya que solamente permitió la detención del otro acusado que se hallaba esperándole en el aeropuerto, siendo difícil imaginar otra tipo de colaboración por parte de Melchor que hubiere dado lugar a la estimación de la atenuante de colaboración y sin que se aprecien esos efectos excepcionales que permitirían rebajar en un grado la pena prevista para el tipo, considerando que la de prisión de tres años es proporcional a la vista de la cantidad de cocaína transportada, al igual que lo es la de cuatro años y seis meses que se impone a Silvio .

CUARTO.- A tenor de lo establecido en los arts. 127 , 374 y 123 C.P . procede el comiso de la sustancia incautada, la adjudicación directamente al Estado del dinero intervenido a Melchor por constar su ilícita procedencia y la condena de los acusados al pago de las costas procesales por parte iguales entre ambos.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS Melchor y a Silvio como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia en el primero de la circunstancia analógica de colaboración y sin circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el segundo, a las penas de prisión de tres años para Melchor y cuatro años y seis meses para Silvio y para ambos multa de 38.476'54 €, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales por partes iguales entre ambos.

Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional de ambos acusados cuando hayan cumplido las Ÿ partes de la pena o accedido al tercer grado penitenciario.

Se acuerda el comiso de la sustancia incautada a la que se dará el destino legal y la adjudicación directamente al Estado del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.